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共享经济法律规制的进路与策略


发布时间:2018年6月15日 于莹 点击次数:529

[摘 要]:
共享经济借助互联网的空前连接能力,以实现点对点的准确对接;其转变传统商业模式对所有权的重视,进而彰显使用权的最大化。共享经济本初的设计是为了更好地利用社会闲置资源,而随着共享经济的发展,其利用的资源也日渐多元化。利用客体的多元化导致法律问题日渐复杂。因此,对共享经济起源和发展的探究,应以划分共享经济的类型为规制进路,分别梳理问题,提出法律规制策略。

    引言

 

  共享经济作为一种新型的商业模式,近年来得到迅猛发展。网络化和共享化的特点,使得其迥异于传统的商业模式,产生了诸多不同以往的新问题,对传统法律规制手段提出挑战。对共享经济的法律规制首先需要认清共享经济的本质,合理区分共享经济的不同类型,以不同理念和策略做出具体的规制措施,实现对共享经济所涉法律关系的有效调整。

 

  一、共享经济的源起与发展

 

  共享经济(Sharing Economy),又称分享经济,最早见于1978年由美国伊利诺伊大学社会学教授琼·斯潘思(Joe L·Spaeth)和德克萨斯州立大学社会学教授马科斯·费尔逊(Marcus Felson)Community Structure and Collaborative Consumption: A Routine Activity Approach一文中提出的合作消费概念。文中的合作性消费(Collaborative Consumption)实质就是共享经济(Sharing Economy),又称分享经济,或合作经济(Collaborative Economy)[1]共享经济作为一种新型的商业模式肇始于2000年的美国,最早的实践者是美国人罗宾·蔡斯。他成立了汽车共享公司Zipcar,[2]从此拉开了共享经济发展的序幕。2007年和2010AirbnbUber相继出现,共享经济进入了正式发展时期。[3]随后各类的共享经济相继产生。从中国的发展情况看,早在2011年我国就出现了模仿Airbnb模式的爱日租,[4]随后2012年滴滴打车和快的打车软件正式上线,[5]中国的共享经济也发展起来。2015年,在党的十八届五中全会公报和“十三五”规划建议中,首次出现了“分享经济”一词,明确提出要“发展分享经济”,使得共享经济的发展得到了政策层面的支持,受到了更多的关注。据统计,如今共享经济已经遍及交通、旅行和住宿、食物和饮料、配送和物流、专业服务和自由人、饰品和饰物、潮流用品、教育、照料、家庭服务、书籍和写作、社交、分类、汽车保养、医药、花卉种植、工具和设备、及时支持和修理、健康和美丽、活动、金融和经济、停车位、电影/娱乐、租赁等二十四类行业。[6]当然,随着共享单车、共享充电宝、共享篮球、共享雨伞等的出现,共享经济的涉及领域和范围还在不断扩大,共享经济的边界仍然在不断的扩张中。

 

  二、共享经济的内涵

 

  ()共享经济的本初内涵

 

  虽然共享经济得到了迅猛发展,但是如何界定理论界并不统一。哈佛大学历史学和商务管理教授南希·科恩(Nancy F·Koehn)认为,共享经济是个体之间进行的直接交换商品与服务的系统。[7]蒋大兴教授等倾向认同“共享经济是透过社交网站线上服务,基于非商主体之间获取、给予或分享商品和服务的经济活动”[8]的观点。Rashmi Dyal-Chand认为共享经济具有多种形式,这些形式常常利用信息技术的优势使个人、公司、非营利组织和政府能够分配、共享、再利用产能过剩的商品和服务。理解共享经济的一个共同的前提是,当商品信息通过网络市场得到共享时,无论是对商家、个人还是社会来说,这些商品的价值都会增加。[9]还有一些人给出了自己对共享经济的核心要点或者特点的理解。比如,共享经济的最早实践者罗宾·蔡斯认为人人共享模型的核心要点是:1.利用过剩产能(分享资产)实现实际的经济效益;2.科学技术可以让我们建立共享平台,使分享变得简单易行;3.个人是具有影响力的合作者。[10]雷切尔·博茨曼和路·罗杰斯总结协同消费的四大核心原理为聚群效应、闲置产能、社会公共资源、陌生人之间的信任。[11]纽约大学阿鲁·萨丹拉彻教授则认为分享经济具有五个特征:1.高度以市场为基础:在分享经济的市场里,商品得到充分交换,新的服务层出不穷,经济更具活力;2.资本高效利用:分享经济给所有资产都带来新机遇,从各种设施、技能到时间、金钱,他们的价值都得到最大利用;3.具有群体网络结构,而非中心化或层级化结构:资本和劳动力来自去中心化的个体人群,而不是来自公司或国家组织;商品交易的预期取决于群体分散的市场行为,而不是中心化的第三方组织;4.个人行为与专业行为界限模糊:劳动力和服务的供应商经常将点对点的行为商业化和规模化;5.全职与兼职、正式工与临时工、工作与休闲的界限模糊。[12]

