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商业银行股东加重责任及其制度建构


发布时间:2018年7月17日 杨松 宋怡林 点击次数:532

[摘 要]:
金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。
[关键词]:
商业银行;股东自担剩余风险;加重责任;有限责任;金融安全

“民营银行”是在近年我国放宽民间资本投资金融领域的政策大背景下逐渐升温的话题。201375日,国务院出台《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》,引导“扩大民间资本进入金融业”,并提出“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行”。201311月,中国银监会提出推进民营银行试点将坚持五大原则,即“纯民资发起、自愿承担风险、承诺股东接受监管、实行有限牌照、订立生前遗嘱”。[1]20149月,五家新设民营银行获批筹建,各筹建银行均应监管机关要求,在发起协议或章程中作出股东承担银行剩余风险的承诺,[2]这是在其他类型银行章程中没有的。2015622日,银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》出台,明确提出借鉴试点经验,有承担剩余风险的制度安排是民间资本发起设立民营银行的五项原则之一。2015625日,浙江网商银行正式开业,至此,2014年获批筹建的温州民商银行、前海微众银行、天津金城银行、上海华瑞银行、浙江网商银行五家民营银行全部开业。

 

  在民营银行的成立和运营中,其股东自担剩余风险的金融实践已成事实,但是我国商业银行法尚没有对股东自担剩余风险进行周全细致的制度设计,法学界也没有对这一问题进行深入全面的理论解读。针对这一金融实践,如何在现有银行业法律规范中定性和定位,如何运用法律制度加以规范,如何与其他制度衔接,如何保障监管的对接?这些问题的解答,对于民营银行发挥服务实体经济作用,促进金融综合改革的深化和发展非常重要,有必要深入研究。

 

  一、“自担剩余风险”金融实践与“加重责任”学理概念的对应性

 

  商业银行股东“加重责任”(Enhanced Obligation)来自学者对金融控股公司法律制度的总结。这一术语最早出现于豪厄尔·杰克逊(Howell E. Jackson)发表于1994年的一篇论文中,其研究指向美国20世纪八九十年代,美联储和联邦存款保险公司要求金融控股公司在其附属银行出现资本不足时,向附属银行注资或者担保等的监管制度。[3]实际上,对债权人突破股东有限责任,越过公司资产向股东追索的研究历史更为久远,早期如20世纪20年代有学者讨论揭开公司面纱在合同案件和侵权案件中适用的差异;[4]再如允许债权人越过公司资产向股东资产追索的条件通常为欺诈和虚假陈述[5]等。而在金融领域,探讨股东无过错的情况下,越过公司由股东承担所投资银行的法律责任的解释和建构,自20世纪8090年代美国银行业危机之后方才兴起。在豪厄尔·杰克逊之后,陆续有学者从制度必要性、功能、内容等方面展开讨论。美国学者对股东加重责任的制度功能形成了一定的共识,普遍认为这一制度可以控制道德风险,解决私人银行经营成本由存款保险基金或纳税人承担的问题。如有学者认为,大多数银行控股公司存在固有结构缺陷,即当一个控股公司有多个附属银行时,控股公司与附属银行之间互动的多个经营要素都将增加监管的复杂程度,一旦附属银行经营失败,股东有限责任使控股公司的决策和行动成本仅控制在投资范围内,更多的成本被分摊进保险基金,这样就会产生银行股东或经营者的道德风险。美联储、联邦存款保险公司等监管机构采取的实力来源原则(Source of Strength)、资本维持承诺(Capital Maintenance Commitments)以及立即矫正措施(Prompt Corrective Action)等监管措施,都超出股东有限责任范畴,解决了以公共资金或存款保险资金承担银行经营风险成本的问题。[6]世纪之交,美国通过系列成文立法固定了上述监管制度。在美国制度示范下,一些国家和地区采纳相似法律规定。2008年次贷危机后,在美国政府投入巨额财政资金救助问题金融机构的背景下,以实力来源为制度表征的商业银行股东加重责任问题,引发新一轮的热议。有学者提出“责任控股公司”的概念,指出对银行失败的财政救助使私人成本转嫁为社会公共成本,使本应由私人银行股东及其经营者承担的损失转而由纳税人承担,故在特殊情况下,出于控制道德风险以及维护市场公平的考虑,银行控股公司应超出有限责任之外承担加重责任。[7]有学者观察次贷危机期间对危机银行的多种救助途径和结果,发现实力来源原则对于缓解银行危机状态起到一定作用,对近年在银行规制和监管领域的改革提供了经验主义支持,提出了引入逆周期资本缓冲的监管措施、以实力来源原则为核心对银行集团进行更全面的监管等改革措施。[8]

 

  在我国,自2003年开始陆续有学者进行这一领域研究,早期研究大多集中于针对金融控股公司的加重责任研究上,且对“加重责任”这一术语形成较为一致的使用惯例,[9]但没有形成统一的内涵界定,也没有形成对股东加重责任法理属性的共识。如有学者认为金融控股公司加重责任对控股公司施加较重的法律义务,是法人有限责任原则的例外;[10]也有学者赞同豪厄尔·杰克逊的观点,认为加重责任制度表明金融监管制度的急剧转变和对传统有限责任制度的突破,是对传统有限责任制度的背离而转向在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度(或至少是非有限责任制度)[11]还有学者认为金融控股公司加重责任制度体现民法的公平、诚实信用和禁止权利滥用,在特定情形下,把子公司视为母公司的代理人并由母公司承担子公司行为所产生责任的“准代理”理论,是金融控股公司加重责任制度的法理基础。[12]2013年国务院提出民营银行股东自担剩余风险的政策后,有学者提出尝试以股东加重责任解决这一政策的法制化问题,[13]但没有引起学界更为广泛的深入讨论。从现有成果看,在先研究除尚未对加重责任的法理性质和法理基础达成共识外,还对商业银行股东加重责任的正当性缺乏深入的法理解释和论证;更重要的是,现有成果并没有立足于商业银行类公司权责结构的特殊性,检视传统商法和有限责任制度能否适应现代银行交易关系的调整、能否有效可靠地控制金融复杂风险,故而对股东加重责任的法理探究始终未及要害。本文希望厘清商业银行运作实际及风险控制需求与现行商法和公司法的调整错配,以此出发阐释股东加重责任的法理基础和现实意义,深化对商业银行股东加重责任的法理解释,使加重责任的制度意义更为明确,并细化其制度构造,以其开启一个更具有立法借鉴意义的研究进路。

 

  从“加重责任”的外延表现概括其内涵要素,构建其内涵体系,有利于把握加重责任的实质内涵。已经在法律中规定商业银行股东加重责任的典型立法先例如下表:

 

  商业银行股东加重责任制度构成的立法例表

 

  现有资料表明,当前,并不是所有国家和地区都制定了银行股东加重责任法律制度。美国、欧盟、日本、俄罗斯等已通过法律构建了银行股东加重责任法律制度。其中,欧盟于2014年颁布《银行恢复与处置指令》,提出金融集团金融救助制度,其后欧盟各成员国均应对其加以适用。作为欧盟成员国的德国,此前已在《银行法》、《信贷机构重整法案》中规定,当信贷机构资本不足时,监管机关有权要求其制订持续恢复自有资金的重整计划。[22]

 

