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论宪法保留


发布时间:2018年9月12日 张峰振 点击次数:261

[摘 要]:
国家监察体制改革属于国家权力结构方面的重大事项,应当由宪法保留规定。宪法保留,是指对于某些极其重要的事项,只能由宪法调整,法律及以下位阶规范性文件不得调整的制度。特定事项由宪法保留,是宪法产生的前提和存在根基,是彰显该事项重要程度和确保其规定获得重视和遵守的需要,是防范代议机关“多数暴政”的需要。基本权利和国家权力结构属于宪法保留事项。2018年《宪法修正案》和《监察法》消弭了监察体制改革的依据瑕疵,为改革提供了宪法和法律依据,对于贯彻“立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据”,具有重要的理论价值和实践意义。恪守宪法保留及由此建立的规范保留范围和界限,对于维护我国法制统一和法律体系内部的和谐具有重要的现实意义。
[关键词]:
国家监察体制;法律依据;宪法保留

   一、问题缘起
 
  2018年3月11日和3月20日,十三届全国人大一次会议先后通过了《宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)。此前,2016年12月25日,全国人大常委会通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定一》)。2017年11月4日,全国人民代表大会常务委员会通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定二》)。
 
  国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革,根据十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,要“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据”。在《宪法修正案》出台前,依据《试点决定一》和《试点决定二》进行的国家监察体制改革,是否“于法有据”?学者对此进行了诸多探讨。其中,主要的观点认为,该项改革没有宪法依据,要想进行此项改革需要修改宪法。如,我国现行宪法文本中不存在设立国家监察委员会的规定,新设国家机关只能通过修改宪法进行。从全国人大及其常委会的职权中也无法得出全国人大常委会有进行该项改革试点决定的权力{1}。全国人大常委会不具备启动和实施国家监察体制改革的主体资格{2}。全国人大常委会有权决定开展包括设立地方监察机关在内的国家监察体制试点,不等于有权决定在全国范围设置国家监察机关。全国范围内设置国家监察机关必须修宪才行{3}。根据《宪法》第89条规定,监察工作属于行政工作,监察机构属于行政机构,在行政机构体系之外,设立地方各级监察机构,必须对宪法相关条文的规定进行界定和解释{4}。
 
  那么,为什么需要修改宪法才能使国家监察体制改革获得依据,《试点决定一》和《试点决定二》能否为监察体制改革提供合法依据或正当性?该问题的本质可以化约为包括监察机关在内的国家机构设置是否应当由宪法保留?进而,什么是宪法保留,为什么需要宪法保留,宪法保留的事项有哪些,宪法保留的强度和方式等问题,将成为本文的研究对象。
 
  二、何谓宪法保留:涵义阐释
 
  宪法保留,是指对于某些极其重要的事项,只能由宪法规定或调整,法律、法规、规章或其他规范性文件不得调整的制度。“如果宪法对于某些事项,加以明文规定,则人民与国家机关,皆须受宪法明文规定的直接限制,立法者也因此丧失法律的形成空间,而不得制定与宪法规定相左的法律规定。这种宪法的直接限制,由于来自于宪法的明文规定,无论是拘束人民或国家机关,都是合宪的,一般称其为‘宪法保留’原则。”{5}(P.150)宪法保留概念借鉴了德国法上的法律保留概念。所谓法律保留,是指“在特定范围内对行政自行作用的排除”{6}(P.73)。亦即,行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。{7}(P.104)“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定,行政权惟依法律的指示始能决定行止。”{8}(P.118)
 
  法律保留思想发轫于代议机关对王权的不信任,是以民主、法治国家和基本权利保障为理论依据。其表现形式是法律垄断了重要事项的调控权,因而,法律保留原则常以法律的专属调控事项形式存在,如我国《立法法》第8、9条关于全国人大及其常委会的专属调控权的规定,即被视为我国的法律保留条款{9}。循此思路,有些事项足够重要,需要由宪法专属调整,这些事项就属于宪法保留的范围。如台湾司法院大法官第四四三号解释之理由书中阐明:“关于人民身体之自由,‘宪法’第八条规定即较为详尽,其中内容属于‘宪法’保留之事项者,纵令立法机关,亦不得制定法律加以限制。”{10}(P.53)再如我国《宪法》第37条关于人身自由的规定,即属宪法保留。
 
