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宪法司法化理论与制度生命力的重塑


齐玉苓案批复废止10周年的反思
发布时间:2018年9月12日 谢宇 点击次数:159

[摘 要]:
宪法司法化是我国宪法学界为有效实施宪法进行的重要探索,随着最高人民法院齐玉苓案批复废止,一些人误认为宪法司法化已经丧失生命力。近年来许多迹象表明,宪法司法化在理论和实践中并未终止,其仍是我国宪法实施的重要备选项。人们对宪法司法化的误解,一是源于该概念的泛化,二是源于对该概念与现行宪法兼容性的过度担忧。要重塑宪法司法化的生命力,就理论而言,应当对已经泛化的宪法司法化概念进行厘清,区分三个层次的宪法司法化;就制度而言,应当对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性区别对待,即广义宪法司法化与现行宪法不兼容,狭义宪法司法化与现行宪法兼容,中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的阻碍来自最高人民法院的两个文件,但这两个文件可能因涉及行使宪法解释权而存在合宪性问题。在我国,宪法司法化不仅仍然有着充分的生命力,而且在当下推进合宪性审查工作的背景下,其能够为合宪性审查工作提供重要的制度支撑。
[关键词]:
宪法实施;宪法司法化;齐玉苓案;合宪性审查;最高人民法院

  一、宪法司法化——并未终止的探索
 
  1982年我国宪法被认为是“建国以来最为完善的宪法”,[1]但“如果宪法得不到实施,那么宪法写得再好,也是一纸空文”。[2]有效地实施宪法,不仅是中国宪法学界长期以来的追求,也日益成为全社会的共识。如何才能有效地实施宪法呢?面对这一问题,我国部分学者提出了“宪法司法化”的解决思路,将其作为一种“宪法实施的新探索”。[3]从上个世纪末开始,我国宪法学界围绕着“宪法司法化”这一问题进行了十余年的争论,宪法学者们或支持,[4]或反对,[5]但很少有人能够完全忽视这一重大的理论探索。2001年最高人民法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称:齐案批复),使“宪法司法化”的概念与理念进入了司法实践,诞生了被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案,宪法司法化的理论与实践逐渐进入高潮。与此同时,人们对宪法司法化的批判也从未停止。2008年齐案批复在争议中被最高人民法院低调废止,“宪法司法化第一案”所体现的宪法适用方式被认为已经“宣告死亡”,[6]反对宪法司法化的声音明显占据了上风,宪法司法化的提法也逐渐淡出了人们的视野,中国的宪法司法化甚至被一些人认为已经“寿终正寝”。[7]
 
  然而,齐案批复废止以后,宪法司法化这一宪法实施的新探索是否真的就此终止?在当下宪法实施难题依然未能完全解决的背景下,如何有效实施宪法实际上仍然处于探索阶段,宪法司法化作为凝聚理论和实务界众多智慧的方案,轻易否定其与现行宪法的兼容性及其理论价值,并终止对这一问题的探索,不是一种负责任的态度。所幸的是,事实往往与人们的直观感受相反,宪法司法化尽管受到误解,但其在我国的实践和理论探索均未终止。一方面,从实践上来看,齐案批复废止前后我国法院依然在适用宪法,[8]我国香港地区的法院尤为积极,[9]在现行宪法之下积累着宪法司法化的本土经验,并且这一切并未对我国人民代表大会制度造成人们所担忧的冲击。另一方面,从理论上来看,尽管宪法司法化的提法逐渐被淡化,由法院承担违宪审查职能的观点也被摈弃,但宪法司法化的核心观点即法院在司法实践中适用宪法仍然为诸多学者所坚持。[10]种种迹象表明,中国的宪法司法化在理论和实践上仍然保持着较强的活力,远谈不上被归入“尘封的档案”。在齐案批复被废止十年后的今天,再对宪法司法化的历程进行反思,就可以发现造成人们误认为宪法司法化已经失去生命力的主要原因有两个方面:一是宪法司法化概念的泛化使其理论生命力严重受损;二是人们在宪法司法化概念泛化的情况下,过于武断地否定了宪法司法化与中国现行宪法的兼容性,使其制度生命力严重受损。那么,应当如何在理论和制度上重塑宪法司法化的生命力?时值齐案批复被废止十周年之际,且在对宪法实施的探索方兴未艾的今天,对这一问题进行思考有着特殊意义。为了重塑宪法司法化的生命力,笔者于本文中将做如下学术努力。首先,对已经泛化的宪法司法化概念进行梳理,指出宪法司法化三个不同层次的含义,并对不同层次的宪法司法化进行分别阐述,以重塑宪法司法化的理论生命力。其次,分别对三个层次的宪法司法化与现行宪法的兼容性进行探讨,指出过去一概否定宪法司法化与现行宪法兼容性的观点需要被纠正,尽管广义宪法司法化不符合我国现行宪法,但狭义宪法司法化与中义宪法司法化在我国仍有着充分的制度空间,可以此重塑宪法司法化的制度生命力。最后,结合我国合宪性审查工作的推进,从合宪性审查制度的动力机制、筛选机制、制度功效等方面,阐明宪法司法化将为我国合宪性审查工作提供重要的制度支撑。
 
  二、理论生命力的重塑:区分三个层次的宪法司法化
 
  “宪法司法化”并不是学界一个约定俗成的概念,而是我国宪法学者在借鉴外国经验和考察我国实际需要的基础上提出的。自该概念提出以来,学界对于它的使用十分广泛,这虽然反映了该概念具有很强的创造性和适应性,但学界在使用这一概念时存在各说各话的现象,往往根据个人的理解自行阐述该概念的内涵,使得人们在使用该概念时并未对其内涵形成统一的认识,在很大程度上影响了该概念于理论上的生命力。因此,要重塑宪法司法化的理论生命力,有必要从剖析宪法司法化这一概念开始。
 
  (一)宪法司法化概念的提出
 
  目前,从支持与反对宪法司法化的论著所引用的参考文献来看,关于“宪法司法化”影响最大的、被正反双方反复提及的著作当属王磊教授在2000年出版的《宪法的司法化》一书,该书也被公认为“宪法司法化”的代表性著作,使“宪法司法化”一词得以推广和普遍使用,[11]因此,一些人误以为2000年出版的《宪法的司法化》一书是最早系统阐述宪法司法化概念的著述。[12]其实从现有的文献来看,《宪法的司法化》尽管是关于宪法司法化的代表性著作,但是早在20世纪90年代初期,中国宪法学界就已有著述系统阐述宪法司法化这一概念了。
 