  概括表中各国法律制度规定,可以发现加重责任应当包括的内涵要素有主体要素、条件要素、行为要素和属性要素。构建加重责任的规范体系,应当考虑这些内涵要素的内容。

 

  从主体要素看,加重责任的承担主体各国规定并不一致,如美国规定为控股公司,同时对达到何种持股比例可被视为控股公司作了具体规定;[23]日本直接规定承担加重责任的股东持股标准;俄罗斯的主体较为宽泛,其中包括发起人股东和其他股东;我国并未对股东持股比例作出明确规定。从概念内涵界定抽象性的角度考虑,将加重责任的主体界定为商业银行持股达到一定比例的股东较为合适,能够涵摄各种主体制度。另外,美国的交叉担保和新银行关闭政策两项制度,最终也使金融控股公司承担加重责任。前者为若参加存款保险的存款机构倒闭,致使联邦存款保险公司遭受损失,则与其共同受同一个控股公司控制的其他参保存款机构,应当分担联邦存款保险公司的损失。后者为参加存款保险的存款机构如果对将要倒闭的另一参保机构享有债权,同时这两家参保存款机构共同受同一个控股公司控制,则应联邦存款保险公司的要求,这一债权应当后于其他无担保债权得到清偿。在这两项制度中,虽然加重责任的直接承担主体是与危机银行同属一个控股公司的其他子公司,但由于子公司参与分担风险,限制了其控股公司从子公司获取利益和进行资源支配的权力,因此这两项制度通过间接途径最终导致控股公司承担加重责任。从条件要素看,可以概括为两类,即商业银行达到资本不足或濒临破产时,法律有规定或监管机构要求银行控股公司承担加重责任;从行为要素看,表现为股东采取对商业银行额外的注资、担保、分担损失等措施,这些措施能够帮助银行恢复资本稳定状态或分担风险,可归结为对银行的救助;从属性要素看,股东承担加重责任是其超出传统股东有限责任原则下的股东义务而额外承担的法律负担,其属性应界定为基于商业银行股东身份而对商业银行承担的救助义务,虽名为加重责任,却并非作为股东违法后果的法律责任。

 

  综上,商业银行股东加重责任的内涵应界定为,依法律规定或监管机构要求,在商业银行资本不足或濒临破产时,其持股达到一定比例的股东,承担的采取各种措施救助商业银行的法律义务。

 

  201375日,国务院出台《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》之后,银监会对国务院文件中“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行”的这一提法作出了解读:“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营金融机构,之所以强调投资者要自担剩余风险,主要是为了防范道德风险,防止金融机构经营失败的风险外溢。这即符合投资收益和风险承担相一致的市场原则,也避免在金融机构市场退出机制还不健全的情况下,出现风险处置真空,或者演化成依赖国家信用提供隐性担保。关于具体的探索方向,可以考虑通过有关制度安排,确保主发起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力,同时对此类金融机构的负债业务进行分类管理,有效地控制风险敞口。”[24]

 

  银监会认为,民营银行股东“自担剩余风险”是一种“资本所有者承担风险损失的市场约束机制”,[25]民营金融机构自担剩余风险的要义在于发起人承诺风险兜底,避免经营失败损害存款人、债权人和纳税人利益。从银监会的解释看,民营银行股东“自担剩余风险”,其主体为民营银行股东;其实现条件是当民营银行经营失败,面临损害存款人或债权人利益之时;其行为表现为银行发起人股东承担银行风险,维持银行资本安全,恢复银行资本稳定状态;其目的为,通过银行股东化解风险,避免造成存款人或债权人权益损害,或者避免依赖国有资产救助导致纳税人利益损害;而银行股东对银行自担剩余风险,超出了传统的股东有限责任的边界。

 

  银监会除作出上述解释外,在20137月《商业银行公司治理指引》第11条还规定,当商业银行资本不能满足监管要求时,股东应当制定资本补充计划使资本充足率在限期内达到监管要求,并通过增加核心资本等方式补充资本,主要股东不得阻碍其他股东对商业银行补充资本或合格的新股东进入。根据这一条,当出现银行资本不能满足监管要求条件时,以商业银行股东作为主体,其行为表现主要为自行向银行增加注册资本、或不阻碍他人向银行增资,来帮助商业银行恢复正常资本状态。

 

  2014年获批筹建的五家民营银行中,均应监管机关要求在发起人协议中进行了股东自担剩余风险的制度安排。[26]从这些协议的约定内容看,承担银行经营风险的主体是持股5%以上并签署《主发起人风险自担机制的相关承诺》的发起人;条件是当资本不足或经营失败陷入危机状态之时;行为表现是注资、放弃优先认股权、在流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付等方面提供支持以及剩余风险赔付保证等。

 

  综合以上分析,从政策意图、现有法律规定以及金融实践看,民营银行“自担剩余风险”的内涵要义与商业银行股东“加重责任”的内涵,从主体要素、条件要素、行为要素和属性要素上都是吻合的,二者具有对应性。实践中民营银行股东“自担剩余风险”的指称和做法,可以用商业银行股东“加重责任”加以学理概括。而中国近年推进的民营银行“自担剩余风险”的监管要求,也正是中国确立商业银行股东“加重责任”法律制度的实践起点。

 

  二、商业银行股东加重责任的公司法定位

 

  商业银行股东加重责任不同于传统的股东有限责任,是传统公司股东有限责任的特例,它为股东设定了公司法上有限责任之外的义务负担。那么,加重责任能否视为股东无限责任?

 

  从14世纪最早的公司诞生至19世纪初股东有限责任制度引入公司法,欧洲各国一直把股东承担无限责任奉为圭臬。在传统大陆法系国家,无限责任公司是典型的人合公司,以股东无限责任为基本特征。从各国法制经验看,无限责任公司的归责基础在于股东密切的人身信任和股东商业信用保障,股东互信是该类公司的伦理渊源。其制度特征表现为:其一,财产混同,即股东的个人财产与公司财产无需严格区分,股东将以自己所有资产承担基于公司经营产生的一切债务;其二,责任连带,所有股东对于公司经营中的债务都具有清偿责任,无论这一特定债务是否与特定股东有关联,而且,这一责任也会对已经退出的股东在一定时期内有效;其三,风险共担,所有股东共同承担本公司经营风险及其相应的损失,除非公司章程另有规定或者股东另有约定。财产混同、责任连带、风险共担作为无限责任公司的制度特征,一直沿袭至今,体现在无限责任公司的所有规定中,比如公司的成立、出资、股东加入与退出、股权转让、公司决议等,深刻反映了无限责任制度体系的人合性本质。

 

  从前文对商业银行股东加重责任的内涵要素分析看,股东加重责任与股东无限责任具有很大相似性,表现在:其一,责任的产生,都不是以股东违约为前提,而是由于公司经营不善而出现无法偿还的债务。而公司经营不善是公司经营者的责任,不能必然归责到股东身上。其二,责任的承担,都形成股东出资范围之外的责任承担,体现了增加、加重的责任趋势。其三,都体现救助意义,即股东在公司经营不利甚至濒临破产时,股东承担出资份额之外的法律责任,采取各种措施救助公司。其四,责任主体均为股东,由股东对公司履行职责。其五,股东的责任形式可以相异,但是均来自于法律规定和公司章程。

 