  宪法保留与法律保留既有联系也有区别。二者至少在如下两个方面具有共通性。首先,无论宪法保留,还是法律保留,其根本和最终目的都是为了保护公民的基本权利不受侵犯。其次,二者在确定保留范围和强度时,都主要采用重要性理论作为判断标准。如德国联邦宪法法院在性教育课程案中,指出,“一项措施是否重要,以致立法者须自行以法律规定,或者至少在备有内容明确之法律授权的前提下交由行政权决定,……基本权利的保护是一个重要参考依据。凡与基本权利关系重大的领域,通常可认定为‘重要’,‘重要’乃系指对基本权利的实现重要而言。”{8}(P.159)在确定宪法保留的事项范围和强度时,也主要以事项的重要程度为标准。从这个意义上说,宪法保留也可以看作扩大解释的法律保留,即根据事项的重要程度,分别由宪法、法律、法规等法规范予以保留。当然,宪法保留与法律保留也存在着明显区别。二者的区别主要体现在防范权力的侧重点不同。法律保留主要是通过立法权防范行政权对公民基本权利的侵犯,而宪法保留则主要在于防范代议机关权力滥用,约束立法权,保护基本权利。这是宪法保留与法律保留的本质区别{11}。
 
  宪法保留不同于宪法规定。宪法保留旨在强调有些事项只能由宪法专属调整,法律及其他位阶的规范性文件以及行政权、司法权等国家权力均不得在无宪法授权的前提下进行干预。宪法规定仅表明有些事项由宪法调整,至于是否只能由宪法调整则不在此概念的涵义内。这只是从字面涵义所作的解释。事实上,从应然角度,宪法保留的事项就是宪法规定或调整的事项,而宪法规定或调整的事项也应当是只能由宪法规定或调整的事项。“宪法的性质,要求它只应勾画若干大纲和规定重要事项。”{12}(P.32)因为宪法是国家的根本大法,具有最高的位阶和法律效力,其至上性和权威性要求其保持稳定,这就决定了宪法只能规定或调整应当由其规定或调整的事项,而不能包罗万象、面面俱到。因此,从应然角度,宪法保留的事项与宪法规定的事项具有同质性。但从实然角度,宪法保留与宪法规定事项并不总是一致。基于产生背景和设置目的的不同,有些国家的宪法往往承载了制宪者过多的希望或追求,致使宪法规定的事项可能既包括应由其调整的事项,也包括不应由其调整的事项。“在一定限度内,一部成文宪法可以包含较多的内容,也可以只规定较少的内容,篇幅不重要,关键是要符合需要。”{13}(P.25)此种情况下,宪法保留的事项范围小于宪法规定的事项范围。
 
  宪法保留的事项具有排他性。如果有些事项既可由宪法规定,也可由一般法律规定,则该事项不应归入宪法保留的范围。以基本权利为例,宪法规定了公民的某项权利,在没有宪法授权的情况下,如果法律及以下位阶的规范性文件也有权调整该权利,那么,宪法对该项权利的规定就不具有排他性,不属于宪法保留。如国家监察体制改革试点工作,如果在没有宪法依据的情况下,全国人大常委会有权规定监察体制改革事项的话,则该事项就不属于宪法保留的范围,而可能属于法律保留的范围。反之,则属于宪法保留的范围。因此,学者所谓以新设国家机关为基础的监察体制改革需以修改宪法为前提的观点,是以该事项属于宪法保留的范围为预设条件的。这种预设条件能否成立,后文将加以论证。
 
  三、为何宪法保留:原因证成
 
  特定事项由宪法保留,是宪法产生的前提和存在的根基。据学者考证,“Constitution源于拉丁文constitutio……作动词时,它指的是用许多部件或成分组织建构某种事物。名词则是指事物构造的方式、结构和气质。”{14}这说明宪法的本原就蕴涵了国家的组织结构、各机构权限及运作机制。1787年美国宪法是这种本初涵义的典型体现。学者认为,一个国家为何需要宪法,“几乎毫无例外的是因为,人们希望他们的政府体制有新开端。”{12}(P.6)这种开端的标志就是制定一部理想的宪法。“在现代社会,宪法可能被国际社会视为一个国家‘拥有独立身份’的前提条件”。{15}(P.14)昭示开端与彰显独立的宪法,首要任务就是规定政府的组织架构及运行体制。在这方面,作为世界上第一部成文宪法的美国宪法,成为后世立宪国家的榜样。美国制宪者制宪时充分汲取了孟德斯鸠的学说,即“人民若不制定一种宪法,内具共和政体之优势,外具君主政体之实力,即组织联邦共和国之谓,则终将被迫受制于一人统治之下”。{16}(P.24)他们认为,“美国现行联邦制度之主要缺点,并非积习所养成,实为机构上之根本错误,有以致之。故挽救之道,先宜改革政治组织体制,方可收获成效,此即急需制定宪法之谓。”{16}(P.27)因此,1787年美国宪法专门规定了制定宪法的目的、政府的权力架构(分权原则)、政体等。1789年美国联邦政府根据宪法成立。美国宪法的产生决定了组织国家政治统一体的基本原则(如权力分立)、政体等事项必须由宪法规定。这既是宪法产生的原因,也是其存在的根基。可以说,上述事项是宪法保留的范围。宪法与宪法保留的这种关系,也可以从绝对意义上的宪法概念得到反映。绝对意义上的宪法概念认为,“宪法=一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态。”{17}(P.23)这种政治统一性和社会秩序的具体的整体状态,在实定宪法上的反映,就是宪法对某些重要事项进行保留规定。
 