  最早系统阐述宪法司法化的当属王磊教授于1992年发表的《我国宪法司法化的探讨》一文,该文首次系统阐述了宪法司法化的理念;[13]胡锦光教授于次年发表《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文,他在文中探讨了宪法司法化的趋势、必然性、必要性、我国面临的两大难题以及实现宪法司法化的具体步骤等问题。[14]也就是说,至少在上世纪90年代初,“宪法司法化”的概念就已经由王磊教授、胡锦光教授提出并系统阐述。根据早期提出宪法司法化概念的学者的阐述,宪法司法化的核心要义就是“国家司法机关根据法定职权和法定程序,应用宪法处理具体案件的专门活动”,“将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关去针对个别案件反复适用”。[15]
 
  (二)宪法司法化概念的泛化与重塑:三个层次的宪法司法化
 
  “宪法司法化”的概念从20世纪90年代初提出后至2001年前并未得到广泛使用,[16]直至2001年最高人民法院作出齐案批复后,以宪法司法化为主题的论文呈现出快速增长的趋势,[17]学界围绕宪法司法化展开了激烈的争论,“宪法司法化”一词也得到了十分广泛的使用。也正是随着这一概念的迅速推广,学界使用宪法司法化概念的状况越来越混乱,宪法司法化一词的含义也逐渐泛化,在争议之中,宪法司法化一词实际上已经泛化为三个层次的宪法司法化,它们都统合于宪法司法化的大概念之下,均是对法院在司法实践中适用宪法这一路径的探索,并且在内容上存在一种递进的关系。然而,这三种层次的宪法司法化在内涵上有着明显的差异,在关于宪法司法化的争论中,人们(特别是批评者)往往将三个层次的宪法司法化混为一谈,以至于对不同层次宪法司法化与我国现行宪法的兼容性不加区分,给宪法司法化的理论和制度的生命力带来了负面影响。最终随着齐案批复的废止,人们又概括地认为所有宪法司法化都已经“死亡”,并且逐渐淡化了这一概念。实际上早在齐案批复废止之初,就有学者初步意识到这一问题,[18]但由于未对这一问题进行详细阐发,该问题也未受到学界足够重视,以致宪法司法化的理论和制度生命力在齐案批复废止后严重受挫。因此,要重塑宪法司法化理论和制度生命力,必须厘清三个层次宪法司法化的各自的含义。
 
  第一层次的宪法司法化,也可以称之为“狭义宪法司法化”,主要是指合宪性解释,[19]即“按照宪法的精神对法律的内涵进行的解释”,[20]详言之,其是“指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围”。[21]作为狭义宪法司法化的合宪性解释被认为是“现行体制下我国宪法司法化的最佳路径”,[22]是我国“宪法司法化运动的后续发展”。[23]狭义宪法司法化是三种层次宪法司法化中最为保守的一种,其并不要求由法院承担违宪审查的职能,也不要求法院将宪法直接作为裁判依据,而是将宪法作为说理依据。相对于其他两个层次的宪法司法化而言,狭义宪法司法化最大的优势在于其相对而言较少被认为与我国现行宪法相冲突。[24]不过,狭义宪法司法化也正是由于其保守的特征而受到了诸多批评,一些批评者认为,合宪性解释“只是一种法律解释方法,宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具,在合宪性解释中根本不涉及宪法适用……不是宪法的司法适用方式,也难以担当宪法司法适用的大任”,[25]因此,合宪性解释被部分学者认为是宪法实施中一种舍本逐末的做法。[26]
 
  第二层次的宪法司法化,也可以称之为“中义宪法司法化”,是指法院适用宪法进行说理和裁判,但不进行违宪审查,违宪审查仍然由专门的机构进行。中义宪法司法化是对狭义和广义宪法司法化的折衷。一方面,相对于狭义宪法司法化间接适用宪法而言,中义宪法司法化仍然认为法院有权直接适用宪法,进而避免将宪法适用局限于“细枝末节”。另一方面,相对于广义宪法司法化而言,中义宪法司法化不要求由法院承担违宪审查的职能,受到与现行宪法不兼容的质疑相对较少。然而,中义宪法司法化仍然要面对来自以下两方面的批评。其一,超越了我国《宪法》赋予法院的职权,且违反我国《宪法》关于全国人大常委会享有宪法解释权与宪法监督权的规定。部分学者认为,我国《宪法》131条(对应2018年修宪前的我国《宪法》126条)规定,[27] “人民法院依照法律规定独立行使审判权”,其中“法律”一词是指狭义的法律,即仅指全国人大及其常委会制定的法律,而不包括宪法在内,因此,法院无权依据宪法进行裁判;不仅如此,法院依据宪法进行裁判会侵犯全国人大常委会的专属宪法解释权和宪法监督权。[28]其二,我国《宪法》作为根本法,其规定较为抽象和原则,不宜在司法中适用。部分学者认为,司法化的前提是宪法规范的可操作性强,具有司法适用性,但我国《宪法》中有一部分条文具有纲领性,会给宪法司法化带来一定的困难。[29]此外,还有人认为,“宪法本身是政治性、政策性很强的纲领”,法院也难以对这些重要问题进行政治判断。[30]
 
  第三层次的宪法司法化,也可以称之为“广义宪法司法化”,是指法院既适用宪法进行说理和裁判,又可以进行违宪审查。广义宪法司法化在很大程度上受到了美国马伯里诉麦迪逊案中首席大法官宣布“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”之启发,试图通过宪法司法化运动实现所谓的“司法抢滩”,在中国建立起一种由普通法院进行违宪审查的模式。[31]广义宪法司法化是三个层次中最为激进的宪法司法化,其出发点是为了探求宪法有效实施的路径,改变我国宪法长期被束之高阁的现状,但广义宪法司法化也受到了最为严厉的批评。除了与中义宪法司法化受到同样的批评以外,广义宪法司法化还面临以下两方面的批评。其一,广义宪法司法化违背了我国根本政治制度即人民代表大会制度。根据我国《宪法》规定,各级人民代表大会是我国的国家权力机关,审判机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。正如许崇德教授曾指出的,“一个处于从属地位并受人大监督的国家机关,当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。……否则,它将会损害最高国家权力机关的尊严,而且与我国根本政治制度的原则相违背”。[32]对于广义宪法司法化的这一批判为诸多学者所赞同,[33]这也是最切中要害的批评。其二,宪法司法化的反民主倾向。这种观点认为,宪法司法化是反多数人民代表的,反民主的,其将导致以多数人民意志为起点的政治将被少数法官终结,并认为代议机关在正当性上优于宪法司法化。[34]
 