 

  可见,对于共享经济的内涵并没有形成统一意见。无论是对共享经济的主体、内容以及借助的媒介等均存在不同认识:从主体来看,南希·科恩、罗宾·蔡斯、阿鲁·萨丹拉彻认为是个体或者个人;蒋大兴教授等认为应该是非商主体;Rashmi Dyal-Chand认为是个人、公司、非营利组织和政府。从内容来看,南希·科恩认为是直接交换行为;蒋大兴教授等认为是获取、给予或分享行为;Rashmi Dyal-Chand认为是分配、共享的行为;罗宾·蔡斯和阿鲁·萨丹拉彻认为是利用行为。从借助媒介的范围来看,除有观点认为应是社交网站以外,其他人均对此作了较为宽泛的界定,如信息技术、科学技术等,不限于社交网站。但是在众多观点中,我们仍不难发现对于共享经济的界定还是存在不少共识。至少能够确定的是,共享经济是一种有别于传统经济模式的新经济模式,它应该是点对点(peer to peer)的对接模式,借助互联网这个技术平台展开。最为一致的是,他们都认为共享经济的客体应该是闲置的资源或者过剩产能。这一特征被普遍强调,甚至认为共享经济最基本的特点就是通过一个分享平台,使已有的物品的最大化的利用,从而减少不必要的闲置和浪费。[13]共享经济在于解决资源的“剩余性”与“有限性”的对抗。[14]而且这也使平台企业能够做到“轻资产大生意”。[15]

 

  笔者认为,共享经济的本意而言,其本质特征应该是:点对点的模式、借助互联网依靠网络平台匹配信息、所提供信息的内容应是闲置的资源或者过剩产能,共享经济的实现使得资源使用权最大化、效益得到最大化发挥。所以即使公司想共享其闲置不用的机床,亦是共享经济,不因其为商主体而受限,只要是点对点的模式即符合共享经济的主体要求。在社交网站以外自己建立网络平台连通供需两端亦是共享经济,也就是说只要借助了互联网这一媒介,即符合该要求;共享区别于“专享”的核心便是实现了使用权的最大化,弱化了所有权,这就是共享经济的本初内涵所在。

 

  ()共享经济的新指向

 

  随着共享经济的发展,面对p2p或者更准确的说是c2c(customer to customer)模式下带来的服务质量普遍不高、交易主体单一的问题,[16]共享经济发生了新变化,共享经济已不同于曾经的理想主义范式。比如共享经济的典型公司Uber原来是一个基于汽车共享集合的社区,现在似乎在进行的是跨国出租车服务。 Airbnb曾经宣扬其作为一种在私人住宅中分享闲置房间的方式,现在它的业务中包括一些专门用于商业目的房屋和公寓。[17]问题是如果共享经济平台提供的信息的内容并非闲置的资源或者过剩的产能,是否仍然可以被认定为共享经济呢?可能是如今共享经济亟待解决的问题。无论是发展迅速的滴滴快车和专车业务,还是国内大部分打着“共享”字眼的新型平台如共享单车、共享雨伞、共享充电宝、共享篮球等等,都不是利用社会闲置资源,而是共享平台自己购置资源,利用自身平台,让渡使用权给个体,实现资源的利用。并且随着平台整合和用于交易的资源的类型的扩大,不仅自然人的闲置资源和平台自身投入的资源可以进入,自然人、企业等主体的各种资源都有进入的可能。必然扩张共享经济平台连接的主体,自然人、企业和平台自身都有可能成为资源供给端的主体,需求端自然也可能是自然人或者企业。于是,p2p模式下c2c c2bb2cb2b等都相继出现。那么,该如何理解当前的共享经济模式?笔者以为共享经济相比以往突破了闲置资源的利用范围,打破了传统非商主体之间进行资源分享的模式,但是并没有偏离共享经济点对点的特点,仍然注重互联网平台的接入(access)和对资源使用权的最大利用。所以,与传统共享经济更加强调接入闲置资源相比,当前的共享经济可能更加指向“接入”(access)

 