  特定事项由宪法保留,是彰显该事项重要程度和确保其规定获得重视和遵守的需要。根据重要程度由高到低的变化,调整特定事项的规范位阶,依次是宪法、法律、法规、规章、其他规范性文件。在政治统一体内,重要性程度最高的事项交由宪法保留。这是维护法律有机体统一、有序的重要要求。那么,为什么重要性程度最高的事项需要由宪法保留?这主要归因于宪法的最高法律地位和至上权威。现代国家的政治权力架构主要由宪法规定,“宪法被认为是控制政府的文件。宪法来源于对有限政府的信仰。”{12}(P.6)宪法可以约束由其产生的立法机构及其制定的法律,这保证了宪法在一国法律体系中具有最高法律地位和至上权威。当然,这种法律地位和权威也是由其制定主体是人民或由人民选举产生的制宪会议的性质决定的。“依照本性,(宪法)不只是普通的法律。它是根本法,它提供了制定和执行法律的基础。它是法律和秩序的前提。”{12}(P.58)有些国家直接在宪法中确认其最高法律地位。如我国《宪法》序言确认:本宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。一旦宪法将特定的重要事项纳入调整范围,该事项的重要性就与宪法这一法律的重要性相得益彰,甚至融为一体。因此,可以说宪法重要是因为它规定了政治统一体的最重要事项。亦有学者认为,“宪法重要是因为它提供了一种结构,我们可以借助这一结构采取政治行动推动我们的代表们制定将会成为《宪法》之外的宪法之一部分的各项法案。”{18}(P.6)反过来,因为这些事项是由宪法规定的,所以该类事项是最重要的事项,规定这些事项的规范相应也具有最高的法律效力,可以获得全社会的一体遵守。因此,特定事项由宪法保留既是事项本身的重要性决定的,也是宪法之成为宪法的本质要求。
 
  特定事项由宪法保留,是防范代议机关“多数暴政”的需要。根据民主原则要求,只有人民选举的、具有直接民主合法性的议会才能够对共同体利益作出重大决定,特别是颁布普遍的、对公民具有约束力的行为规范{7}(P.105)。因此,民主原则作为法律保留原则的主要理论依据,“无论在传统法律保留思想诞生的君主立宪时代抑或遵奉议会民主宪政体制的今日,都居通说地位。”{8}(P.131)民主的本质是在平等原则下按照少数服从多数的规则进行治理。这种治理模式的问题是容易导致“多数的暴政”。“我最挑剔于美国所建立的民主政府的,并不像大多数的欧洲人所指责的那样在于它的软弱无力,而是恰恰相反,在于它拥有不可抗拒的力量。我最担心于美国的,并不在于它推行极端的民主,而在于它反对暴政的措施太少。”{19}(P.289-290)“在所有的政权机构中,立法机构最受多数意志的左右。”{19}(P.282)杰斐逊曾说:“我国政府的行政权,并非我所担心的唯一问题,或许可以说不是我所担心的主要问题。立法机构的暴政才真正是最可怕的危险。”{19}(P.300)因此,控制立法机构借助少数服从多数原则侵害少数人的权利,成为民主制度的一个主要课题。在美国,控制立法机关“多数暴政”的主要措施之一,是由联邦最高法院通过司法审查,宣布国会制定的法律是否违宪,从而确保宪法规定的重要事项得到遵守。将某些重要事项保留由宪法规定,也成为防范代议机关“多数暴政”的主要手段。可见,宪法保留主要在于防范代议机关权力滥用,约束立法权。这是它与法律保留的本质区别{11}。当然,宪法保留在约束立法权的同时,也毫无疑问地排斥了行政权的干预,并为司法权运行设定了边界。
 
  四、宪法保留什么:事项范围
 
  设立国家监察机关可否由法律保留规定,抑或只能由宪法保留规定?这个问题实质是宪法保留的事项范围,即宪法应当保留什么。
 
  学者在反思宪法的频繁修改时,对宪法应当调整的内容进行过探讨。如有观点认为,“学者们应该认真反思一下宪法究竟应该包括哪些内容。诸如涉及经济制度之类的条款是否可以从宪法中拿走?除此之外,是否还有其他不利于宪法稳定性及中国民主发展的条款也应该可以从宪法中拿走?”{20}有学者认为,“作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容,而不可能也不应该面面俱到。”{21}那么,到底哪些事项应该由宪法保留规定,哪些不应该由其规定?
 