  三、制度生命力的重塑:现行宪法之下的宪法司法化
 
  笔者对宪法司法化的概念进行的梳理和重塑,意在统一对宪法司法化的认识,这是讨论并赋予宪法司法化生命力的前提。然而,概念的重塑仅仅意味着在理论上恢复对其进行讨论的可能性,而不意味着宪法司法化就能够自动获得在中国现行宪法之下的制度生命力。如前所述,三个层次的宪法司法化都面对或多或少的批评,但对其制度生命力最根本的批评在于宪法司法化无法与现行宪法兼容,进而认为以宪法司法化的方式推动我国宪法实施有害无益。[35]这一批评并不是对宪法司法化中技术难题进行探讨,而是意图从根本上否定宪法司法化在现行宪法之下的制度生命力。倘若宪法司法化真的与现行宪法不兼容,那么在当下讨论宪法司法化的意义就会大打折扣;倘若宪法司法化可以与现行宪法兼容,这就意味着宪法司法化仍然是我国实施宪法的一种重要备选路径,对其进行探讨则尤为重要。因此,重塑宪法司法化实践生命力,必须对这一根本的批评进行分析。
 
  (一)现行宪法的有效实施:三个层次宪法司法化的良好初衷
 
  在探讨宪法司法化与我国现行宪法兼容性之前,有必要回顾宪法司法化提出的时代背景,并充分意识到尽管三个层次宪法司法化有保守和激进之别,但是其出发点均是为了现行宪法的有效实施。宪法司法化的提出最早是在20世纪90年代初,这一概念提出的时代背景可以概括为,我国拥有一部建国以来最为完善的宪法,但当时宪法实施的状况却并不理想。一方面,我国于1982年对宪法进行了全面修改,改变了1978年宪法与实际严重脱节的现象,[36]继承并发展了1954年宪法的优良传统,体现了改革开放的方针,“是建国以来最为完善的宪法”。[37]尤为重要的是,我国1982年宪法确立了宪法的最高法律效力,首次在序言中明确宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”,并在正文第五条中规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”随着1982年宪法的实施,“公民的宪法意识,尤其是党员和领导干部的宪法意识得到了很大提高;宪法所保障的公民基本权利得到了进一步具体化;人民代表大会制度也在进一步完善之中”。[38]另一方面,我国宪法实施仍然存在着诸多问题,单纯依靠立法实施宪法的路径并不能保证宪法全面实施,并且囿于全国人大及其常委会会期短等现实因素,尽管违宪现象时有发生,但全国人大及其常委会很少行使宪法监督权。[39]同时,宪法的部门法属性被忽略,宪法远离人们的生活,远离法院的审判工作。[40]这使得我国宪法实施的效果并不理想,宪法的权威并未深入人心。
 
  面对良好的宪法文本与并不理想的宪法实施之间的矛盾,宪法学界开始思考并尝试解决一个时代难题,即如何完善宪法实施路径以保障我国现行宪法的有效实施。宪法司法化的提出正是在这一时代背景之下,为了回应这一时代难题所进行的新探索,即强调宪法作为法律的属性,尝试通过法院在司法实践中适用宪法以促进我国宪法的有效实施。三个层次宪法司法化的提出其初衷均是为了推动现行宪法的有效实施,具有良好的动机,即使是对宪法司法化持批判态度的学者也不否定这种初衷的重要意义。[41]当然,即便三个层次宪法司法化的初衷是良好的,但也不得不承认并非所有层次的宪法司法化都能够兼容于现行宪法体制,因此,以下笔者将对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性问题分别展开探讨。
 
  (二)广义宪法司法化与现行宪法的不兼容性
 
  如前所述,广义宪法司法化要求法院在司法实践中承担违宪审查的职能,是三个层次宪法司法化中最为激进的,如果仅从应然的角度来探讨广义宪法司法化,也许还有一定的讨论余地,但如果立足于我国现行宪法探讨广义宪法司法化,则学界对其已经基本达成批判的共识,人们普遍认为其与我国现行宪法并不兼容。具体而言,广义宪法司法化主要与我国现行宪法存在两点冲突。第一,与我国现行宪法所规定的宪法监督制度相冲突。我国《宪法》62条和第67条规定,“监督宪法的实施”的职权由全国人大及其常委会行使,同时我国《宪法》67条还规定了全国人大常委会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规等职权。上述宪法规定已经明确将监督宪法实施的权力赋予国家权力机关及其常设机关,确认了一种由国家权力机关进行宪法监督的模式。如果按照广义宪法司法化的观点由法院承担违宪审查职能,实际上是确立了一种由普通司法机关进行宪法监督的模式,这不仅在现行宪法文本中找不到任何依据,而且与现行宪法关于宪法监督模式的规定相违背。第二,与我国现行宪法中规定的最高国家权力机关与审判机关的法律地位相冲突。我国《宪法》57条第3款规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”我国《宪法》3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”根据我国《宪法》的上述规定,各级人大及其常委会是国家权力机关及其常设机关,包括法院在内的“一府两院一委”都必须对同级人大负责,受它监督,如果由法院承担违宪审查的职能,这就意味着法院可以对全国人大及其常委会制定的法律进行违宪审查,这不仅没有任何宪法规定作为依据,而且颠倒了国家权力机关与审判机关之间的监督与被监督关系。由于上述两点质疑的宪法依据较为明确,宪法学界对于广义宪法司法化即由法院承担违宪审查职能的主张违背我国现行宪法上的基本达成共识。倡导广义宪法司法化的学者几乎都是站在应然的角度主张由法院承担违宪审查职能,均未能为法院承担违宪审查职能提供任何现行宪法的依据。即使是部分坚持广义宪法司法化在中国未来仍有必要的学者,也认为其与我国现行宪法不符——其只是一个“将来时的问题”,只能在未来时机成熟时通过修宪的方式完成。[42]
 
  (三)狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性
 
  狭义宪法司法化仅要求法院在审判时适用宪法进行说理,依据这种观点,不仅法院不承担违宪审查的职能,而且法院也不依据宪法进行裁判。狭义宪法司法化被批评为对宪法效力的实现没有实质意义,只是“刷宪法的存在感”。[43]然而,这并不意味着学界关于狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性就完全不存在质疑,狭义宪法司法化所面对的根本质疑在于合宪性解释是否需要解释宪法。如果需要解释宪法,法院是否会侵犯现行宪法规定的人大常委会的宪法解释权呢?这一质疑的主要宪法依据是,我国《宪法》仅在67条规定全国人大常委会享有“解释宪法”的职权,而未明确规定其他国家机关解释宪法的职权。以下笔者将具体回应这一质疑,以说明狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性。
 