  ()共享经济与互联网经济、互联网+、平台经济一般认为,互联网经济是网络时代所产生的经济活动和经济现象,电子商务、移动互联、搜索引擎、数据服务、网络游戏都是互联网经济的典型特征。[18]互联网经济是由互联网所衍生出来的各类经济活动的总和。“互联网+”是把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合,推动技术进步、效率提升和组织变革,提升实体经济创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。[19]平台经济是互联网时代的主要商业模式。平台经济为促成双方或多方客户之间的交易提供了一种现实或虚拟的空间。在平台经济模式下,交易双方在平台提供者或平台企业的组织下,通过信息纽带缔结在一起,平台企业为供求双方提供信息空间、撮合市场交易、降低交易成本、提升交易效率。[20]由此可见,互联网经济应该是涵盖互联网+、平台经济和共享经济的概念。互联网+强调互联网与实体经济各领域的连接,而平台经济是互联网经济的主要表现形式。共享经济应该亦属于互联网+和平台经济的涵摄范畴。尤其在平台经济范畴下,强调平台的作用,而平台的作用可谓多种多样,如信息发布,社交、商品和服务的买卖等等,诸如百度、腾讯、淘宝、京东商城、当当、亚马逊、携程、美团等等企业均属于平台经济的范围内。但是共享经济较之不同的是,共享经济强调是对资源使用权或者服务的有偿或者无偿的利用,不是仅仅的信息发布,也不是为了处分所有权,主要是为了满足使用者及时性需求,而非购买。共享经济一定是使用权的让渡,而非所有权的实现。因而,如京东、淘宝等虽属平台经济但却并不是共享经济的类型。共享经济应属平台经济的一部分。由是,笔者亦认为,将共享经济的资源供需两方定义为“卖家”和“买家”[21]并不准确。

 

  三、共享经济的法律规制进路

 

  由于共享经济属于新型的商业模式,也必然带来诸多新问题。如消费者权益保护问题,平台的市场准入问题,商品或服务提供者准入及权益保护问题,税收,垄断,不正当竞争,社会秩序与安全以及金融安全等等。虽然法律并没有及时有效地提供制度供给,但是它必须挑战共享经济带来的不稳定、不安全以及利益失衡,对于共享经济进行法律规制势在必行。

 

  ()共享经济法律规制的理念进路

 

  共享经济模式极大地提高了闲置资源的利用率,节约了社会成本,有利于环境保护;共享经济极大地便利了人们生活,提高了市场调节的效率乃至整个社会的效率。此外,共享经济还带来了四个关键的经济影响:改变资本的“影响力”,增加现有资本、资产或劳动的影响力;规模经济与区域“网络效应”,促进供给面规模经济向需求面规模经济转变,使得任何用户对某个商品的使用量增加都会提高其对其他用户的价值(有时是对所有用户);增加多样性,同时等于增加了消费;提高了民主化的机会,随着生产者和消费者之间界限的模糊,拥有可以生钱的资产的人口比例有可能明显扩大。[22]可见,共享经济作为信息化时代的产物,作为一种经济模式的创新,上述优点使它适应了时代的发展。因而,对于共享经济进行规制的理念层面的思考进路应是在允许共享经济发展,鼓励共享经济创新的前提下对于共享经济的自身及其外部性所涉及的权利义务关系予以平衡,对所涉及的自然人、企业、社会的公共利益和社会秩序的不同利益的保护予以调整。

 

  但是与此同时,也应该看到当前共享经济的复杂性,对于共享经济进行合理分类并分别予以适当规制的必要性。

 

  ()既有共享经济法律规制评析

 

  围绕共享经济以及共享经济中的具体类型,如共享专车、共享房屋、共享单车、共享金融的法律规制学界不乏思考。蒋大兴教授等认为应从共享经济涉及的关联主体——政府、平台企业、既有企业、买家、卖家、非参与者出发,分析其中复杂的法律关系。[23]而唐清利教授则认为改变研究进路为:把共享经济运行特点和共享公司法律结构结合起来思考,有可能获得更科学的规制模式。[24]另外,还有学者认为应依照《行政许可法》所设定的回应型规制框架,秉持民主和效率的理念,以非解释主义进路,探讨规制之下的深层理据和价值,在创新与规制之间保持动态平衡。[25]学者们都从各自视角出发,为共享经济的法律规制提供了不同的进路,但是对于“共享经济”这个名词背后发生的变化却很少给予关注。而认清共享经济当前的指向,根据共享经济的发展,针对共享经济的不同目的进行区分,以此作为当前共享经济规制的进路和逻辑起点,似是更为前提性的要求。

 

  ()共享经济法律规制的进路

 