  但是,基于这些相似性并不能得出加重责任就是无限责任的结论。相反,两者具有本质区别。就责任基础而言,无限责任是公司法明确规定的股东责任类型,加重责任不是一种责任类型,而是特定公司(主要是金融类公司)的特定股东法律义务的实施要求。无限责任的承担,按照公司法规定,须由该无限责任公司章程确定的所有无限股东共同承担;加重责任则在特定公司规范中,由指定类型的股东承担(通常是达到一定持股规模的大股东)。就责任产生时间而言,当公司出现针对第三方的违约或者债务时,具有无限责任的股东都有义务承担无限且连带责任,无论公司处于什么阶段;而加重责任只是发生在公司资本不足,濒临破产需要救助的阶段,救助可以是自救、他救及破产后接管,而加重责任通常都发生在自救阶段,并且作为主要自救方式而成为增强债权人和第三方信心的重要途径。就承担责任的方式而言,无限责任与加重责任也存在明显差异,无限责任要求股东在用尽自己在公司的财产之后,还要以公司之外的自己的其他财产承担公司债务;加重责任的履行,并不需要首先用尽股东的出资,也不仅仅是承担债务这么单一,它可以是注资、承担剩余风险赔付保证、提供支持等多种方式,关键是解决商业银行的风险救助问题。这些都说明加重责任并不是无限责任的一种表现,它们的责任基础、责任承担、责任实施、责任形态以及救济方式等,都存在着本质的差别。

 

  商业银行股东加重责任有别于公司无限责任的上述特征,恰恰反映了商业银行这样的金融类公司权责结构的特殊性,股东责任的加重必须既符合金融类公司的交易需求,也符合金融类公司的社会功能,从而保持特定的有限边界。

 

  那么,股东加重责任可否并入有限责任呢?法国1807年《商法典》最早以立法形式规定股东有限责任。美国首先由判例法确认股东有限责任,1808年马萨诸塞州地方法院在尼科尔诉托马斯(Nichol v. Thomas)案中确认当法令以及特许状未明文规定时,股东对公司债务不承担个人责任。[27]英国早期殖民地特许公司普遍采用股东无限责任,在有限责任得到立法认可之前,英国曾经通过1825年《泡沫废止法》,授权以国王特许状的方式限定投资者责任范围,如对银行实行股东双重责任(double liability),即将银行股东责任限定在其持有股份价额的双倍以内。[28]1855年英国出台《有限责任法》,首次规定股东有限责任适用于一切合股公司。其后,有限责任陆续得到各国的立法认可。值得注意的是,最初在法律上认可股东有限责任的意图,并非是使股东不分担公司责任,而是意在解决公司与股东之间财产混合的问题,避免股东用公司财产偿还个人债务。[29]赞成有限责任公司制的观点认为,有限责任降低了监督代理人的需求,促使管理者更有动力进行效率化经营,同时可以使市场价格有可能反映公司价值的其他信息,实现最优投资决策;[30]有限责任使股东与公司之间、股东与股东之间身份分离,并使各方财产互不相干,从而避免股东在监督其他股东方面投入过多,降低了企业交易成本。[31]批评者认为,由于有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性,公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益,却并不承担所有成本。这些风险一部分是由债权人承担的。由于有限责任能将冒险行为的成本转移给债权人承担,这就对股东形成一种从事冒险行为的激励。[32]

 

  股东加重责任的制度与传统公司法有限责任制度构成具有明显差异。表现在:其一,加重责任要求股东在已经承担的公司有限责任基础上再行承担风险责任,比如银监会要求民营银行要“有承担剩余风险的制度安排”的规定,[33]就突破了公司法股东责任有限的制度安排。其二,股东有限责任所指向的义务履行,针对的是公司债务和风险,特别是对债权人和第三方已经形成的债务和风险,而且股东要承担基于本人投资到公司的财产额度为限的责任。而加重责任发生在商业银行资本不足和需要救助的时期,并不是必须以债权人的出现和债务偿还为前提,只有在公司出现了符合约定的需要帮助的情形,才可以启动股东加重责任的实施。其三,加重责任承担的方式也不仅仅体现为有限责任承担的金钱交易和物质交换,它可以表现为增加资产、分担损失、提供担保、重组公司,甚至可以针对处于同一控股公司名下的其他关联公司的风险实施加重责任,其形式远远复杂于一般公司的股东有限责任制度。

 

  虽然加重责任对股东有限责任的承担限度、承担方式等有诸多突破,但仍可将其并入股东有限责任制度体系。理由是,加重责任仍然恪守股东有限责任的学理基础,即坚持以公司资产信用为基础,而不是股东信用为基础的人合结构;同时坚守着有限责任的制度归宗,即有限责任公司设立的条件,诸如股东人数与资格、法定注册资本最低限额、股东出资方式、公司设立原则和方式等,在实施股东加重责任的商业银行始终适用;股东加重责任的适格主体、适用对象、实现类型、使用条件均由商业银行相关规范明确规定出来,仅适用于特定的股东,而不是商业银行公司股东制的必有之意。加重责任的适用正是对于商业银行经营风险的特殊性和道德约束的脆弱性带来的有限责任公司制度欠缺的特别修正,可以说,加重责任制度是公司制在商业银行领域的特别法。另外,需要说明的是,股东加重责任事实上扩大了股东承担公司经营后果的责任,不仅可以控制道德风险,对于完善公司治理,解决有限责任公司委托—代理关系中常见的控制权争议、责任归属等问题也可发挥作用。

 

  在公司制历史发展过程中,各国对公司制度的改进,始终站在坚持有限责任制度的立场上,通过丰富有限责任的制度内涵,增加股东和公司有限责任的例外等方式,对有限责任制度加以修正。如公司法中的法人人格否认制度即为针对股东滥用公司法人独立人格和有限责任逃避公司债务的情形,而发展的对有限责任的修正性制度先例。加重责任虽然与公司法人格否认制度在制度目标和制度内涵上都有不同,但同样是对于股东有限责任所产生的缺陷的克服,是以特别制度发展来修正有限责任一般制度的有益尝试。

 

  三、商业银行的金融功能与股东加重责任

 

  商业银行股东加重责任突破了传统的公司股东有限责任制度架构,源于商业银行这一公司法主体的特殊地位与功能,而加重责任制度的设立实现了商业银行的金融功能与社会责任的有效统一。

 

  商业银行是金融市场交易的商事主体,同时是实现国家金融职能的践行者,承载着私权交易与公权调控的双重功能。其作为商事交易主体的资格具有特殊性,而现行商法中的商主体制度无法完全涵盖商业银行的主体功能,影响到银行交易的金融效益和安全。

 

  首先,银行商事交易的诸方主体处于事实不平等状态,不能与商事主体事实平等性相契合。银行交易对金融知识的要求,使得银行的知识和技术水平与多数客户处于专业和非专业两个不同层次;[34]交易所依赖的物质资源,如交易网络、柜台、终端、合同格式文本等几乎全部为银行所占有,银行在交易中借由上述优势具有天然的主动地位。同时,在交易全过程,银行掌握并负责处理原始交易信息,客户对信息的了解和利用完全依赖于银行的披露。其他企业与客户在知识水平、物质基础和信息获得方面并不如银行与其客户这样落差极大。商事交易双方在权义结构上体现出来的对应性和相对均衡性,在银行商事交易中被打破。银行一方在诸多方面的绝对优势导致了它与客户之间交易地位的实质不平等。传统商事交易中,双方对应的几近等价的权责结构,不仅与银行在交易中的权利优势及由此带来的获利优势不相对应,而且容易激励银行违法或违约。所以,传统公司法律规制中义务与责任体系不适应现代银行交易中主体地位、制约银行交易强权以及威慑银行妥善维护交易关系的调整需要。