  1.狭义宪法司法化是否会侵犯全国人大常委会宪法解释权
 
  围绕这一争议,目前学界有三种主要观点。第一,狭义宪法司法化不需要解释宪法,更谈不上侵犯全国人大常委会的宪法解释权。这种观点认为,宪法解释权是全国人大常委会专属的,法院不享有宪法解释权,“法官进行宪法解释为体制所不容”,但在狭义宪法司法化中,法院只解释法律,不解释宪法,因此,不会侵犯全国人大常委会的宪法解释权。[44]第二,狭义宪法司法化不但需要解释宪法,而且法院享有宪法解释权。这种观点认为狭义宪法司法化虽然是一种法律解释,但也免不了解释宪法,因为“只解释法律不解释宪法,如何判断法律解释是否符合宪法呢”?[45]不过,这种观点认为除了全国人大常委会以外,法院也享有宪法解释权,不同的学者给出了不同的论证路径。有学者分别从文意解释、历史解释、体系解释和目的解释等方面对我国《宪法》关于宪法解释权的规定进行了解释,认为在现行宪法框架下法院有权解释宪法。[46]还有学者则认为存在两种意义的宪法解释,一是对规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力,此为全国人大常委会专享的权力,二是固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺,此为现行宪法下法院可以行使的权力。[47]第三,狭义宪法司法化需要解释宪法,并且会侵犯全国人大专属宪法解释权,与现行宪法不兼容。这种观点同第二种观点一样,均认为狭义宪法司法化会涉及宪法解释,但其并不认可法院也享有宪法解释权,而认为宪法解释权属于国家立法机关,法院和法官无权进行宪法解释。[48]
 
  这三种观点对于人们思考狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性有很大启发,但是存在以下几个问题。首先,这三种观点在回答狭义宪法司法化是否需要解释宪法时均存在“一刀切”的现象。事实上,并不是在所有的法律适用过程中都需要解释法律,如果对法律条文的自发理解能够达成,就无需解释活动的参与。[49]当法院在适用宪法规范过程中,也并非所有情况下宪法规范均需要进行解释。法律解释的任务在于清除可能的规范矛盾,回答规范竞合及不同之规定竞合的问题,更一般的,它要决定每项规定的效力,如有必要,并须划定其彼此间的界限。[50] “当文字含义清楚明确时,法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字”,“当宪法条文的内容没有歧义时,法官无权在其本义外另作解释”。[51]法院在适用宪法过程中,如果被援引的宪法条款字义清楚、明白而无异议,具有公理性,则不必作字词含义的解释,有学者将这种方式称为“非解释性适用”。[52]反之,只有当宪法条款文义不清,对包含于法律文字之中“被遮掩住的意义”,[53]才需要在适用宪法时进行解释。因此,在讨论狭义宪法司法化与宪法解释时,不宜绝对化地认为狭义宪法司法化一定要进行宪法解释或不需要宪法解释,而应当区别对待,并在此基础上探讨其是否会与现行宪法中全国人大常委会的宪法解释权相冲突。其次,“法院享有宪法解释权”的观点在当下尚缺乏充分的制度支撑。在理论上,认为根据我国《宪法》法院也享有宪法解释权的观点仍处于少数,反对狭义宪法司法化以及部分主张狭义宪法司法化的学者都认为宪法解释权是全国人大常委会的专属权力。当然,理论上处于少数并不能意味着这种观点就是错误的。只是笔者有一个基本的担忧,即如果承认全国人大常委会仅享有最高解释权而非专属解释权,法院也享有宪法解释权,那么,该如何实现对法院宪法解释权的监督呢?换言之,如果各级法院均享有宪法解释权,在当前两审终审制之下,法院是否会架空全国人大常委会的“最高解释权”?笔者不是要否定法院享有宪法解释权的可能性,而是认为在相关监督制度尚未得到充分讨论并建立之前,从实践的角度考虑,仍有必要认为宪法解释权专属于全国人大常委会。最后,这三种观点都忽视了一种情形,即法院不享有宪法解释权,狭义宪法司法化也可以与现行宪法兼容。在后两种观点看来,如果全国人大常委会享有专属宪法解释权,排除了法院享有宪法解释权可能性,狭义宪法司法化就无法兼容于现行宪法。第一种观点虽然未直接表达这种含义,但是其反复强调狭义宪法司法化只解释法律而不解释宪法,目的也是在于避免一旦承认狭义宪法司法化需要解释宪法,就会引起人们对法院侵犯全国人大常委会宪法解释权的担忧。然而,一方面,如前所述,并非所有法院适用宪法的情况都需要解释宪法;另一方面,即使在法院适用宪法确实需要解释宪法的情形之下,也并不必然导致狭义宪法司法化侵犯全国人大常委会宪法解释权(容后详述)。
 
  2.狭义宪法司法化与现行宪法相兼容的具体情形
 
  讨论狭义宪法司法化是否侵犯全国人大常委会的宪法解释权,首先要明确我国《宪法》关于宪法解释权的模式究竟是如何规定的。目前学界对我国宪法解释模式存在两种不同的认识:传统的观点认为,宪法解释权专属于全国人大常委会,此种观点可以称之为“人大常委会专属模式”;一种新的观点认为,人大享有最高宪法解释权,而法院也享有宪法解释权,此种观点可以称之为“多元模式”。如前所述,笔者尽管不否认法院“多元模式”在中国未来的可行性,但由于法院宪法解释权监督制度的缺乏,笔者认为,在现阶段尚不宜承认“多元模式”,而仍应坚持“人大常委会专属模式”,并在此基础上讨论狭义宪法司法化与现行宪法的兼容性问题。狭义宪法司法化可以分为需要宪法解释和不需要宪法解释两种情形,以下笔者将对这两种情形与现行宪法的兼容性分别加以阐述。
 
  其一,如果宪法条文文意清晰,不需要进行宪法解释,则法院可以直接适用,不涉及侵犯全国人大常委会宪法解释权。在这种情形之下,狭义宪法司法化就如部分学者所言,仅仅是解释法律而不解释宪法,不需要行使任何宪法解释权,也就谈不上侵犯全国人大常委会的宪法解释权了。
 