  共享经济随着自身的发展,内容越来越丰富,既包括共享经济的本初内涵,也涵盖了共享经济的新指向。它既包括传统的共享出行、共享房屋、共享厨房、共享工具等类型,也包括共享汽车、共享单车,共享充电宝、共享雨伞、共享篮球等新类型。既有Uber LyftAirbnb等传统共享经济平台企业,也有摩拜单车、ofo单车、街电充电宝、来电充电宝等新型共享经济平台企业。如上文所指出的那样,共享经济本初更为强调对闲置资源的利用,如Uber最初利用的都是自然人手中闲置的汽车及汽车空间资源,Airbnb利用的是房主闲置的房间资源。而新型的共享经济分享的资源却更加多元,转而更加强调“接入”,既有的自然人手中的闲置资源、平台自购的资源、其他商主体的资源等都可以接入平台,尤其如滴滴出行类平台其资源已经甚为多样,包括自然人的汽车、出租车、平台自营车等等;而共享汽车、共享单车、共享充电宝、雨伞、篮球等领域其资源主要是平台企业自己购得;还有一些如会小二、会唐网、酒店哥哥等提供会场、酒店共享的平台的众多资源是来自于商主体。由此可见,以共享经济的复杂,而要对其进行规制,首先应认清当前的共享经济的现状。共享经济本身传统模式与当前模式的分离,应该是对共享经济规制的前提。笔者以为在区分共享经济类型的基础上,对共享经济采取不同的法律规制手段是最为切实的进路。而区分的标准应该是共享经济本来的目的。

 

  共享经济出现之初强调对于闲置资源的利用,在满足需求者需要的同时,实现了闲置资源的利用,同时由于达成共享,节约了社会资源,有利于解决城市发展困境,有利于环境保护。这是共享经济利用原有的闲置的资源带来的巨大影响,从这个角度来说,共享经济对于增进全人类的福祉具有很大的作用。然而,笔者认为当前新的共享经济是以实现效益的最大化为目的的。其利用的资源是多元的。其中存在大量的资源是专门为了用共享经济模式营利而获得(购得或租得)的。由于共享经济具有信息的高效接入性,使得资源的利用十分便捷,资源的高效利用成为可能,也让这些资源做到了使用者随时随地的“共享”。但是,细思其交易结构却发现它与传统的资源分时或者分块出租的租赁行业并无二致。可以说,新的共享经济实际是传统租赁经济的线上再现。而这样的再现威力是强大的,因为共享经济平台信息收集的巨大能力,是传统的租赁行业根本难以企及的,其对于传统行业的冲击是颠覆性的。虽然这种共享经济也具有进步意义,但就实质而言,仍然延续着传统租赁经济的基本模式。将其与传统租赁经济模式比较,本质相同,参与者的权利义务结构相同,不过是信息收集能力更强,营利能力更强,同时负外部性增大。这时以新事物的名义放松监管显然是不合理的。共享经济是商业模式创新的结果,而非传统商业模式经营方式的转变。新共享经济向传统商业模式的回归,无疑减损了共享经济的创新性。

 

  那么,到底应该以什么标准区分共享经济以做出合理的法律规制,从而实现共享经济的不同目的和价值呢?笔者以为这个标准应该是:共享经济平台的供给方提供物品和服务是否是其闲置的资源。根据这一标准,笔者把共享经济分为两类。第一类是传统共享经济,体现便利需求者的需要,实现提供者资源盈余的价值化,做到现有闲置资源高效利用,简称为闲置型共享经济。闲置型共享经济以“闲置”为核心,强调资源是资源提供者通过租赁或者购买等手段合法占有并且自己实际使用,偶尔又处于闲置状态。至于资源提供者是自然人还是商主体,资源是生活性的还是生产性的并无差别。第二类是基于新的共享经济,体现接入带来的高效与便利,称为经营型共享经济。经营型共享经济以“经营”为核心,资源提供者提供资源的行为是一种经营行为,接入平台是为了实现经营目的。资源提供者占有资源的目的并不是自己使用,并且存在对资源的经营行为。至于,这种资源的提供者是平台企业、其他商主体或是自然人,亦无差别。

 

  因此,对共享经济进行规制的理念层面应是以允许共享经济发展,鼓励共享经济创新为进路。对共享经济法律规制的前提应该是认清当前共享经济发展的现实。实际操作层面上,以对共享经济的区分为进路,分为闲置型共享经济和经营型共享经济,对共享经济进行具体问题具体分析的个性化法律规制。

 

  四、共享经济法律规制的策略

 

  ()闲置型共享经济与经营型共享经济的识别

 

  闲置型共享经济和经营型共享经济当事人的权利义务显然应有所不同,所以如何识别十分重要。根据界定闲置型共享经济和经营型共享经济的标准,笔者认为可以分情况讨论。资源提供者在资源闲置时与他人分享,属于典型的闲置型共享经济。平台企业自己投入资源用于经营当然也是典型的经营型共享经济。资源来自商主体,且该商主体以主营资源接入共享经济平台,比如会小二接入的是各种会议中心或者酒店的会场资源,也属于经营型共享经济。识别这些典型类型并不困难。但是,还存在个人将非自用资源在共享经济平台经营的情况,如自然人购买或者租赁几套房屋借助共享平台出租以及商主体只是偶尔将自己使用的闲置资源进行共享的情况,如商主体闲置的商务用车等。前者应属经营型共享经济,后者当属闲置型共享经济。前者应该规制,后者也值得鼓励。这两种情况并不能直观上识别,且需要法律予以不同规制和引导。