 

  其次,现行商事义务与责任制度无法有效控制现代银行经营不善带来的经济和社会风险。商业银行作为金融服务提供者的市场角色,决定了其交易对象数量众多且随时变化。加上银行作为资金融通枢纽的经济地位,一旦出现风险,将对所在地区乃至全国的金融稳定造成重大影响。传统商事义务与责任制度关注具体交易安全,以对具体交易主体利益的维护为基准,但2008年次贷危机表明,银行在传统商事义务与责任调整下对微观交易的效率和安全的关注,会与维护宏观金融稳定和系统性风险控制的目标形成潜在冲突。商事交易风险控制相关制度与银行风险引发的稳定问题,远不匹配,所以,对银行风险的考量和制度规制,不能仅考虑银行的基础交易关系和商事规制,必须以社会整体利益为出发点。商业银行法权益结构和责任制度应以预防和处置风险为第一要义,这样更加契合银行风险防范需求。

 

  再次,银行借助金融交易实现的对整体经济利益的保护功能,无法经由商事制度中的权责平衡原则所实现。现行公司义务与责任以平衡收益、填补损失为价值取向,并以利益与损失可量化和后果可预测作为义务与责任承担前提及范围,责任的承担有明显界限,[35]如合同违约责任,存在实际损失和预期利益的边界;公司股东的有限责任,存在股东投资额度的责任边界。在传统商事活动中,这样的义务与责任制度,以朴素的“不能基于赔偿获利”的商事正义观,以及涵养商人群体、维护市场交易繁荣的商事伦理为基础。现代银行风险所致损失,除客户的实际损失外,对金融系统以及实体经济环境的破坏是更严重的损失,这些损失不仅无法量化,更无法预计,但却是客观存在并不能忽视的巨大损害后果。商事法义务与责任显然不可能利用边界原理填补这些损失。同时,相对于银行利益及其投资者的商人利益来说,社会整体经济利益更为重要;相对于银行投资者的投资热情而言,民众对银行体系的信任更为重要。这就需要另行构建一套可以弥补传统商法权义责任不足的制度规范,应对和解决银行风险所致损失的后果。这套规范以克服银行风险的负外部性为目标,以整体主义利益和银行客户的信赖为正义观和伦理基础。它应以维护系统稳定,而非填补损失为核心制度功能;以动态的义务与责任承担范围、实时调整的承担方式和强度为特征,适应对银行风险的规制需要。

 

  最后,公司法股东义务与责任的规定坚持确定而明确的要求。责任主体必须是明确的,违法行为是依法有据的,违法行为与损害后果之间具有明确的因果联系。这种公司法权义结构的逻辑,在适用于商业银行经营行为时面临技术上的困境。从美国2008年次贷危机的实际情况看,由于法律的漏洞甚至缺失,股东或金融高管出售“有毒”的金融衍生品却并不违反美国金融业相关法律;相反,他们所作出抵押品证券化并出售的决定,是有利于银行盈利的正当商业决策。在当时的市场环境下,这样的商事决策及经营行为并未造成对市场和消费者的损害,况且基于当时的美国宏观经济政策走向和监管态势,他们没有条件也没有动机意识到这样的金融产品可能造成损害,即使最后损害发生,也很难说是单纯由于金融衍生品的原因导致风险爆发。金融衍生品只是一种具有风险特征的金融产品,是一个客观的风险载体,不能因为蕴含风险就以好坏的思维简单评价,诱发金融风险爆发的深层原因是多元化的。这些说明,银行经营行为与银行风险的因果联系往往是模糊不明的,银行股东及其他经营者的决策和动机不能简单加以是非判断。在现代金融体系中,金融机构、消费者、监管机构、第三方评级机构、经济政策种种要素交织在一起,共同决定了金融风险走势,很难说哪个单一要素起着决定性作用。这就要求银行领域的义务与责任制度,应当以旨在维护稳定而非制裁过错为目标发挥作用,即使不是风险发生的直接肇源主体,也有维护金融系统稳定的义务。这样的目标和原则,靠现行公司法中的义务赋予、责任标准、责任类型和责任追究方式等制度内容无法实现,需要依靠相应的制度创新解决银行经营的特别问题。

 

  可见,在面对超出传统法制经验的现代金融关系时,现行公司法律制度的局限性逐渐突出,仅仅承袭一般商法义务与责任制度不足以规制现代金融风险和调整金融无序状态,只有义务与责任理论的创新和突破才能解决这一问题。

 

  从既有的一些国家、地区或国际组织的制度经验看,银行股东加重责任制度切合现代银行经营与风险特征,是突破一般商法义务与责任体系,赋予银行股东以风险预防和处置义务,从而保障银行稳健经营、维护金融稳定的创新性制度。美国的交叉担保措施、[36]实力来源原则、[37]立即矫正措施,[38]日本的大股东注资义务,[39]俄罗斯的股东延期付款担保,[40]均突破一般商法中股东对公司的义务边界,以要求银行股东承担超出传统股东有限责任边界的额外负担为内容。股东加重责任对公司股东义务体系的突破之处表现在:

 

  其一,股东加重责任突破了商事法治效率与安全的价值内涵。虽然我国商法学对商法价值的研究尚未形成共识,但大多学者认为效率与安全应当成为商法价值的必要组成部分。[41]公司商事交易以微观交易效率和安全为重心,注重微观交易的达成和顺利实施,以维护交易各方参与人的利益为肱骨。商事法治强调公司社会责任,但却将其置于与维护个体交易权利相并行的地位,如公司法基本原则中对社会责任原则和诚实信用原则并行规定,在当代金融交易情势下,需要重新审慎考虑银行商事交易与其承担的社会责任的关系。美国2008年次贷危机再一次证明,个别金融机构的交易效率和具体交易个案的安全,不代表宏观金融系统的效率和稳定,有时,微观金融效率与安全恰恰是宏观效率和安全的阻碍乃至破坏因素。各金融机构在危机初期对次级金融衍生品的抛售,表面上维护了各金融机构的资产安全和经营效率,但多个金融机构同时采取审慎措施,恰恰构成对市场信心和金融系统稳定的破坏。由于金融对经济的统领地位,要求金融主体以社会责任为先,重视全局效率与总体安全,体现了对一般商法侧重微观的效率与安全价值的突破。

 

  商业银行股东加重责任要求银行股东在银行陷入危机状态时,必须应监管机构要求采取注资、担保等措施,避免银行倒闭,这些措施已经超出维护具体交易安全的范畴,其目的不在于某个或某些银行客户的债权能否得到实现,而是以维护银行总体资产稳定和经营稳健为宗旨,以保障所有既存的和潜在的银行客户能够继续获取金融资源为目标。以美国实力来源原则为例,其要求银行控股公司对参加存款保险的银行处于资本不足状态时增加资本或转让资产。控股公司承担加重责任,客观上能够使陷入流动性危机的银行继续生存,在后续经营中使存款人收回存款,表面上看,与一般商事责任维护微观交易秩序的表现相同,但这只是加重责任制度实施的阶段性目标,其最终目标关注的并非个体存款人的交易安全,而在于遏制存款人因恐惧而引发的挤兑潮,从而维护市场信心,最终维护金融系统稳定。股东加重责任以银行存续所带来的金融资源和金融服务的持续提供作为宏观效率价值,以银行存续所带来的公众对银行系统的信心以及银行系统稳定作为宏观安全价值,是对一般商事法立足具体交易的微观效率和安全观的突破。