  其二,如果宪法条文文意不清晰,需要进行宪法解释,法院可以提请全国人大常委会进行宪法解释。许多学者认为,当宪法条文文意不清晰,需要进行宪法解释时,如果法院并不享有宪法解释权,那么狭义的宪法司法化就无法进行。实际上并非如此,正如一些学者所意识到的,法院适用宪法与全国人大常委会宪法解释权并不冲突,[54]即使法院不享有宪法解释权,只要能够确立“法院在审判过程中提请全国人大常委会释法模式”,狭义宪法司法化依然可以合法运行。这种模式实际上在我国的法律体系中已有类似的成功实践,我国香港地区《基本法》确立了香港地区的法院在审理案件时,在特定情形下(即香港地区终审法院所称的“必要性条件”)、特定范围内(即香港地区终审法院所称的“类别条件”),必须由香港地区终审法院提请全国人大常委会释法的模式。[55]在2011年香港地区终审法院审理的刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC案中,[56]我国香港地区终审法院认为该案中关于香港地区《基本法》第13条第1款和第19条的解释符合类别条件和必要性条件,根据我国香港地区《基本法》第158条的规定,香港地区终审法院此时无权自行进行解释,而应当提请全国人大常委会行使《基本法》解释权,并最终由全国人大常委会根据我国香港地区终审法院的提请进行了释法。尽管我国香港地区《基本法》的解释体制不同于我国宪法解释体制,[57]但“法院在审判过程中提请全国人大常委会释法模式”却可以在狭义宪法司法化过程中得以运用。在狭义宪法司法化过程中,法院在审理案件时如果需要适用我国宪法条款进行合宪性解释,而该条款文意不清楚,需要进行宪法解释时,则可以通过最高人民法院提请全国人大常委会进行宪法解释。这种做法既能够在尊重全国人大常委会宪法解释权的前提下,促进狭义宪法司法化,也能够通过司法个案激活全国人大常委会的宪法解释权。
 
  (四)中义宪法司法化与现行宪法兼容性的争议
 
  中义宪法司法化是对广义宪法司法化与狭义宪法司法化的折衷。对中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的质疑是,法院依据宪法进行裁判是否符合现行宪法的规定。围绕这一问题,理论上存在着否定说与肯定说两种观点,实践中最高人民法院也通过两个文件表明了对该问题的立场。
 
  1.否定说与最高人民法院两个文件的立场
 
  在对这一问题的否定说与肯定说两种观点中,否定说在理论上得到了学界的诸多支持,否定宪法司法化的学者以及部分支持狭义宪法司法化的学者往往采取这一立场。[58]否定说认为,法院依据我国《宪法》进行裁判违反我国《宪法》,其主要依据如下。一是我国《宪法》131条中“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”不包括宪法,故法院无权依据宪法进行裁判。这些学者认为,通过对宪法文本进行统计,现行宪法全文都严格区分了宪法与法律两个概念,[59] “我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念”。[60]二是该条如果赋予了法院依据宪法进行裁判的权力,那么法院必然要行使宪法解释权和宪法监督权,这会破坏人大制度。[61]不仅理论上如此,这一立场实际上也为最高人民法院在司法实践中所采纳,最高人民法院于2009年发布了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,该规定列举了法院在裁判文书中应当依据的规范性法律文书,包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释,而宪法未包括在内。最高人民法院于2016年印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》更为直接地指出:“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”
 
  2.对否定说及最高人民法院两个文件效力的反思
 
  虽然否定说在理论上有较大的影响力,且由最高人民法院通过两个文件在实践中给予确认,但这并不意味着否定说对该问题已经一锤定音,相反,理论上对于否定说的反思与质疑同样十分有力。至于最高人民法院支持否定说的两个文件,笔者将在下文论述其本身涉及行使宪法解释权而面临的合宪性问题。
 
  一方面,对否定说的质疑之声一直存在。在学界,持肯定说的学者同样众多,肯定说认为,根据我国《宪法》多处规定,法院应当依据我国《宪法》进行裁判,且131条并未排除法院依据我国《宪法》进行裁判的权力,因此法院有权依据我国《宪法》进行裁判。其主要理由在于以下几点。一是从我国《宪法》文本来看,根据我国《宪法》5条第4款和序言最后一段,[62]作为国家机关的法院负有“遵守宪法”“以宪法为根本活动准则”“维护宪法尊严、保证宪法实施”的法律义务,而法院最主要的活动就是审判活动,法院遵守、维护和实施宪法的基本方法,自然就是以宪法规范为审判依据或为说理依据。[63]二是我国《宪法》131条虽未明确规定“法律”包括宪法,但其同样未明确规定“法律”包括行政法规和地方性法规,既然法院未被禁止适用行政法规和地方性法规,那么也没有理由禁止法院适用宪法。[64]三是法院依据宪法进行裁判并不必然需要行使宪法解释权和宪法监督权。就宪法解释权而言,正如笔者在论述狭义宪法司法化与现行宪法兼容性时所述,法院在审理案件时,如果宪法条文文意清晰,不需要进行宪法解释,则法院可以直接适用,不涉及侵犯全国人大常委会宪法解释权;如果宪法条文文意不清晰,需要进行宪法解释,则法院可以提请全国人大常委会进行宪法解释。无论何种情形,法院均不会侵犯全国人大常委会宪法解释权。就宪法监督权而言,正如谢维雁教授所提出的,在我国现行宪法下完全可以发展出复合型宪法诉讼制度,即对不涉及违宪审查的宪法诉讼,从受理案件到作出判决都只有法院参与其中,而涉及违宪审查的案件,则由法院报请违宪审查机关审查,法院根据违宪审查机关的决定进行判决。[65]笔者认为,上述观点有力地回击了法院无权依据宪法进行裁判的观点,能够在很大程度上缓解中义宪法司法化与现行宪法不兼容的担忧,但目前来看,中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的阻碍并非源于理论界,而是来自最高人民法院的两个文件。
 
  另一方面,最高人民法院两个文件存在的合宪性问题。2008年最高人民法院废止齐案批复实际上已经被很多学者解读为对宪法司法化的否定,而2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》、2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》更是直接将宪法排除于法院裁判依据之外,实际上表明了最高人民法院对中义宪法司法化的否定态度,对中义宪法司法化与我国现行宪法兼容性的负面意义不言而喻。然而,这两个文件在合宪性上是否经得住追问呢?目前参与“法院能否依据宪法进行裁判”争论的学者大多有一个共识,即关于法院能否依据宪法进行裁判的主要宪法依据是我国《宪法》131条,[66]对“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中“法律”的解释,关系到法院的裁判依据究竟包括什么。最高人民法院2009年和2016年的《规定》和《规范》显然是在明确法院的裁判依据应该包括哪些规范,虽然最高人民法院从未承认这两个文件是在进行宪法解释,但这两个文件中阐明法院裁判依据的部分实际上是在对我国《宪法》131条中的“法律”的内涵进行解释。根据我国《宪法》的规定,宪法解释权在全国人大常委会而不在最高人民法院,最高人民法院无权对宪法进行解释,因此,最高人民法院在两个文件中对我国《宪法》131条中“法律”进行解释的行为存在合宪性的问题。既然对于我国法院能否依据宪法进行裁判存在严重争议,最高人民法院本身也希望解决这一争议,那么,在我国现行宪法之下最适宜的办法就是由最高人民法院提请全国人大常委会,对我国《宪法》131条中“法律”一词进行宪法解释,明确法院能否依据我国《宪法》进行裁判。这不仅有利于化解这一重大理论争议,也能够推动我国宪法解释实践的发展。
 