 

  ()闲置型共享经济与经营型共享经济的规制目的要求

 

  虽然对共享经济总的监管理念应是允许发展,鼓励创新,但由于闲置性共享经济与经营性共享经济利用的资源不同,从共享经济创立时的本意有很大不同,所以监管理念应有所差异。闲置型共享经济是利用闲置资源,经营型共享经济利用的资源从商业角度看更似是产能,一般来说是增加了该类社会资源。实际情况也的确如此,共享单车、共享充电宝等平台投放的均是为此新增加的产能。从社会的角度看,前者利用现有的资源,节约了资源;后者利用的是增加的资源。起码从短期看,是增加了社会的负担的。而且经营型共享经济由于其商业基础模式与传统的租车公司、酒店、写字楼出租等的租赁行业的商主体经营自身资产,向不特定主体出租以获取租金的方式并无差别。不过是由于线上平台模式,使得其信息的获取能力急剧扩大,吸纳不特定主体需要的能力大大加强,更增强了传统经济模式不能比拟的促成交易实现的能力,这使得经营型共享经济更加强大,对传统经济产生的冲击也更大。

 

  闲置型共享经济由于其点对点交易的实现面临着供给端供给资源参差不齐、不稳定,供给服务水平有限等自身障碍,但是却有利于个体利益和社会利益协调和双赢,因此应该给予其更多鼓励和激励,扶助其发展,而主要对于其外部性加强的部分进行规制,保证安全价值的实现。而对于经营型共享经济由于其接入资源和服务的正规性,目的更强的商业性,因此虽然应该鼓励技术进步下的这种创新,但是同时应给予其更多规制,加强监管,应该承担更多责任和注意义务,保证公平价值。

 

  ()闲置型共享经济问题的法律规制策略

 

  1.资源供给方

 

  对于资源供给方主要面临着其自身地位认定的问题、税收问题和安全保障问题。首先,资源供给方与平台之间的关系存在争议。资源供给方虽以自身闲置资源接入共享平台,但是平台一般对于资源提供者存在一定的管理行为,是否可以被认定为存在劳动关系,国内外有不同的认识。就共享租车平台Uber与其司机的关系为例,早在2013年,美国加州的Uber司机就开始诉诸法律要求认定其劳动者身份。Uber则提交动议,请求认定Uber司机独立承包商的身份。Uber案原定于2016620日在旧金山开庭,但Uber为了避免形成不利判例,以巨额补偿金与司机达成和解。达成和解后,Uber司机将是独立承包商。但在最近的一份行政裁决中,加利福尼亚州劳动行政长官认定Uber司机是劳动者,而非独立承包商。之后,加利福尼亚州失业保险上诉委员会、俄勒冈州的劳动和产业关系局同样认定Uber司机的劳动者身份。[26]我国2016年出现了同类诉讼,郭冬冬诉贵阳吾步数据服务有限公司劳动争议案,[27]认定郭冬冬(Uber司机)与吾步(Uber)公司双方之间不符合劳动关系的特征,不属于劳动关系。笔者认为闲置型共享经济的资源供给方原则上应被认定为独立承包商,在平台突破现有职能,加强对供给者管制,增强供给方与其从属关系的情况下可以认定为劳动关系。因为资源供给方本身拥有资源,为自己利益进行共享活动,平台对其管理仅是做到合格准入的审查和平台为使交易安全进行的必要提示,并不构成供给方对平台的从属性。供给方有着足够的自由,并能在共享经济中获得额外的收入,不纳入劳动者范畴并未损害其利益。而且如果认定供给方与平台具有劳动关系则极大地增强了平台的负担,对于闲置型共享经济的发展甚为不利。因此从利益平衡角度应该以不认定供给方为劳动者为原则,以平台管理行为加强,平台与供给方具有从属性时为例外。其次,供给方纳税问题。笔者认为对于闲置型共享经济,因其对闲置资源的偶尔利用能够促进资源的利用,应该对此类资源供给方在税收上予以优惠或者免除。再次,关于安全保障问题,包括人身、财产、卫生、消防等安全问题。资源供给方应该承担其资源使用过程中的安全保障义务,对于未尽到安全保障义务造成他人损害的,应当依据《侵权责任法》承担侵权责任。涉及供给方需要提供服务时,服务提供人应具有从事该项服务时为保证安全必要的资格,如共享租车司机应具有驾驶证。如果所提供的服务并不需要执业必要的资质,如共享厨师或者共享家政等,并不必须要求供给方的执业资格,其服务带来的安全问题应该自己负责,并由平台评价机制用市场的方式将其淘汰。