 

  其二,股东加重责任突破了商法义务主体的设定。普通商法以具体商事交易的参与人为商事义务主体,强调商主体权利义务关系的对应性。在股东加重责任中,股东承担对银行的注资和担保等义务,以此满足银行债权人的债权实现。但是股东与银行债权人并没有直接的交易关系,银行交易关系的参与主体是银行和客户,股东既没有交易参与人的身份,也不是协助履行人或指定受益人。加重责任将对银行资本稳定维护以及交易安全维护的义务赋予银行股东,突破了现行商法义务主体的设定界限。

 

  从利益相关性的角度分析,银行经营利益最终和最大的获益人是银行股东,银行系统稳健发展最终和最大的获益人是银行的投资者。从利益与义务相一致的角度,维护银行稳健和银行系统信心的首位义务人应当是首位获益人。给银行股东设定维护银行稳健的加重责任,符合收益与付出相一致的实质公平要求。另外,由银行经营利益的最密切关联者和最终享有者——股东承担加重责任,不仅使股东权责平衡,更在一定程度上避免了银行风险外溢。政府以财政资金救助危机银行的做法,实际上是由纳税人承担银行经营失败的后果,不仅冲击财政稳定,有碍市场公平,更可能滋生银行道德风险。加重责任义务主体的设定,以社会总体利益和整体发展视角,给银行股东设定加重责任,改变现行商事法微观交易视角的利益和义务相对应的权义构造观,使根本利益主体与加重责任主体关联起来,是对商法义务主体设定思路的突破,也在一定程度上克服了银行风险的负外部性,维护了社会整体利益。

 

  另外,给商业银行股东设定加重责任,可以使处于现代经济运行体系核心地位的商业银行的风险控制得到更多保障,维护国家金融安全。由于商业银行经营的资本大部分来自公众存款,所以商业银行经营失败的负面影响将比普通企业更广泛,对社会总体经济状况的破坏性更大。商业银行的重要性和特殊性决定了对商业银行的风险控制必须有特殊的制度安排,这一制度安排以控制商业银行经营失败所造成的对公众和社会整体利益的不良影响为目标。为达成这一目标,有必要突破传统法律制度,构建一套具有特殊条件和特殊内涵的特别制度,满足维护国家金融安全和经济整体稳定的需要。商业银行股东加重责任即为这一特殊制度安排。

 

  其三,股东加重责任突破了商事义务履行和责任承担的可预期性要求,设定了动态的义务履行边界。商法对商事义务和责任往往预先设置边界,如合同违约责任的承担不能超出违约人的预计、海商法中损害赔偿的限额、公司的有限责任等,这些规定以法律责任和义务的边界设定减轻商人承担经营风险的顾虑,鼓励商事经营。从各国家、地区和国际组织的制度经验看,银行股东加重责任并未设定最高的义务承担边界,也没有设定以损失为限等责任界限。如美国的实力来源原则、日本的大股东义务等,均以动态标准为义务承担边界,甚至日本在大股东对银行的救助义务履行的具体方式上,都没有明确的规定,这一点与现行商法明确设定义务和责任承担边界的做法明显不同。商法权义边界的既成做法,明显不适用于商业银行的金融交易。金融风险对于金融稳定的冲击在交易不同阶段具有不同效应,股东承担银行风险的义务也会随着银行交易行为的阶段转换而存在差异,无法事前在合约中规定。加重责任制度使得银行与股东共同面对金融风险的不可预知性,这种动态的义务履行边界的做法,为克服银行商事交易风险危害提供了更灵活的空间。

 

  可见,商业银行股东加重责任,在义务配置的价值目标、义务主体的设定以及义务与责任的承担边界和方式上,均与现行商事义务与责任体系不同;在金融整体观下追求宏观效率与安全价值,在金融实质公平观下结合整体利益配置义务,在金融发展观下设计动态的义务履行,是金融领域的义务制度对现行商法义务责任体系的突破。

 

  四、商业银行股东加重责任的制度构建思路

 

  作为最重要金融机构的商业银行,其法律规制的核心目标之一,即避免道德风险、防范金融危机。金融风险的特殊性对股东义务提出了特殊要求,表现在,以股东信用为核心的增信制度提高银行信用支撑,可以替代国家信用的潜在担保;增加股东分担银行经营后果的义务,可以克服股东和银行的道德风险;增加股东对银行的救助义务,可以有效处置银行危机。商业银行股东加重责任的优点,即在于满足上述法律规制的核心要素。加重责任避免了银行以国家信用作为隐性担保,以及政府公共资金救助带来的道德风险和对竞争秩序的破坏;同时可产生银行监管内部化的效果,股东将更谨慎地自行监督银行经营、作出经营决策,以避免承担超出出资额度的风险分担。同时,股东加重责任还会促进银行不断完善公司治理,使银行经营者对股东决策的执行更忠实、更有效率,从而维护银行的稳健性。这些制度优点与功能,对于国有银行、混合所有制银行以及民营银行均可成立。

 

  ()立法效力层级的选择

 

  有限责任制度是公司法的核心内容,股东加重责任是有限责任制度的特例和特别法,这种对有限责任制度的补充和特定化应体现在公司法层面的相关立法中。目前,我国关于商业银行股东加重责任的规定,见于银监会《商业银行公司治理指引》这一部门规章,其立法层级较低。银监会作为国务院直属单位,其立法的效力位阶低于全国人大颁布的公司法,部门规章更是不足以匹配加重责任作为公司法基本制度的特别规定的立法地位。从其他国家和地区立法先例看,均在“法律”这一层级对股东加重责任进行规范,如美国在《金融服务现代化法》、《联邦存款保险公司改进法》、《华尔街改革法》等“Act”中加以规定;日本在《银行法》、俄罗斯在《信贷机构破产法》、德国在《银行法》中加以规定。

 

  建议将商业银行股东加重责任的规定,纳入全国人大的立法序列中,在《商业银行法》修改中予以关注,列出专门条文。同时由于股东加重责任系对传统股东义务和权利的重要改动,故在《公司法》中应当有对应的条文概括规定,并将其指引到《商业银行法》予以适用。这样既可规范加重责任的实践,也符合国际通行的惯例,并能够在金融基本法的效力位阶上,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正,具有立法的前瞻性和重要意义。

 

  ()法律制度的总体构造思路

 

  商业银行股东加重责任总体上应遵循假定、行为、后果这一成文法基本构造思路,[42]具体包括条件制度、实施制度、后果制度三个部分。

 

  第一,条件制度。商业银行股东加重责任不同于银行常态经营下的股东责任,这一“加重了的”股东法律义务,应当设置特别的适用条件与标准,否则可能导致以维持银行流动性为名的制度滥用。法的条件预设包括法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件。[43]商业银行股东加重责任的条件制度至少应当包括主体、时间或场合、临界标准等要素。