  (五)小结:我国现行宪法之下的宪法司法化
 
  上文分别对三个层次宪法司法化与我国现行宪法的兼容性进行了探讨,三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性有着明显差异:广义宪法司法化与我国现行宪法不兼容;狭义宪法司法化与我国现行宪法兼容;对于中义宪法司法化而言,其与现行宪法兼容性最大的阻碍并非来自理论界,而是来自最高人民法院的两个文件,但这两个文件可能因涉及行使全国人大常委会宪法解释权而存在合宪性问题,最恰当的做法是由最高人民法院提请全国人大常委会对我国《宪法》131条进行宪法解释。总之,应当对过去一概否定宪法司法化与现行宪法兼容性的观点进行反思,虽然广义宪法司法化确实不符合我国现行宪法,但狭义宪法司法化与中义宪法司法化在我国仍有着充分的制度生命力。
 
  四、宪法司法化与合宪性审查工作的开展
 
  中国共产党的十九大报告提出:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威。”这是党的正式文件中首次提出“合宪性审查”概念,其被寄予了较高的期待,[67]甚至被认为“是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重”。[68]当今世界上主要有三种合宪性审查模式,分别为美国的普通法院模式、德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。前两种合宪性审查模式均充分与宪法司法化制度进行了衔接,将合宪性审查工作与宪法在司法实践中的适用充分地结合了起来。法国的宪法委员会模式虽然在设计之初主要由宪法委员会进行事前审查,并未与宪法在司法实践中的适用相衔接,但经过2008年法国修改宪法后,在普通诉讼程序中,公民或法官也可经最高行政法院或者最高法院向宪法委员会提交违宪审查申请,由宪法委员会裁决。[69]换言之,法国2008年修宪后,法国宪法委员会模式与美国普通法院模式和德国宪法法院模式这三种主流模式实际上都呈现出一个共同的特征,即将合宪性审查制度与法院在司法实践中适用宪法进行衔接。不仅各国合宪性审查的主流趋势如此,如果立足于中国实际,在当今强调合宪性审查工作的时代背景之下,宪法司法化也将为合宪性审查工作提供重要的制度支撑。
 
  (一)宪法司法化有利于完善我国合宪性审查制度的动力机制
 
  合宪性审查制度作为保障我国宪法实施的一项重要制度,被寄予了诸多的期望,但我国长期宪法实践的经验和教训表明,如果没有完善的动力机制,这项制度仍然会被束之高阁,难以发挥应有的功效。我国《立法法》99条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,……前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。”该条确立了我国合宪性审查制度的动力机制,赋予了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会提出合宪性审查要求的权力,并规定了其他国家机关和社会团体、企业事业单位以及公民可以提出合宪性审查的建议。然而,目前我国合宪性审查制度动力机制的成效却令人堪忧,根据统计,自我国《立法法》实施以来,我国长期未出现上述国家机关向全国人大常委会提出立法审查的情况,公民向全国人大常委会提出立法审查建议的数量也低于人们的期待与想象。[70]这种堪称“冷清”的局面凸显了我国合宪性审查制度动力机制的不足,要扭转这一局面,必须为合宪性审查制度注入源源不断的动力。
 
  宪法司法化的开展将为合宪性审查制度提供充分的动力,有利于完善合宪性审查制度的动力机制。按照宪法司法化的理念,法院在司法实践中可以适用宪法,而当宪法进入司法实践之中,法院不再回避适用宪法时,在一些案件中不可避免地会产生法律法规是否与宪法相一致的问题,即法律法规的合宪性问题。根据我国《宪法》的制度安排,各级法院均无权对法律法规是否合宪进行审查,只能由最高人民法院提请全国人大常委会进行审查,进而启动合宪性审查程序。虽然通过法院之外其他主体启动合宪性审查同样重要,但通过宪法司法化这一路径激活合宪性审查制度有着突出的优势。一是可以将“公民的权利诉求作为合宪性审查的动力来源”,[71]在诉讼中充分吸纳公民、法人或其他组织等诉讼当事人参与,可以源源不断地、有序地调动公民、法人或其他组织为我国合宪性审查工作提供动力。二是法院在审判的个案中发现违宪问题,可以充分发挥我国各级法院数量相对较多、法官法律专业素养相对较高的优势,既能够满足对法律法规的常态化监督,又能够精准地发现涉嫌违宪的法律法规,有利于保障合宪性审查的可持续性和准确性。三是在司法实践中适用宪法进而发现违宪问题,不仅能够完善合宪性审查制度的动力机制,为宪法实施提供保障,而且其本身也是推动宪法实施最直接的方式之一,将有利于宪法实施取得事半功倍的成效。
 
  (二)宪法司法化有利于完善我国合宪性审查制度的过滤机制
 
  如何完善合宪性审查制度的过滤机制,是与合宪性审查制度动力机制相对应的另一个问题。虽然当前我国合宪性审查制度面临的主要是动力不足的问题,但随着动力机制的完善、宪法权威的日益树立,国家机关以及公民、法人或其他组织将越来越多地关注和参与我国合宪性审查,合宪审查机关很可能会面对大量合宪性审查的诉请,如果不设置有效的过滤机制,合宪审查机关将不堪重负,最终影响合宪性审查功能的有效发挥。[72]因此,要建立健全我国合宪性审查制度,必须重视并完善合宪性审查的过滤机制。
 
  宪法司法化的开展将形成一套有效的针对个案中合宪性审查诉求的过滤机制,对于保障合宪性审查制度健康、有序发展至关重要。建立合宪性审查的过滤机制是一项系统的工作,需要确立合法性审查优先原则、限定启动合宪性审查程序主体资格等多方面制度的配合。[73]宪法司法化在完善合宪性审查过滤机制方面有着难以替代的优势。一是在司法实践中,当事人如果在诉讼中向法院提出了合宪性审查的诉求,这种诉求并不必然能够送达合宪审查机关,而是需要先经过受案法院的筛选,法院根据该案中法律适用的需要决定是否最终提请合宪审查机关启动合宪性审查。这种路径充分利用法院在法律问题上的专业优势,对合宪性审查的诉求首先进行了筛选,以避免当事人由于专业素养不够或者滥诉的心态不适当地提出合宪性审查诉求,增加合宪审查机关的负担。二是下级法院提出的合宪性审查诉求必须经过上级法院层层筛选,最终由最高人民法院向合宪审查机关提出审查要求,避免各地法院频繁提出合宪性审查诉求。中国拥有着数量众多的各级法院,最高人民法院和地方各级法院每年需要受理数千万的案件,[74]如果各级法院在个案审判中均有权提出合宪性审查的要求,那么合宪审查机关很可能不堪重负。按照法院系统当前的体制,如果遇到合宪性审查等法律适用问题,可以层层上报至最高人民法院,最终由最高人民法院决定是否向合宪审查机关提出审查要求,这样既可以在司法实践中充分发现涉嫌违宪的法律法规,又能够在法院系统内部首先对合宪性审查诉求进行筛选,最终向合宪审查机关提出更为专业和精准的诉求。
 
