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草案合同编有什么问题?


发布时间:2018年12月12日 苏永钦 点击次数:428

20181120日上午9时,题为“草案合同编有什么问题”的讲座在文泰楼模拟法庭(二)召开,本次讲座由台湾政治大学兼任讲座教授、浙江大学兼任求是讲座教授苏永钦老师担任主讲人,我校法学院副教授李俊老师担任主持人。

 

 

(苏永钦老师)

 

讲座伊始,李俊老师就讲座题目作了简要介绍,他指出现在学界对合同编的讨论一方面是针对具体的合同制度,另一方面则是协调与其他各编的关系,苏老师的此次讲座也会以这两个方面为中心分析最新的合同编草案,进而讨论合同编在民法典中的建构。

 

 

(李俊老师)

 

首先,苏老师简要介绍了《合同法》在改革开放后的发展历史,并指出虽然《合同法》的内容更接近民法典的要求但是由于省略了债编,使得合同编需要承担债编的功能,导致合同法入典变得复杂,例如不当得利和无因管理制度的编排就是个需要立法者仔细斟酌的问题。

 

其次,苏老师以合同编与总则的关系为视角,提出由于法律行为和意思表示等规定已经存在于总则之中,所以在合同编中予以删除是符合体例安排的,但是例如总则第135条和草案第260条却存在重复规定,这样就会导致解释上的争议。苏老师还提到在法条序号的编排上,从民法总则开始起算第一条比草案中从物权编起算更符合民法典体系的安排。

 

再次,苏老师以草案257条和台湾民法为例,指出就总分的观点来说,除了特殊规定之外各分编当然适用总则的相关规定,草案中过多的阐明性规定会引起解释上的争议,民法典作为规定基础关系的法律注重的是对一般交易习惯的规定,细节的调整应放在特别法之中,因此设置太多的阐明性规定是没有必要的。

 

 

(李强老师)

 

接着,就草案删除了《合同法》第51条“无权处分”的问题苏老师也给出了自己的看法,他认为第51条的规定本身就存在两种解释空间,一种是按照德国法的规定,认为其是处分物权的物权合同;另一种则是认定其为债权合同,并以处分权作为合同生效要件,但是根据草案第256条的反推,似乎立法者倾向于将51条解释为债权合同,这样的规定虽然减少了很多交易问题,但是从民法所发挥的功能来说,这样的做法不仅在法教义学上会更为迂回周折,而且对于交易和治理的选择也会大大减少,非常不智。

 

用合同编规定债编的内容,在草案第258条和259条的规定中有所体现,苏老师认为这两个条文起到了梳理和转介的作用,但是第259条的内容属于抽象规定,在编排上却放到了性质上为分则的合同之后,使得贯彻民法典总分的体例在这里变得混乱,找法也变得困难起来。

(提问同学)

 

就损害赔偿责任而言,草案只就合同的情形进行了规定,没有规定在无因管理、不当得利和物权所有人占有人关系中如何适用,因此损害赔偿的规定其实是不完整的。

 

随后,苏老师强调有关身份关系的协议是可以准用合同编的。他认为婚姻家庭关系大部分是夫妻财产关系,财产法和身份法也存在普通和特别的关系,所以草案第255条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定”是合理的,此外还可以依总分思维根据对总则第158条、第161条第2款进行反面解释,同样可以得出有关身份关系的协议可以准用合同编的结论。

 

绿色原则是中国民法典的特色,但是苏老师认为在基本原则加上绿色原则是值得思考的,苏老师将私法自治分为三个维度“国家和人民、人民和人民以及时间的维度”,绿色原则的出现是在构建第四种维度,绿色原则的具体体现也似乎是在草案第300条第2款以及第445条,但都是点到为止因此恐怕会有解释上的争议,实际操作会产生困难。

 

苏老师还就新增有名合同内容作了说明,他认为有名合同的作用在于通过规定模板,减少人民交易的成本,此次草案中新增的物业和保证合同都符合这个目的,不过由于物业服务合同是具有委任和劳务双重性质的混合合同,即使有独立规定的必要也应该先确立劳务合同的类型,并与承揽、委任并列为工作性质的合同才更符合逻辑,单立物业服务合同,似乎过于单薄;而保证由于具有从属性,可以担保各种债权,因此将其证放在借款合同后面,容易让人产生保证是以金钱债权的担保为主的误解。总的来说相较于德国和台湾的有名合同,融资性租赁、建设合同和技术合同展现了中国特色,但少了劳务(服务)、证券、和解、使用借贷等普遍而在功能上有其独立性的类型,相当可惜。

 

(讲座现场)

 

 

在讲座的最后,苏老师还就如何区分管制性强制和自治性强制、无因管理和不当得利的编排、悬赏广告、选择之债、利益第三人合同、情势变更原则、要约邀请和要约的区分、违约方的解约权等问题一一作了评述,并耐心的回答了李强老师和在场同学们的问题,在掌声中,此次讲座顺利结束。

 

新闻:江晨

摄影:刘凌月

 

来源:中国私法网

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责任编辑:江晨

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