 

  2.资源需求者

 

  资源需求者主要涉及对共享资源使用过程中的侵权问题。在使用侵权责任法规制的同时,应该建立需求者信用评价制度。闲置型共享经济中应对资源供给者和需求者予以平等保护,对资源供给方的评价机制已经建立,有必要建立需求者信用体系,并予以规制。

 

  3.平台

 

  共享经济中最为重要的当属平台企业,它具有连接供需的重要功能,没有它,陌生人之间共享也就不能称为共享经济。就平台的法律地位,有着不同的认识。以网约车平台为例,就有三种观点:第一,网约车服务平台的法律地位仅仅是交通信息的提供者,即信息供应商;第二,网约车服务平台促成乘客与网约车合意的达成,属居间人;第三,网约车平台是运输服务合同的提供者,即承运人。[28]笔者以为,在闲置型共享经济下,平台应属居间人。因为它并不是简单的信息发布平台,它还管理供需双方信息,具有评价制度,完善交易条件,客观上促进交易实现;而主观上平台还采取各种优惠手段,促进交易,应属居间行为,平台应属居间人。

 

  在闲置型共享经济下平台责任主要限于自身行为引起的侵权。对于需求方因接受服务引起的投诉应予受理,积极介入解决,但平台无须承担连带责任。另外,此类共享以资源有效利用为宗旨,税收层面应该给予鼓励和支持,应予适当减免。为保证共享经济对各地方税收的冲击,应借鉴Airbnb的做法,短租应缴纳的相关税费应归物业所在地,而不是通过转移定价或者税收安排把利润囤在税务天堂,即共享平台税收应按收入来源地交纳。

 

  此外,需要特别予以说明的是,由于金融行业涉及国家经济安全,共享金融按照中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展指导意见》要求:个体网络借贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资。银监会也在《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》中强调排查和整治的对象包括部分以网贷名义开展经营,涉及资金归集、期限错配等行为,已经脱离信息中介本质,异化为信用中介的机构。这说明国家将共享金融限定在闲置型共享经济类中,对于共享金融平台强调其信息中介的职能。但此类共享金融的发展需要个人征信制度的完善,这就要求全国范围内的个人征信系统尽快落地,并保证共享金融平台的接入。

 

  4.外部性问题

 

  闲置型共享经济对于资源供给方的资源或者服务应该首先要求是合法占有的资源并且有处分权限。对于非法占有如盗得汽车,或者不具有处分权限,如非法转租等情况,均会带来负外部性,平台为了需求者的使用安全应尽审查义务。笔者认为,地方政府应该放宽对共享经济的管制要求,对于年检合格的机动车应该允许其进入共享平台,提供服务。共享经济对于城市规划的影响上,应看到闲置型共享经济的特点,给予放宽对待。

 

  对于社区影响,应在正当范围内给予容忍。

 

  ()经营型共享经济问题的法律规制策略

 

  1.资源供给方

 

  经营型共享经济资源供给方主要分为平台投入的资源和自然人或商主体以投资经营为目的投入的资源两个类型。对于前者,平台自身有当然的管理职责,对于因其自身投入资源而增加的人力,如滴滴的快车和专车的无车司机等,应该纳入劳动法的保护范围内,他们接受滴滴公司的管理和培训,承担平台要求的固定工作量,每日向平台交纳固定的租金,与平台具有很强的从属性,与传统出租车企业的运营模式并无本质区别,参照《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知(国办发〔200481)》规定:出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同,并向司机详细解释合同的主要条款,共享出行平台的用人行为也应纳入劳动法的规制,司机应享有劳动权益和劳动保障。当前亦存在如滴滴专车司机来自司机劳务公司的情况,应该按照劳务派遣的有关法律规定予以规制。另外,对于平台投入的资源如滴滴专车的车辆来自合法有资质的汽车租赁公司,共享单车平台的单车资源主要是自身购得,需要平台对自身资源妥善管理,尽到安全保障义务,如有侵权行为,平台应该承担相应责任。另外,在滴滴快车和专车项目中,还存在融资租赁型的模式,即平台、无车司机、汽车公司三方作为出租人、承租人和出卖人,平台从汽车公司购买汽车并出租给无车司机,达到约定年限后汽车归无车司机所有。但是与传统融资租赁不同的是平台不仅仅是出租人,由于承租人租车的目的是为出租人工作,出租人还是承租人的管理人,因此在融资租赁期间承租人因从事运营行为发生的侵权行为,平台也应该依据过错程度承担责任。