  (三)宪法司法化有利于充分发挥合宪性审查制度的功效
 
  合宪性审查制度的最终目的在于树立我国宪法权威,确保以宪法为根本法的法治体系的统一。如何充分发挥合宪性审查的功效,使合宪性审查制度的目的得以最终实现,是推进我国合宪性审查制度必须始终关注的落脚点。将宪法司法化与合宪性审查制度相衔接,不仅有利于在个案中及时发现违宪的法律法规,在个案中树立宪法权威,还有利于通过司法实践促进我国法治体系的统一。
 
  宪法司法化一旦与合宪性审查制度相衔接,将意味着法院在司法个案中适用宪法,并将在个案中及时发现涉嫌违宪的法律法规,通过层层筛选后,由最高人民法院提请全国人大常委会对涉嫌违宪的法律法规进行合宪性审查,全国人大常委会在审查后,由法院再将合宪性审查的决定运用于司法实践之中,法院根据全国人大常委会的审查决定对个案进行裁判。这种“从司法实践中来,到司法实践中去”的机制,将至少在以下两个方面促进合宪性审查功效的发挥。一是让公民、国家机关等当事人在个案中切身感受到宪法的权威,形成对宪法的信仰。法院在个案中适用宪法,并将涉嫌违宪的法律法规提请合宪审查机关进行审查,并最终将审查决定适用于个案裁判,更能够直接影响当事人切身利益,让当事人更深刻地感受到宪法的权威;与此同时,当事人通过诉讼亲身参与宪法司法化与合宪性审查工作,本身就是接受一次生动的宪法教育,有助于其牢固地树立宪法意识。二是各级法院作为司法机关,正确地适用法律并维护法律权威是其基本职权和职责所在,且我国有着为数众多的各级法院,是维护宪法法律权威和法治体系统一的重要力量。将宪法司法化与合宪性审查制度相衔接,使合宪性审查“从司法实践中来,到司法实践中去”,既有利于及时发现破坏宪法权威和法治体系统一的现象,也有利于在合宪审查机关做出合宪性审查决定后,各级法院在个案中贯彻执行合宪性审查的决定,将合宪性审查的决定落实到个案中去。
 
  五、结语
 
  有效实施宪法是当前全社会的共识,但对于如何实施宪法这一问题,我国仍然处于探索阶段,理论和实践经验均十分有限,宪法司法化这一凝聚了诸多本土理论与实践智慧的路径仍具有很强的现实意义,轻易否定宪法司法化这一重要的探索是一种不负责任的态度。对于当下中国而言,宪法司法化不仅能够发挥保障公民基本权利、树立宪法权威等作用(如在司法实践中依据我国《宪法》对公民尚未被立法落实的宪法权利进行保护),还能够为当前合宪性审查制度提供重要的制度支撑。同时,宪法司法化在推进宪法进入司法实践时,也必然会形成一套围绕中国宪法文本解释与适用的宪法学知识体系,这也正是宪法教义学所亟待发展的核心内容,[75]对于中国宪法学的发展将产生深远的影响。其实,许多反对宪法司法化者也意识到了宪法司法化在推动宪法实施中的积极意义,[76]只是宪法司法化概念的泛化及人们对其与现行宪法兼容性的质疑,使得人们对宪法司法化在中国的生命力持悲观态度。正是在这种背景之下,笔者希望通过本文,尝试重塑宪法司法化的理论和实践生命力,消除人们对宪法司法化的误解,以期抛砖引玉,推动宪法司法化理论与实践的进一步发展。同时,也应当意识到,宪法司法化的发展必须在现行宪法之下进行,与当前宪法体制以及人们的宪法意识相匹配,与全国人大的合宪性审查制度相衔接,在当下,不宜倡导广义宪法司法化这种超越我国现行宪法的观念。
 