 

  主体要素应重点考虑“符合条件的股东”,即在银行的股东群体中,选择参与经营并有承担能力的大股东赋予加重责任,对中小投资者,从有利于银行融资的角度,不纳入加重责任的主体范围。从我国现有法律规定以及一些国家和地区的立法例看,加重责任的承担主体设定,采用持股比例标准较为适宜。从当前民营银行准入监管实践看,大多银行在提交监管审核材料时,以持股超过一定比例的发起人股东作为承担加重责任的主体范围,这一经验现象可以作为未来立法主体选择的参考。

 

  时间或场合条件应考虑银行的经营状态。美国2000年《金融服务现代化法》第730条“阐明实力来源原则”中,规定控股股东向银行转移资产是在受联邦行政管理局要求增加资本时,或处于资本不足状态时。2010年《华尔街改革与消费者保护法》第165(c)节规定银行控股公司应当维持可在财务困境时转换的或有资本额。结合相关立法经验,股东承担加重责任的时间条件应为商业银行资本不能满足监管要求或出现经营危机,濒临破产之时。

 

  虽然临界的具体数据标准有赖于金融学的进一步计量和明确,但在立法方面,英国2009年《银行法》和美国2010年《华尔街改革与消费者保护法》均采用一种相对抽象的文本表达:“可能对金融系统的稳定产生影响”。盖因金融态势虽可依靠数据客观描述,却更需建立在监管机构对金融宏观大势主观判断的基础上,方能“一叶落而知天下秋”。反映在股东加重责任的制度建构中,股东承担银行风险的法定临界标准也宜采用“建设性模糊”的立法思路,以抽象概括的规则换取灵活的监管实施空间。

 

  第二,实施制度。首先,股东自担剩余风险的实施制度,即股东承担银行风险时的行为模式。法律关系主体的行为模式大体分为放任性、倡导性、必行性和禁止性四种。[44]商业银行股东加重责任遵循投资收益和风险承担相一致的市场原则,主要目的为防范道德风险,防止金融机构经营失败的风险外溢,从而维护具有公共性的社会整体利益。所以应当将这一行为归类为必行性行为模式。在制度转化上,应当表现为强制性的义务规范。

 

  其次,从制度内容看,从监管目标以及立法先例看,股东承担加重责任的行为模式可概括为,其一,在银行危机发生前,甚至早在银行设立最初,就作出银行危机救助与风险分担承诺,并将其纳入银行章程。股东作出危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的准入条件之一,一旦危机发生,监管机构既可以依照法律对于股东的义务规定,也可通过股东承诺的要求履行来实现商业银行股东的自力救助,加强了这一制度的实施力度。其二,危机发生时,通过各种途径和手段帮助银行恢复资本稳定状态,包括向银行注资、偿付银行债务或提供担保,通过限制股东权利争取救助机会等。但这些措施应当并行列于股东加重责任的制度内容中,措施宜多不宜少,如此可以提供股东和银行更多的自力救助机会,从而结合实际选择合适的救济方案渡过危机。其三,危机发生后,分担银行风险所造成的损失,包括直接或间接向存款保险公司赔付等。这些内容均可纳入实施制度的内容体系。

 

  第三,后果制度。法律后果分为否定式和肯定式,其中否定式后果表现为制裁性处置措施。[45]商业银行股东加重责任作为一种必行性行为模式,应重点考虑对不遵守法律的制裁性处置措施的设计,如体现为民事责任的财产司法强制措施、经济法责任上的资格剥夺和终止、行为的限制,以及破坏金融秩序的刑事责任等。

 

  ()商业银行股东加重责任的制度内容

 

  第一,股东加重责任的主体制度。发起人股东和持股达到一定比例股东是否同时作为加重责任义务主体?对此,应当分为新设银行和既有银行两种情况,对于既有银行,以持股达到一定比例的股东作为承担加重责任的主体范围更加符合实际,较为适宜。对于新设银行,应由发起人股东和持股达到一定比例股东共同承担加重责任。对于发起人股东的范围以及持股比例的界限标准,首先,要求发起人股东承担加重责任是出于促进发起人谨慎创办银行的考虑,故应对全体发起人赋予同样的义务负担;其次,持股比例的界限应考虑我国当前商业银行的股权结构实际,在可以控制银行经营的大股东中选择。

 

  第二,股东加重责任的义务内容。结合对典型国家股东加重责任制度的研析和对我国金融市场规制的研判,加重责任的义务要求应集中在以下三个方面:危机救助与风险分担承诺;对银行危机处置与恢复采用注资、其他支持及股东权利限制等措施;分担银行风险所致损失。

 

  其中,危机救助与风险分担承诺对商业银行增加信用支撑具有重要意义,近年银监会对于新设民营银行准入监管中,要求发起人股东必须在银行章程中作出自愿承担银行剩余风险的制度安排,其中包括银行应当制定恢复与处置计划,要求发起人股东在配合实施恢复与处置计划方面作出承诺,在流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付等方面提供支持。[46]《商业银行公司治理准则》第12条规定,商业银行应当在章程中规定,主要股东应当以书面形式向商业银行作出资本补充的长期承诺,并作为商业银行资本规划的一部分,也体现这一思路。需要明确的是,危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的市场准入条件之一,并作为新加入并可能占有控股地位股东的入股监管条件之一。而且,承诺的形式可以在银行设立前先采用发起人协议方式固定承诺内容,并将其纳入公司章程,以此作为银行获得准入批准的监管条件。在银行设立成功后,以银行章程作为承诺的法律存在形式,在银行存续期间具有持续的法律效力,不受股东变动的影响。同时,承诺应当由监管机关审批,以审查是否符合银行风险预防与处置的程度、途径、程序等总体要求,并将审批结果作为新设银行准入与既有银行通过监管审查的条件之一。

 

  股东注资义务的履行目的是为了救助银行,而非满足银行发展扩资需要,注资比例、注资方式、增资认购、补救措施等均需明确规定,使其成为特定股东的法定义务。对于银行危机处置与恢复的支持计划,从现有立法先例看,商业银行股东对银行危机处置与恢复提供支持的途径与方式是多样的,建议我国的立法采用列举与兜底条款并存的方式加以规定,并允许监管机构在执行处置与恢复计划时进行选择,给危机银行的处置与恢复监管留有必要的灵活空间。

 

  关于股东权利的限制,我国已有在银行出现危机时限制股东权利的相关制度。2012年《商业银行资本管理办法(试行)》,在其附件1《资本工具合格标准》中对二级资本工具的合格标准作了规定,即“商业银行二级资本必须含有减记或转股的条款,当触发事件发生时,该工具能立即减记或者转为普通股”。[47]但需要注意的是,《商业银行资本管理办法(试行)》是部门规章的细则性规定,作为对股东权利加以限制的制度,需要在与《公司法》位阶对等的《商业银行法》中作出授权性规定。因此,规范股东权利限制时可以考虑,其一,在与公司法效力位阶相对等的法律中予以规定,以《商业银行法》为宜。具体可在《商业银行法》作出具体规定,在公司法中对股东权利限制作出原则规定,并以指引条款向具体规定的法律进行适用指引。其二,对股东权利的限制应以法律规定为限,即在立法中具体规定银行处于危机状态下,哪些股东权利可以受到限制,法律无规定的股东权利限制不得实施,以防止对股东权利限制的滥用,损害股东利益。其三,由于股东能够对银行产生利益关联和稳定性影响行为,主要包括股权获得、关联交易、股利分配、参与管理及选择管理者,在限制的具体内容上,应当包括新股优先认购权限制、股利分配权限制、与商业银行的关联交易限制、其他对商业银行产生负面影响的经营限制、管理人选择限制、强制股权出售。其四,客观上,对商业银行股东权利的限制损害股东利益,所以其实施制度应当相对严格明晰。对商业银行股东的股权限制应当有明确的实施主体,其实施权应赋予监管机关,并在严格的法定程序下加以实施。