  (一)宪法应当保留规定的事项
 
  综观世界各国宪法,虽然其内容不尽一致,但有些事项是各国宪法都予以规定的事项。这些事项彰显了宪法之成为宪法的根本原因。美国宪法最为典型地体现了应由宪法保留规定的事项。作为对世界产生重要影响的第一部成文宪法,1787年美国宪法只有7个条文,依次是立法条款、行政条款、司法条款、州际关系、宪法的修改、最高法律条款、宪法的批准。可见,美国宪法最初主要以权力架构及其关系作为调整对象。之后,美国国会通过了27个宪法修正案,前十个修正案又称“权利法案”,除了第18修正案被第21条修正案废止外,其他修正案都是关于基本权利和政府权力结构的事项。法国现行《宪法》(即1958年宪法),由序言和15章正文内容组成。在序言中,《宪法》确认了对公民基本权利的保护。在正文中,《宪法》主要规定了:公民基本权利保护、国家主权、国家的权力结构及相互关系等内容。联邦德国1949年通过的《基本法》是其法律和政治的基石。其由序言和十一章组成,主要内容也是公民基本权利、国家的不同权力分支及其相互关系。通过梳理世界主要国家的宪法,可以发现宪法规定的事项主要是基本权利和国家权力结构事项。因此,正如学者所言,“作为反映契约精神的宪法,其目的在于保护个人基本权利不受国家的侵害,这是宪法的本质所在,是所有国家的宪法所共同分享的特征。为了实现这个目的,宪法才规定了国家权力结构的理性设计。从这个角度理解,一部标准的宪法应该包括且只包括对个人基本权利和国家权力结构的规定。”{21}这不仅是理论的推演,也是各国宪法的实践。可见,国家监察体制改革涉及国家权力结构变化,属于宪法保留的事项。应通过修改宪法将监察机关纳入国家机构中,方能为改革提供合宪依据,筑牢正当性基础。仓促出台的《试点决定一》和《试点决定二》,以及据此开展的试点改革,有违宪法保留原则,值得反思。令人欣喜的是,2018年《宪法修正案》回应了监察体制试点改革依据的质疑,弥补了试点改革依据的瑕疵,值得肯定。之后根据修正后《宪法》,制订出台了《监察法》,使得国家监察体制改革有了充分的宪法和法律依据。
 
  (二)部分事项宪法保留规定的争议
 
  宪法应否规定经济制度。在宪法第三次修改时,有学者认为,宪法的频繁修改对宪法的权威性有一定负面影响,而宪法对经济制度的规定是其频繁修改的原因之一。“从法理上看,宪法的主要作用是建立一个国家的宪政架构,明确各国家机构之间的关系以及保障公民的基本权利,经济制度并非要件之一。因此,宪法没有必要一定就经济制度作出规定。”{19}有学者建议,“在宪法总纲涉及经济生活的全部条款中,只保留属于基本经济制度范畴的条款,而将属于经济政策范畴的条款全部废除。”{22}“对于规定经济活动主体权利的条款,可按‘十六大’精神简化后区分不同情况处置。”{23}有学者建议,宪法关于经济制度的规定就写2条,即现行《宪法》第15条关于市场经济的条款和第18条关于吸引外资的条款{24}。有学者认为,“宪法不是国家政策,因而不应该规定经济制度的细节”{21}。有学者则支持我国宪法关于经济制度的规定,“虽然经济制度规定相对少见于法治发达国家的宪法,但纵观全球,即使是在有关基本权利的章节之外,也足有半数以上的国家在不同程度上加以规定(包括一半法治比较发达国家的宪法有所规定)。因此,像我国这样在宪法中设置经济制度规定,并不特殊、更非特例。”{25}笔者认为,宪法应否规定经济制度并没有成规可循。从法治发达国家的宪法看,多不规定经济制度。这说明经济制度并非宪法不可或缺的要件,但经济制度是否由宪法规定还受一国的法治传统和现实情况影响。我国宪法中经济制度条款的规定是既成事实,我们只能在此基础上,对现行经济制度条款进行压缩、完善。从这个角度言,经济制度事项是我国宪法的保留事项,但未来应该对其瘦身。
 