【注释】
[1]肖蔚云:《新中国宪法五十年》,《求是》2004年第18期。
[2]许崇德:《我国宪法与宪法的实施——全国人大法制讲座第一讲讲稿》,《人大工作通讯》1998年第16期。
[3]王磊:《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》,《中国社会科学》2003年第2期。
[4]这方面代表性著述有以下一些。王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版;胡锦光:《宪法司法化的必然性与可行性探讨》,《法学家》1993年第1期;王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期;王禹:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版;谢维雁:《论宪法的司法化》,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2000年第12期;上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期。
[5]代表性著作有以下一些。童之伟:《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》,《政治与法律》2009年第1期;许崇德、郑贤君:《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》,《法学家》2001年第6期;强世功:《宪法司法化的悖论——论法学家在推动宪政中的困境》,《中国社会科学》2003年第2期;梁慧星:《少女失学,何须宪法断案——宪法司法化的冷思考》,《法学天地》2002年第4期。
[6]参见王伟国:《齐玉苓案批复之死——从该批复被忽视的解读文本谈起》,《法制与社会发展》2009年第3期。
[7]参见董和平:《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归——兼论“宪法司法化”的理论之非与实践之误》,《法学》2009年第3期。
[8]参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》2015年第3期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,《政治与法律》2017年第7期。
[9]例如,在我国香港地区终审法院1997年至2017年所公布的181份中文判决书中,就有16份涉及我国《宪法》的适用,除此之外,我国香港地区的法院还进行着极具特色的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:《基本法》)司法化,不仅在审判中适用《基本法》,甚至还进行着违反《基本法》审查,尽管《基本法》并非宪法,但由于其确实具有宪法的某些特征,《基本法》司法化在诸多方面与宪法司法化有着共性,这为人们思考我国《宪法》司法化提供了很好的范本,并不断积累着类似宪法司法化的中国本土经验。
[10]当然,也不乏有学者坚持延用当年的“宪法司法化”观点,例如黄卉教授认为学界应当有意识地将“合宪性解释”纳入宪法司法化框架,将其视为“宪法司法化运动”的后续发展。参见黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期。
[11]参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期。
[12]参见前注[5],强世功文。
[13]参见王磊:《我国宪法司法化的探讨》,载王叔文主编:《民主宪政十年》,红旗出版社1992年版。
[14]参见前注[4],胡锦光文。
[15]同前注[4],王磊书,第19页,第148页。
[16]在2001年以前(不含当年),能在中国知网上检索到的以“宪法司法化”为主题的论文仅5篇。
[17]通过在中国知网上的检索,在齐案批复作出后的2002年,以“宪法司法化”为主题的论文猛增至70篇。
[18]参见海亮:《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》,《法学》2009年第4期。
[19]也有部分学者在违宪审查层面使用“合宪性解释”一词,即通过选择合宪的法律解释来避免宣布规范违宪。参见王锴:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期。不过,这一用法不在笔者于本文中的讨论范围之内。
[20]同前注[11],张翔文。
[21]同前注[10],黄卉文。
[22]同前注[4],上官丕亮文。
[23]同前注[10],黄卉文。
[24]在倡导合宪性解释的学者中,关于法院进行合宪性解释是否会与全国人大常委会宪法解释权相冲突有不一致的意见,例如,张翔教授等学者认为法院进行合宪性解释不是宪法解释,不会与全国人大常委会专属宪法解释权相冲突;黄卉教授等学者则认为,合宪性解释仍然涉及法院进行宪法解释,但我国《宪法》并未赋予全国人大常委会专属宪法解释权,法院也有权解释宪法。参见前注[11],张翔文。同前注[10],黄卉文。
[25]谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期。
[26]姚国建:《另辟蹊径还是舍本逐末?——也论合宪性解释对宪法实施的意义》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2009年第1期,总第十四期),北京大学出版社2009年版。
[27]2018年修宪后我国《宪法》部分条款发生变动,笔者于本文中所引用的宪法条款均为2018年修宪后的条款。
[28]参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期。
[29]参见前注[4],胡锦光文。
[30]翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版,第90页。
[31]黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,《人民法院报》2001年8月13日。
[32]许崇德:《“宪法司法化”质疑》,《中国人大》2006年第11期。
[33]参见前注[5],强世功文;童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》2001年第11期;黄正东:《宪法司法化是脱离中国国情的空谈》,《法学》2009年第4期。
[34]翟小波:《代议机关之上,还是司法化?》,《中外法学》2006年第4期。
[35]代表性观点参见前注[7],董和平文。
[36]许崇德:《现代宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期。
[37]同前注[1],肖蔚云文。
[38]同前注[4],王磊书,第147页。
[39]参见前注[4],胡锦光文;朱学磊:《论我国宪法实施主体的多元化》,《江汉学术》2017年第1期。
[40]参见前注[4],王磊书,第2页。
[41]参见前注[33],童之伟文;前注[7],董和平文。
[42]参见马岭:《齐玉苓案“批复”废止“理由”析》,《法学》2009年第4期。
[43]夏正林:《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》,《中国法学》2017年第1期。
[44]参见前注[11],张翔文。
[45]同前注[10],黄卉文。
[46]参见前注[10],黄卉文。
[47]黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期。除此之外,夏正林教授等学者也曾对法院解释宪法的权力进行了论证。参见夏正林:《我国宪法适用体制的改善》,《广东社会科学》2013年第2期。
[48]参见前注[25],谢维雁文。
[49]陈坤:《宪法能否司法适用无宪法文本依据——对我国〈宪法〉第126条及其它相关条文的误读及其澄清》,《政治与法律》2017年第7期。
[50]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第194页。
[51]范进学:《非解释性宪法适用论》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。
[52]范进学教授将宪法的司法适用分为“解释宪法的司法适用”和“非解释性宪法适用”。参见上注,范进学文。
[53]参见前注[50],卡尔·拉伦茨书,第194页。
[54]谢维雁、孔德王:《论战宪法适用——近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析》,《四川师范大学学报(社会科学版)》2014年第3期。
[55]此种模式的法律依据为我国香港地区《基本法》第158条第3款的规定,即:“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”
[56]参见刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC案,FACV 5/2010,http://www.hk/ii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2011/41.html,2018年3月21日访问。
[57]其中一个重大的差别在于,我国香港地区《基本法》第158条在规定全国人大常委会基本法解释权时,也规定了全国人大常委会授权香港地区法院可以对《基本法》进行解释。
[58]部分支持狭义宪法司法化的学者也认为法院无权适用宪法进行裁判。参见张心向:《我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域》,《政治与法律》2011年第2期;前注[4],上官丕亮文;前注[11],张翔文。
[59]姚岳绒:《我国〈宪法〉第126条“法律”外延的界定》,《政治与法律》2010年第7期。
[60]同前注[28],童之伟文。
[61]参见刘松山:《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》,《法学》2009年第2期;前注[28],童之伟文。
[62]我国《宪法》第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”我国《宪法》序言最后一段规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
[63]参见肖蔚云:《宪法是审判工作的根本法律依据》,《法学杂志》2002年第3期;前注[10],黄卉文。
[64]参见前注[10],黄卉文。
[65]参见谢维雁:《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,《法商研究》2009年第2期;谢维雁:《依宪治国的关键是推进宪法适用》,《理论与改革》2014年第6期。
[66]参见韩大元:《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》,《法学》2009年第3期;王禹:《法院裁判文书必要时可以并且应当援引宪法》,《法学》2009年第4期;前注[10],黄卉文;前注[61],刘松山文;前注[28],童之伟文;前注[59],姚岳绒文。当然,也有个别学者提出,我国《宪法》第126条(即2018年修宪后的第131条)以及其他条款并不旨在对审判依据问题做出规定,而仅旨在赋予法院独立审判的权力,以及在行使此项权力时遵守相关法律规定的义务。参见前注[49],陈坤文。
[67]韩大元:《关于推进合宪性审查工作的几点思考》,《法律科学》2018年第2期。
[68]莫纪宏:《论加强合宪性审查工作的机制制度建设》,《广东社会科学》2018年第2期。
[69]参见李少文:《合宪性审查的外国模式与中国选择》,《理论视野》2018年第1期。
[70]林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,《法律科学》2018年第2期。
[71]同上注,林来梵文。
[72]参见前注[4],胡锦光文。
[73]胡锦光:《论合宪性审查的过滤机制》,《中国法律评论》2018年第1期。
[74]根据2018年《最高人民法院工作报告》,2013年至2017年,最高人民法院受理案件82383件,审结79692件;地方各级法院受理案件8896.7万件,审结、执结8598.4万件。
[75]参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。
[76]如反对宪法司法化的童之伟教授也承认宪法司法化的积极意义。参见前注[33],童之伟文。
 
 
 

来源:《政治与法律》2018年第7期

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责任编辑:刘凌月

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