 

  第三,股东加重责任的监管与司法审查。为了使得商业银行股东加重责任能够得到有效而合理的实施,监管制度和司法审查也必须加强。对股东加重责任实施的监管不必另行设计,纳入现有的商业银行监管体系,不但有效果而且有效率,同时不会增加被监管者的成本。现有的人民银行、银监会、存款保险公司的监管职能都可以适用于股东加重责任的监管,需要特别注意的是,在相关立法修正的前提下,需进一步明确上述三个监管机构的职责权限,避免冲突和监管漏洞。当商业银行危机可能引起系统性风险时,启动特别处置措施后,宏观审慎监管则应主要由人民银行承担;而仅对于商业银行的准入及日常运行监管,以及对商业银行股东履行加重责任的监管,则交由银监会负责。在银监会与存款保险的监管职能分工上,应当以银监会监管为主,银监会负责银行准入与运行微观监管,并在商业银行发生资本或经营危机时,对风险处置起主要领导作用;存款保险公司在其业务范围内对银行实施监管,享有一定的危机处置权,以保证存款保险基金合理使用,但应与银监会的总体处置策略与途径相一致。

 

  对于商业银行股东加重责任的监管要求以及监管规范的执行,可以考虑建立司法审查制度,以此判断监管命令的有效性,并以司法途径保证监管命令的执行。

 

  ()与其他法律制度的协调

 

  商业银行股东加重责任来自于对金融稳定与金融公平的追求和平衡,而不是法律文本逻辑的自发生成,这一制度能否与现有银行法治体系顺利衔接,关系到该制度能否真正发挥作用,确实为银行公司的稳健发展与有效治理提供制度保障,形成中国特色的银行业治理体系。

 

  在公司法制度方面,商业银行股东加重责任最大的制度冲突来自于公司法的有限责任原则,但若在逻辑上将股东加重责任识别为在克服有限责任固有缺陷基础上的制度自我发展,则可有效协调制度矛盾。在有限责任原则与股东加重责任制度的关系上,有限责任仍作为公司法的一般原则,股东加重责任则作为商业银行这类特殊公司的特别制度,按特别法优于一般法的原理适用。在立法转化上,宜采用与公司法位阶相当的立法等级,或者以公司法特别条款为之,或者以单行特别公司法为之。从立法例看,美国单独制订《银行控股公司法》,承载对金融集团的功能监管、规范混业经营、风险控制、反垄断等多个调整目标;俄罗斯和德国则将股东加重责任作为商业银行破产重整制度的措施之一,从而丰富破产重整制度的内容。我国也可考虑在《破产法》中加入股东加重责任相关制度适用专门立法的指引性条文,但应严格界定其适用主体范围。

 

  在金融法制度方面,商业银行股东加重责任可纳入金融风险处置制度范畴,将其作为自救性处置措施,与并购、存款保险等其他市场化处置,以及政府救助、银行关闭等共同构成问题银行的处置系统。在适用顺序上,应按先自救后外力救助、先私人资金后公共资金救助、先市场化处置后财政性处置的模式规定,实现维护金融稳定的同时维护金融市场竞争秩序,避免纳税人利益受损。在立法转化上,英国2009年《银行法》中的“特别解决机制”,较系统地规范了问题银行的处置主体、机构协调以及各种措施的实施顺序。我国问题银行处置可考虑这种体系化的立法路径,在商业银行法中专章规定危机处置,或者制定与商业银行法位阶等同的银行危机处置法,实现各种处置制度的有效衔接。这样做立法透明度较高,也便于实施。同时,在人民银行法、银行业监管法中确立对应的条文进行概括性规定,以体现法律的整体协调性。

 

  五、结论

 

  商业银行股东加重责任是控制股东道德风险,增强商业银行,特别是中小私人投资银行信用度的金融改革实践要求。虽然五家试点民营银行对此已经自愿作出了章程安排的回应,但为了实现金融市场主体地位平等要求,股东加重责任应当予以法制化。同时,它是金融类公司股东超越公司有限责任的边界承担特别的法律义务,并不意味着转而采用无限责任,而是在坚持有限责任基础上,针对特定主体实施的为克服固有道德风险的特别法制度。商业银行股东加重责任在义务配置的价值目标上、在义务主体的设定上、在义务与责任的承担边界和方式上,均与现行商事义务与责任体系不同,是对商事义务体系的突破。我国现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,建议在公司法等同的效力位阶上进行制度设计和构造,以此实现金融类公司特别法对一般公司法的完善。其制度构造至少应包括条件制度、实施制度、后果制度三个建构要素。同时作为特别制度,应实现与公司法有限责任一般原则的协调;作为自救性制度,应实现与其他的问题银行处置制度的体系化衔接。

 

  另外,需要说明的是,虽然目前我国对商业银行股东自担剩余风险的相关政策,是从民营银行风险控制的视角出发,但对《商业银行治理指引》的相关规定的适用却不区分银行类型,各种所有制银行应当一体遵行,也即商业银行股东加重责任的适用不应当区分国有控股银行抑或民营银行。本文对商业银行股东加重责任的探究,只是一个阶段性的成果,未论及的问题是:虽然商业银行股东加重责任应当一体适用于各类商业银行,但由于国有控股银行以国家为大股东,代表国家的或者为中央政府或者为地方政府,股东加重责任最终由政府财政责任来加以实现,此类商业银行的股东加重责任法律制度,在遵循加重责任一般原理和基本制度基础上,需要进一步探讨股东加重责任制度与政府救助模式下政府财政资金运用的法律制度差异,从而作出针对性的制度安排。再者,若从更为宽泛的视角观察,从全球范围内历次影响较大的金融危机的表现看,非银行类金融机构特别是具有系统重要性的非银行类金融机构的风险控制已经成为全球金融稳定的关键所在,从风险控制制度多样化的角度,也有必要对其能否适用股东加重责任制度加以讨论。由于经营模式、风险衍生及影响等不同,非银行类金融机构的股东加重责任与商业银行的股东加重责任制度在理论基础、制度内容、制度实施等方面,可能具有较大差异,受主题所限本文未予讨论,但有必要提出以成为未来股东加重责任制度研究重点关注的问题。

 

 

【注释】

  [1]杜金:《阎庆民:“五个继续推动”深化金融改革》,《金融时报》20131126日,第1版。

  [2]如上海华瑞银行股东均瑶集团披露,华瑞银行持有5%以上股份的发起人,签署《主发起人风险自担机制的相关承诺》,其中约定发起人应承担的义务包括持续注资、流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付、剩余风险赔付的保证等。(参见胡笑红、贾婷:《首份民营银行发起人协议出炉——50万元以下个人存款“被保险”》,《京华时报》20141115日,第28)

  [3]Howell E. Jackson, The Expanding Obligation of Financial Holding Companies, Harvad Law Review, vol.107no.3(January 1994)pp.514-619.