  宪法应否规定公民义务。有学者认为,“作为社会的基本契约,宪法不是普通的法律,因而不应该规定公民义务。”{21}有学者明确反对这种观点,认为“根据社会契约论和西方国家宪法文本,不能得出宪法不应该规定公民基本义务的结论”、“公民基本义务并非为宪法所根本不容”{26}。有学者认为,“宪法义务的产生是源于人们对于幸福的承诺……。国家起源、人性论、和谐社会、自由主义等思想构成了宪法义务的理论基础。”{27}亦有学者对上述反对观点进行了深入的批判和反思,并提出了权宜性的解释路径,即“义务条款不是要对公民课以负担,而是为这种负担设定条件”。{28}笔者认为,从宪法的产生过程、发展历史、根本目的和域外国家的宪法文本及其实践,可以得出这样的结论:宪法以保障公民基本权利为目的,国家的权力架构应围绕该目的设计。从布莱克法律词典对宪法(Constitution)的解释也可以看出公民义务不是宪法的构成要件。该解释是:宪法是一国的根本大法,它规定政府的组成和结构、明确政府最高权力的范围、确保公民个人的基本权利和自由。[1]。这一解释未提及公民的基本义务。另外,宪法规定公民基本权利、不规定基本义务,符合权利本位论的观点。所谓权利本位,指“义务来源于权利,义务服务于权利,义务从属于权利。”{29}从义务本位到权利本位是法的发展规律{30}。可见,公民的义务与基本权利不属同一位阶,公民的义务不应属于宪法保留的事项。
 
  宪法应否规定社会基本权利。所谓社会基本权利,又称社会权、积极权利,是指与自由权相对的、需要国家积极提供相应给付,以解决社会问题、实现人的真正自由为目的的权利。社会基本权利与自由基本权利的区别主要表现为:“一般的自由基本权利的主要目的,是欲摆脱国家权力对人民自由范围之干涉,认为人民能凭自己的能力获得最大之幸福。而社会基本权利则恰恰相反,而是要求国家及社会,积极介入私人之自由领域。”{31}(P.695)
 
  宪法对自由基本权利的规定已经成为宪法内容的标志,那么,与自由基本权不同的社会基本权利是否也应该由宪法规定呢?有学者认为,“宪法不是政治纲领,因而不应该规定太多积极权利”。“在‘社会主义初级阶段’中,许多的积极权利是难以实现的,因而不如不在宪法中加以规定。”{21}以社会基本权利不具有个案的直接规范效力等理由,反对将社会基本权利视为公法权利,是欧洲学界的普遍见解。亦有学者据此认为,宪法不应该规定社会基本权利条款{31}(P.696-700)。
 
  笔者认为,宪法基本权利从自由权向社会基本权利扩张,是宪法适应社会发展的必然趋势。以社会基本权利不具有个案的直接规范效力为由,将其拒之宪法门外,既与社会发展不相适应,也不完全契合宪法的特性和社会基本权利的本相。首先,社会基本权利入宪是社会发展的必然。自由放任的市场经济时代,国家仅负有治安、税收、国防、外交等任务,公民完全自由地发展其自己,国家并不干预或很少干预,但由于市场失灵,社会的稳定发展需要国家干预,同时,随着公民权利意识的提高,要求国家提供积极给付义务的呼声渐高,社会权概念应时而生。其次,社会基本权利入宪符合宪法的不完整性特征。宪法的不完整性原因可能在于:制宪者有意识期待经由宪法实际运作来填补;或由于制宪者无法预见的漏洞或瑕疵;或由于宪法的高度抽象性本质使然。{32}(P.73)第三,社会基本权利并非全无规范效力。有研究认为,社会权规范具有两种类型:规则和原则。规则意义上的社会权是具有确定(definite)效力的宪法权利,是能够主张的主观权利,原则意义上的社会权是具有不确定(prima facie)效力的宪法权利,它不能够被直接主张。如印度宪法2002年21条A款修正案规定,“国家应当通过法律规定给所有年龄6至14周岁的儿童提供免费的义务教育。”[2]德国宪法法院在司法个案中也有直接适用社会基本权利条款的先例。如1972年“大学招生名额案”。{33}(P.99-100)该案中,联邦宪法法院适用了《德国基本法》第12条第1款的职业自由以及第20条的社会国原则。南非1996年《宪法》赋予社会权与自由权平等的地位,并巩固了宪法权利作为可直接审判的权利的地位。[3]美国、澳大利亚、加拿大、奥地利、挪威等国家的宪法没有明确规定社会权,但确立了司法审查,通过适用正当程序和平等保护原则予以间接司法救济{34}。
 
  综上,以社会基本权利无个案直接效力排斥宪法的调整,理由并不充分。
 
  五、宪法如何保留:强度及方式
 
  事项的重要程度不同,宪法对其保留的强度也不同。根据事项的重要程度,宪法通过绝对保留和相对保留体现其保留强度。在绝对保留和相对保留中,宪法规范的语言表述方式也各不相同。
 