 

  对于后者——自然人和商主体以投资经营为目的投入的并非闲置的资源的类型,应强调资源投入主体的责任承担,加强对此类供给方的管理和消费者的保护,要求供给方具备营业的相关资质。对于个人的此类投资行为更要予以规范。

 

  经营型共享经济下的供给方实际从事的仍为传统租赁业务,不过是利用了信息技术。因此其税收仍应与从事此类业务的传统主体相同。

 

  2.资源需求者

 

  由于经营型共享经济保证了共享经济的发展,产生了诸如共享单车、共享马扎、共享雨伞等一些新的共享类型。这些新型的共享在实现随时随地满足人们需要的理念的同时面临着其资源不能得到有效保护的问题。笔者认为应该延伸此类情况下信用评价的范围,将需求者使用完资源是否能够依约归还纳入到信用评价范围中,对于资源的毁损行为,如破坏、改装、给共享单车上锁等,将影响其个人的社会信用评价。

 

  3.平台

 

  由于平台在经营型共享经济中投入资源进行运营,平台即为资源供给者,当然应该承担经营者所应承担的一切责任。

 

  经营型共享经济中比较突出的是押金问题。以共享单车为例,租车时一般需交付押金作为担保,平台就会掌控巨额押金。《交通运输部等10部门关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》中指出:鼓励互联网租赁自行车运营企业采用免押金方式提供租赁服务。企业对用户收取押金、预付资金的,应严格区分企业自有资金和用户押金、预付资金,在企业注册地开立用户押金、预付资金专用账户,实施专款专用,接受交通、金融等主管部门监管,防控用户资金风险。企业应建立完善用户押金退还制度,加快实现“即租即押、即还即退”。互联网租赁自行车业务中涉及的支付结算服务,应通过银行、非银行支付机构提供,并与其签订协议。互联网租赁自行车运营企业实施收购、兼并、重组或者退出市场经营的,必须制定合理方案,确保用户合法权益和资金安全。

 

  经营型共享经济平台由于其明显的商业性,应正常缴纳税收,以实现传统经济与此类共享经济的利益平衡。

 

  经营型共享经济平台应该承担比闲置型共享经济更重的法律责任。因此,平台应该具有更高要求的注意义务和审查义务。对于诸如车辆风险、汽车司机资格、租车人条件、共享单车使用者年龄(按照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》72条有关“驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁”的规定)等进行审慎审查和注意,对于可能的风险尽到合理提示的义务。应将平台为用户提供保险法定化。

 

  4.外部性问题

 

  经营型共享经济由于涉及的行业更广,外部性更突出。诸如共享汽车、共享单车的停放问题,共享知识的知识产权保护问题等。需要加强对共享平台的规制,促使其增强对于此类问题的管理,保证社会秩序和第三人利益。比如杭州市发布的《杭州市促进互联网租赁自行车规范发展的指导意见(试行)》就规定了“利用信息技术优势加强对车辆停放的管理,配备维保人员做好对车辆技术质量的管理”[29]的要求;郑州市推出了“电子围栏”,[30]要求平台企业接入此项技术,使车辆停放在“电子围栏”内,这些举措有利于对共享单车的管理,减少了共享单车的负外部性,可资借鉴。

 

  ()共享经济面临的共同问题及规制策略

 

  共享经济作为一种新型商业模式,在发展过程中也出现了很多共同的问题。比如信用体系建设问题、信息安全保护问题、平台垄断及不正当竞争问题。信用体系建设问题是制约共享经济发展的重要问题。由于共享经济实现了陌生人之间的共享,必须以信用为纽带。这需要我国尽快加强社会信用体系建设,出台一系列有关社会信用的法律法规,规制社会信用,并保证共享经济对社会信用信息的接入和共享。平台对于自身的信用评价体系的真实性负责,保证其真实可靠。共享经济平台掌握着资源供需双方大量的个人信息,由于共享类型的增多,平台获得信息也就更加全面,对个人隐私的掌握也就更多,防止个人信息的滥用和泄露成为迫切的现实要求。应该加强个人信息收集平台责任,规范个人信息收集、储存和使用,加强信息安全保障。对于共享经济中存在的不正当竞争和垄断问题应予重视。目前,共享出行企业滴滴出行已占据中国网约专车市场88%以上的份额及99%以上的网约出租车市场份额,[31]共享单车中ofo小黄车市场占有率已达到63%[32]共享经济平台极易出现马太效应,应有必要规制共享经济平台之间的不正当竞争行为,防范垄断行为。

 

  结语

 