  [4]William O. Douglas and Carrol M. Shanks, Insulation from Liability Through Subsidiary Corporations, The Yale Law Journal, vol.193no.2(December 1929)pp.193210-211.转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,张健伟、罗培新译,北京:北京大学出版社,2005年,第64页。

  [5]Cathy S. Krendl and James R. Krendl, Piercing the Corporate Veil: Focusing the Inquiry, Denver Law Journal, vol.55no.11978pp.31-34.转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第65页。

  [6]Cassandra Jones Havard, Back to the Parent: Holding Company Liability for Subsidiary BanksA Discussion of the Net Worth Maintenance Agreement, the Source of Strength Doctrine, and the Prompt Corrective Action Provision, Cardozo Law Review, vol.16no.6(April 1995)pp.2353-2412.

  [7]Anat R. Admati, Peter Conti-Brown and Paul Pfleiderer, Liability Holding Companies, UCLA Law Review, vol.59no.4(April 2012)pp.852-909.

  [8]Vincent Bouvatier, Michael Brei and Xi Yang, Bank Failures and the Source of Strength Doctrine, Document de Travail Working Paper, 2014-15pp.120-26http://economix.fr/pdf/dt/2014/WP_Eco X_2014-15.pdf, 2017228日。

  [9]参见田田、龚华生:《建立中国金融控股公司的加重责任制度》,《法学论坛》2005年第6期;刘东平、霍太稳:《关于金融控股公司的加重责任》,《东岳论丛》2006年第1期;隋伟、刘俊:《我国建立金融控股公司加重责任制度探讨》,《南开学报》2008年第6期;阳露昭、刘涛:《论金融控股公司加重责任制度的法理基础》,《上海金融》2009年第3期。

  [10]参见闫海:《金融控股公司法律制度研究》,《经济法论丛》2003年第2期。

  [11]参见姜立文:《金融控股公司法律问题研究——国际比较与中国对策》,博士学位论文,华东政法大学,2005年,第138页。

  [12]参见阳露昭、刘涛:《论金融控股公司加重责任制度的法理基础》,《上海金融》2009年第3期。

  [13]参见柴瑞娟:《民营银行:发展障碍及其法律对策——以民营银行开闸为时代背景》,《法学评论》2014年第3期。

  [14]参见美国1999年《金融服务现代化法》第730条;2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者权益保护法》第165166167条。

  [15]参见美国1991年《联邦存款保险公司改进法》第38条。

  [16]参见美国1989年《金融机构改革、复兴与实施法》第1815(e)节。

  [17]Anonymous, Unsecured Creditors of Failed Banks: Its Not a Wonderful Life, Harvard Law Review, vol.104no.5(March 1991)pp.1067-1071.

  [18]参见欧盟2014年《银行恢复与处置指令》第19.5(a)(b)19.619.721条。

  [19]参见日本2001年《银行法修正案》第52条。

  [20]参见俄罗斯1998年《信贷机构破产法》第78条。

  [21]参见中国2013年《商业银行公司治理指引》第11条。

  [22]德意志联邦银行:《德国银行重组法的基本特点》,李曙光、邓志斌主编:《公司重整法律评论》,北京:法律出版社,2013年,第323页。

  [23]美国1956年《银行控股公司法》第2条规定,一家公司直接或间接拥有、控制或有权力行使一家银行或公司的任何类别有投票权股份中等于或多于25%的投票权,或者以任何方式控制了一家银行或公司的多数董事或受托人的选举,或联储理事会认为这家公司直接或间接地对一家银行或公司的管理和政策实施了决定性影响,视为银行控股公司。

  [24]《〈国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见〉解读》,201375日,http://www.gov.cn/zwhd/2013-07/05/content_2441039.htm, 2017228日。

  [25]欧阳洁:《民营银行破冰,试点自担剩余风险》,2014311日,http://finance.people.com.cn/money/n/2014/0311/c42877-24597910.html, 2017228日。

  [26]如上海美特斯邦威服饰股份有限公司于20131113日晚间发布拟与均瑶集团共同筹建上海华瑞银行的公告,并披露与均瑶集团的发起协议。(参见胡笑红、贾婷:《首份民营银行发起人协议出炉——50万元以下个人存款“被保险”》,《京华时报》20141115日,第28)

  [27] Phillip I. Blumberg, Limited Liability and Corporate Groups, Journal of Corporation Law, vol.11no.4(Summer 1986)p.592.

  [28]虞政平主编:《英国公司法规汇编(15301989)》,北京:法律出版社,2000年,第26页。

  [29]Pall L. Davies and Sarah Worthington, Gower and Davies: Principles of Modern Company Law, 9th ed.London: Sweet &Maxwell, 2012p.22.

  [30]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第4749页。

  [31]Paul Halpern, Michael Trebilcock and Stuart Turnbull, An Economic Analysis of Limited Liability in Corporation Law, The University of Toronto Law Journal, vol.30no.2(Spring 1980).转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第49页。

  [32]Jonathan M. Landers, A Unified Approach to Parent, Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy, The University of Chicago Law Review, vol.42no.4 (Summer 1975)p.589Christopher D. Stone, The Place of Enterprise Liability in the Control of Corporate Conduct, The Yale Law Journal, vol.90no.1(November1980)pp.165-76.转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第56页。

  [33]参见20156月银监会《关于促进民营银行发展的指导意见》第三部分准入条件。

  [34]在金融监管机构中,消费者教育是其必要的监管职能,对其他行业的监管机关则不一定有此要求。这印证了银行交易客户应当具有一定交易知识的要求,更反映了客户在知识掌握上与银行处于不对称的情况,因此需要政府机构提供公共服务加以平衡。

  [35]这一点在合同法违约责任中表现得最为明显,根据我国合同法,非违约方对违约责任的追究不能明显超出实际受损范围,以及违约方对违约后果的预计,反映在制度上即为违约责任的损害赔偿范围包括实际损失和预期利益。

  [36]参见美国1989年《金融机构改革、复兴与实施法》第1815(e)节。

  [37]参见美国1999年《金融服务现代化法》第730条;2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者权益保护法》第165166167条。

  [38]参见美国1991年《联邦存款保险公司改进法》第38条。

  [39]参见日本2001年《银行法》修正案第52条。

  [40]参见俄罗斯1998年《信贷机构破产法》第78条。

  [41]参见邹海林、张辉:《商法基础理论研究的新发展》,北京:中国社会科学出版社,2013年,第4346页。

  [42]张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第49页。

  [43]谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。

  [44]谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。

  [45]谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。

  [46]参见上海华瑞银行发起人协议。(姚玉洁:《首份民营银行发起人协议出炉,50万元以下个人存款“被保险”》,20141114日,http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/14/c_1113253330.htm, 2017228)

  [47]参见《商业银行资本管理办法(试行)》附件1《资本工具合格标准》第3条第()项,该条同时规定触发事件的标准,即以下两者中的较早者,(1)银监会认定若不进行减记该银行将无法生存;(2)银监会认定若不进行公共部门注册或提供同等效力的支持该银行将无法生存。

 

来源:《中国社会科学》2017年第11期

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责任编辑:江晨

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