  (一)宪法绝对保留及方式
 
  有些事项非常重要,以致宪法对其采取了最高强度的保留方式,立法机关不得制定法律加以改变,行政机关及司法机关也不得以任何方式干预。
 
  宪法绝对保留的事项主要包括:部分基本权利和重要的政治性事项。
 
  部分基本权利的绝对保留。由宪法绝对保留的基本权利主要是自由基本权利,较少涉及社会基本权利。自由基本权利是各国宪法的核心内容。宪法对自由基本权利的保留强度总体上较高。但对不同的自由权保留强度仍有差别。有些自由权是任何情况下都不得限制或剥夺的,此即不可克减的权利。对于不可克减的自由权,宪法通常采取最高强度的保留方式,即绝对保留。但哪些自由基本权利属于不可克减的权利,有不同认识。联合国于1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定了8项不可克减的权利。1950年《欧洲人权公约》第15条规定了4项不可克减的权利:生命权、禁止酷刑和非人道待遇、禁止奴役和强迫劳动及罪刑法定和刑法无追溯力。《美洲人权公约》规定了11项不可克减的权利。1984年由一些国际法专家提出的“锡拉库扎原则”指出,生命权、免于酷刑的自由、不受奴役的权利、不受有追溯力刑罚处罚的权利,是国际习惯法[4]在任何情况下都禁止克减的{35}。可见,不可克减的权利范围仍未获得一致认识。但其主要限于最重要的自由权应无疑义。这些最重要的自由权通常由宪法绝对保留。
 
  重要政治性事项的绝对保留。重要的政治性事项主要包括政府的组成和结构、政府最高权力的范围等。如我国1982年宪法规定的政府组成和结构是全国人大之下的一府两院制,2018年宪法修正案改变了这种架构,增加了监察委员会,使权力架构变为全国人大之下的一府一委两院制。这种政府组成和结构的重大变化属于宪法的绝对保留范围。即使法律也无权改变。这恐怕也是《试点决定一》和《试点决定二》作为监察体制改革依据备受质疑的原因。
 
  宪法绝对保留的方式。宪法对相关重要事项的绝对保留主要采取如下几种方式:
 
  第一,以否定的形式明确排斥法律或其他主体的干预。以这种明确排斥法律干预的方式保留的事项主要是极其重要的自由基本权利。通常,宪法会明确规定任何情况下都不得加以限制或剥夺这些权利。如前南斯拉夫宪法(1992年)第21条规定的生命权保留:“人的生命是不可侵害的。对由联盟法律规定的刑事案件,不得规定死刑。”{36}菲律宾宪法(1987)第3章第4条:“不得通过任何法律,剥夺言论、表达及出版自由,或剥夺人民和平集会和向政府申诉请愿的权利。”除了自由权外,国家的重要政治制度有时也需要宪法的绝对保留。如我国《宪法》第1条对国家根本制度的绝对保留,“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”
 
  第二,容许基本权被限制,但限制的条件(又称限制的限制)由宪法明确、具体规定。如我国《宪法》第37条第1款规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。第2款规定:任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。第2款规定的就是对公民人身自由权限制(逮捕)的条件,是宪法绝对保留。立法机关制定有关逮捕的法律、司法机关决定或执行逮捕时要遵守宪法的该种保留。
 
  第三,宪法规定某种基本权利或重要事项,没有明确规定国家公权力是否可以限制这些基本权利,或改变宪法的规定。但从宪法的条文本意、宪法理论及宪法实践看,该种保留是一种绝对保留,不容许任何侵犯。如《德国基本法》第1条规定的人格尊严权,“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”我国《宪法》第33条第2款规定的平等权,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”2018年《宪法修正案》对于监察委员会的性质、地位、组织架构、职责、领导体制、工作机制、与其他机关的关系等规定,即是绝对保留事项。
 
  (二)宪法相对保留及方式
 
  所谓宪法的相对保留,是指某些基本权利或其他重要事项,在宪法规定的某些条件下可被限制或改变。宪法保留的事项中,除了必须由宪法绝对保留的事项外,其余都属于相对保留的事项。
 
  宪法相对保留的方式,主要有如下几种:
 
  第一,容许基本权被限制,但限制的方式是通过概括性语言或公益条款。如德国《基本法》第2条第1款规定:人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。此处自由发展人格的权利受到“他人之权利”、“宪政秩序”、“道德规范”的限制,这种限制是一种公益条款保留。
 