  我们对共享经济应秉持鼓励创新的态度予以规制,鼓励试错,以找到共享经济最优的发展方向。应尽力保护供给者和需求者的利益,防范共享经济对经济带来的过度冲击和系统性风险。总之,共享经济是一个问题纷繁复杂的领域,试图以遏制求稳定,以同一进路统一规制,既不现实,也不合理。认清共享经济的发展趋势,区分共享经济存在的不同目的,寻找各自更为适合的规制策略当为必要。

 

【注释】  

[1]参见刘根荣:“共享经济:传统经济的颠覆者”,载《经济法学家》2017年第5期。

  [2][]罗宾·蔡斯:《共享经济:重构未来商业新模式》,王芮译,浙江人民出版社2015年版,第18页。

  [3]刘国华、吴博:《共享经济2.0:个人、商业与社会的颠覆性变革》,企业管理出版社2015年版,第33-34页。

  [4]陈润、唐新:《 UBER :共享改变世界》,浙江大学出版社2016年版,第147页。

  [5]http://www.didichuxing.com/fazhan.html,2017117日访问。

  [6]同注[3],第188页。

  [7]同注[1],第97页。

  [8]参见蒋大兴、王首杰:“共享经济的法律规制”,载《中国社会科学》2017年第9期。

  [9]Rashmi Dyal-Chand, Regulating Sharing: The Sharing Economy as an Alternative Capatilist System, Tulane Law Review,http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/tulr90&div=13&start_page=241&collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults,accessed November8,2017.(A sharing economy takes a variety of forms, often leveraging information technology to empower individuals, corporations, nonprofits and government with information that enables distribution, sharing and reuse of excess capacity in goods and services. A common premise is that when information about goods is shared , typically via an online marketplace, the value of those goods may increase, for the business, for individuals, and for the community).

  [10]同注[2],第20页。

  [11][]雷切尔·博茨曼、路·罗杰斯:《共享时代:互联网思维下的协同消费商业模式》,唐朝文译,上海交通大学出版社2015年版,第91页。

  [12][]阿鲁·萨丹拉彻:《分享经济的爆发》,周恂译,文汇出版社2017年版,第37页以下。

  [13]同注[3],第44页。

  [14]同注[4],第206页。

  [15]同注[3],第47页。

  [16]来自罗宾·蔡斯在20151213日央视《对话》节目中的访谈,载http://tv.cntv.cn/video/C10316/8869155eb862456686bba2676a701c792017119日访问。

  [17]Inara Scott and Elizabeth Brown,Redefining and Regulating the New Sharing Economy,U.of Pennsylvania Journal of Business law, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/upjlel19&div=21&start_page=553&collection=journals&set_as_cursor=0&men_ tab=srchresults,accessed November 9,2017.(Notions of the "sharing economy" today, however, often look quite different from this idealistic paradigm. Uber, the prototypical sharing enterprise, resembles a multinational taxi service more than a community based car-sharing collective.Airbnb, once billed as a way to share unused rooms in a private residence, now includes many homes and apartments dedicated to commercial use).

  [18]参见程立茹:“互联网经济下企业价值网络创新研究”,载《中国工业经济》2013年第9期。

  [19]“国务院关于积极推进‘互联网+’行动的指导意见”,载http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-07/04/content_10002.htm,20171115日访问。

  [20]参见李凌:“平台经济发展与政府管制模式变革”,载《经济学家》2015年第7期。

  [21]同注[8],第151页。

  [22]同注[8]

  [23]同注[8]

  [24]参见唐清利:“‘专车’类共享经济的规制路径”,载《中国法学》2015年第4期。

  [25]参见彭岳:“共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例”,载《行政法研究》2016年第1期。

  [26]参见陆胤、李盛楠:“分享经济模式对传统劳动关系的挑战——美国Uber案和解的一些借鉴”,载《中国劳动》2016年第8期。

  [27]郭冬冬与贵阳吾步数据服务有限公司劳动争议一审民事判决书,载中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=449e77c3-9119-4510-b3cf-a77f01090bb4&KeyWord=%E5%90%BE%E6%AD%A520171113日访问。

  [28]参见侯登华:“共享经济下网络平台的法律地位——以网约车为研究对象”,载《政法论坛》2017年第1期。

[29]http://hznews.hangzhou.com.cn/xinzheng/swwj/content/2017-10/09/content_6679847.htm,20171114日访问。

[30]“郑州推出共享单车管理平台将解决共享单车乱停乱放问题”,载http://news.dahe.cn/2017/04-20/108399567.html,20171114日访问。

[31]http://www.xiaojukeji.com/news/newsdetail?newsKey=c0f0be7a-0300-47e7-99f3-3ecd17553ab420171115日访问。

[32]http://www.cctime.com/html/2017-4-14/1280397.htm,20171115日访问。

 

来源:《法律适用》2018年第7期

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责任编辑:江晨

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