  问题是,宪法保留的规定可否使用不确定法律概念。一般而言,宪法保留越具体、明确,越易实现控制立法权的目的。因此,有学者认为,“宪法对基本权利的概括限制不是宪法保留。”{11}如何理解宪法对基本权利的规定是具体、明确,还是概括限制,值得思考。我国宪法第51条、德国基本法第2条第1款,是概括限制,应无疑义,但我国宪法第10条第3款(国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿)、第13条第3款(国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿)中的“公共利益”是否符合宪法保留的具体、明确要求,则不无争议。有学者认为,诸如“国家利益”、“社会利益”、“道德准则”这些用以约束立法权的标准,都是抽象、笼统的术语,其内涵(即权利可以限制的具体范围)仍须法律来确定,所以实际上只是一种未言明的法律保留。即这些不确定法律概念给了立法权施展拳脚的空间,因此,它们本质上仍是法律保留的一种{11}。与此类似,我国台湾学者对台湾宪法第23条的规定是否宪法保留也有不同认识。该条规定:“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。”我国台湾地区司法院大法官会议第395号、第505号、第514号、第532号、第570号等解释,以及我国台湾地区学者管欧都认为,台湾《宪法》第23条不是宪法保留,而是法律保留{11}。但台湾学者林纪东认为,台湾《宪法》第23条(关于基本权利限制的规定)的性质是宪法保留。{37}(P.344)[5]笔者认为,我国宪法第10条第3款、第13条第3款,以及台湾《宪法》第23条中基本权利限制的条件规定,应为宪法保留。首先,这些限制性条件是《宪法》予以规定的,其保留的层次与普通法律不同。其次,尽管这些条件是通过不确定法律概念表述的,但这并不意味着具体个案中这些条件就可以随意解释,而恰恰相反,在个案中不确定法律概念是可以通过价值填补和经验证明予以具体化的{38}。因此,宪法以这些不确定法律概念作为限制条件能够实现保留的目的,并且,立法权要受制于具体化了的不确定法律概念。当然,亦有学者称此种保留为加重的法律保留{31}(P.350)。
 
  第二,宪法规定某种基本权利或重要事项,没有明确规定国家公权力是否可以限制这些基本权利,或改变宪法的规定。但从宪法解释上,学者们倾向于认为这些权利或事项是可以被法律限制或改变的。
 
  如德国《基本法》上关于宗教自由(第4条)、艺术自由(第5条第3项)、职业选择自由(第12条第1项)、庇护权(第16条第2项)等,都没有“依法律限制”或类似的表述,学者称之为毫无限制保留。但即使德国《基本法》没有规定上述权利可被限制,德国学界和联邦宪法法院都反对机械地理解上述条文,而倾向于通过各种解释(如联邦宪法法院的“宪法整体性”、“整体价值秩序”),使宪法上未限制的基本权利受到法律的限制{31}(P.351-352)。我国《宪法》第35条也有类似规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”此处虽然没有规定上述权利可被限制,但从宪法实践或事实看,上述基本权利可以并应该受到某种程度的限制。
 
  第三,授权法律保留。即由宪法授权法律对某些重要事项进行调整。我国宪法规定由法律予以保留的事项很多。如《宪法》第124条第4款规定:监察委员会的组织和职权由法律规定。这是典型的由宪法授权法律对监察委员会的组织和职权事项进行保留的规定。宪法共在49处使用“法律规定”(47处)、“法律的规定”(2处)语言表述,但仅有47处属于授权法律对特定事项进行保留的规定。[6]除这些明确规定外,宪法第62条和第67条关于全国人大及其常委会行使职权的事项中,应当用法律调整的事项,也属于授权法律保留的事项{39}(P.32)。
 
  综上所述,国家监察体制改革属于国家权力结构方面的重大事项,应当由宪法保留规定。《试点决定一》和《试点决定二》无法为改革提供充分的法依据和正当性基础,这也是学者质疑的主要原因。
 
  2018年《宪法修正案》及据此制定的《监察法》消弭了此项重大改革的依据瑕疵,补强了其正当性基础,为改革提供了宪法和法律依据。可以说,监察体制改革的依据之争,突显了宪法保留问题的重要性,而准确理解和认识宪法保留的涵义、重要性、宪法保留的范围及强度等问题,对于“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据”,具有重要的理论价值和实践意义。同时,在《立法法》扩大地方立法权主体的情况下,恪守宪法保留及由此建立的其他规范保留的范围和界限,对于维护我国的法制统一和法律体系内部的和谐具有重要的现实意义。
 
【注释】
[1]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, West Publishing Co.p.330.
[2]夏正林:“社会权规范研究”,中国人民大学2006届博士学位论文。
[3][南非]S.利本堡:“在国内法律制度中保护经济和社会权利”,载[挪威]艾德等:《经济、社会和文化的权利》,黄列译,中国社会科学出版社2003年版,第62页。转引自龚向和:“社会权司法救济之宪政分析”,载《现代法学》2005年第5期。
[4]与条约仅对缔约国有约束力不同,国际习惯法则对所有的国家有约束力。参见龚刃韧:“不可克减的权利与习惯法规则”,载《环球法律评论》2010年第1期。
[5]国内有学者认为,“‘宪法保留’这个术语最早见之于陈新民教授《论宪法人民基本权利的限制》(载陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上册),三民书局1990年版、1993年版)一文。见沈寿文:“宪法保留:对基本自由权利限制的限制原则”,载《北方法学》2010年第3期。这种认识有误。陈新民教授在上述《论宪法人民基本权利的限制》一文中提及“宪法保留”(Verfassungs vorbehalt)概念时,在其后加有脚注进行解释。其脚注明确地指出该概念是援引自林纪东《中华民国宪法逐条释义(一)》第一册,只不过,其版本为1978年11月第3版。而据笔者查阅,该书初版于1970年1月。但关于“宪法保留”的论证内容没有变化。林纪东在《中华民国宪法释论》(台北大中国图书公司1981年版,第164页)中也提到“宪法保留”概念。故,陈新民教授不是“宪法保留”术语的最早使用者或提出者,其援引林纪东大法官的用法。另,陈新民教授在其上述著作的脚注中,同时也提到了德国学者施密特的《基本权利的宪法保留》成果。W.Schmidt, Der Verfassungs vorbehalt der Grundrechte, AR 106(1981),498,509.
[6]《宪法》第33条第4款的规定不属于法律保留。该条规定:任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
{1}韩大元:“论国家监察体制改革中的若干宪法问题”,载《法学评论》2017年第3期。
{2}秦前红:“全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象”,载《中国法律评论》2017年第2期。
{3}童之伟:“将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略”,载《法学》2016年第12期。
{4}翟国强:“设立监察委员会的三个宪法问题”,载《中国法律评论》2017年第2期。
{5}许育典:《宪法》,台湾元照出版有限公司2011年版。
{6}[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版。
{7}[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
{8}许宗力:《法与国家权力(一)》,台湾元照出版有限公司1999年版。
{9}应松年:“《立法法》关于法律保留原则的规定”,载《行政法学研究》2000年第3期。
{10}吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版。
{11}蒋清华:“基本权利宪法保留的规范与价值”,载《政治与法律》2011年第3期。
{12}[英]K. C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版。
{13}[英]W. Ivor.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版。
{14}王人博:“宪法概念的起源及其流变”,载《江苏社会科学》2006年第5期。
{15}[美]马克·图什内特:《比较宪法:高阶导论》,郑海平译,中国政法大学出版社2017年版。
{16}[美]汉密尔顿等:《美国宪法原理》,严欣淇译,中国法制出版社2005年版。
{17}[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘小枫编、刘锋译,上海人民出版社2016年版。
{18}[美]马克·图什内特:《宪法为何重要》,田飞龙译,中国政法大学出版社2012年版。
{19}[法]托克维尔(Tocqueville, O.de):《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版。
{20}林峰:“对二十一世纪中国宪法学研究内容的两点看法”,载《法学家》2000年第3期。
{21}张千帆:“宪法不应该规定什么”,载《华东政法学院学报》2005年第3期。
{22}童之伟:“与时俱进完善宪法——循‘十六大’精神修宪或释宪的十一点设想”,载《法学》2003年第1期。
{23}童之伟:“修改宪法总纲中经济条款的设想”,载《政治与法律》2003年第3期。
{24}马岭:“对《宪法》‘序言’和‘总纲’的修改建议”,载《法律科学》2003年第4期。
{25}李响:“我国宪法经济制度规定的重新审视”,载《法学家》2016年第2期。
{26}王世涛:“宪法不应该规定公民的基本义务吗?——与张千帆教授商榷”,载《时代法学》2006年第1期。
{27}李勇:“宪法义务理论及发展趋势”,载《中州大学学报》2009年第6期。
{28}姜峰:“宪法公民义务条款的理论基础问题——一个反思的视角”,载《中外法学》2013年第2期。
{29}郑成良:“权利本位论”,载《中国法学》1991年第1期。
{30}张文显:“从义务本位到权利本位是法的发展规律”,载《社会科学战线》1990年第3期。
{31}陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版。
{32}陈慈阳:《宪法学》,台湾元照出版有限公司2005年版。
{33}李忠夏:“大学招生名额案”,载张翔:《德国宪法案例选释》,法律出版社2012年版。
{34}龚向和:“社会权司法救济之宪政分析”,载《现代法学》2005年第5期。
{35}龚刃韧:“不可克减的权利与习惯法规则”,载《环球法律评论》2010年第1期。
{36}邓联繁、蒋清华:“论基本权利的宪法保留”,载《湖南大学学报(社科版)》2009年第6期。
{37}林纪东:《中华民国宪法逐条释义(一)》,台湾三民书局股份有限公司1970年1月初版,1982年修订初版。
{38}王贵松:“行政法上不确定法律概念的具体化”,载《政治与法律》2016年第1期。
{39}郑淑娜、郭林茂:《中华人民共和国立法法释义》,中国民主法制出版社2015年版。
 

来源:《政法论坛》2018年第4期

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