编者按：正如法学家之于罗马法之重要意义，专家学者参与立法于我国法律正是践行立法科学化、民主化的直观体现，亦能架起理论与实践沟通的桥梁。本站********中山大学法学院于海涌教授编纂的《中国民法典草案立法建议（提交稿）》，2016年4月出版的该民法典草案系国内第一部个人独立编纂完成的中国民法典草案，已被全国人民代表大会法律工作委员会收录，草案全文21万余字，分九编。本站分两部分刊发，第一部分是“民法典编纂的基本思路与立法例反思”，第二部分是草案具体内容，按分编以链接方式在其后附上。
于海涌教授简介：中山大学法学院博士生导师（立法学和民商法学），中山大学立法研究中心主任，中山大学“中国立法研究大平台”执行主任，广东省民商法学研究会常务副会长。1991年获中国政法大学法学学士学位，1997年获北京大学民商法硕士学位，2003年获中国社会科学院民商法博士学位（师从著名法学家梁慧星教授），2004年在中国政法大学从事民商法博士后研究工作（师从著名法学家江平教授）。曾先后作为高级访问学者到瑞士比较法研究所、纽约大学、美国天普大学、台湾“中央”研究院、香港城市大学、澳门大学、澳门科技大学进行学术访问。于教授在民商法学和立法学研究领域具有突出的专业素养，在法学核心期刊发表论文多篇，出版学术专著5部，主持研究******社会科学基金项目5项，其研究成果获得过中国法学会优秀科研成果一等奖、教育部和中央党校全国科研骨干班优秀论文一等奖、广东省人民政府哲学社会科学优秀科研成果二等奖、司法部优秀科研成果奖和钱端升优秀科研成果奖。
中国民法典学者建议稿——民法典编纂的基本思路与立法例反思
于海涌
中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程，全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，编纂工作已经全面启动。毫无疑问，在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。民法典的编纂既是国家立法中的前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。中国民法典是否可以展示中国的立法水平，固然是对中国传统法律文化的继承问题，更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。以下是作者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考。
一、中国民法典编纂的基本思路
（一）关于《民法通则》的安排
《民法通则》颁布于1986年，全文只有只有156条，在司法适用中常常让人感觉捉襟见肘、挂一漏万，但这30年来《民法通则》在我国一直处于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法学者在这30年的时间里已经在司法实践和学术研究已经达成了广泛的共识，因此在中国民法典的编纂中，应当充分尊重法律共同体已经形成的私法文化传统。
（二）关于2002年《民法草案》的安排
2002年全国人大的《中华人民共和国民法草案》出台比较仓促，其立法体例、制度安排甚至语言风格确实有不少值得商榷之处，一直以来也饱受学术界的尖锐批评，但我认为这个民法典草案毕竟是我国立法机关的第一部正式的民法典草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典编纂时予以借鉴。
（三）关于民事单行法的安排
中国民法典并非另起炉灶，应当以现行民事单行法为主体进行编纂，这是中国民法典的主体工程，也对中国民法典进行编纂的基础。对于这些民事单行法，如果在实施期间没有引起很大的争议，在编纂中除了进行技术上的安排外，一般不应当进行大规模的修订；相反，如果在实施中发现了明显的错误或者矛盾，则应当借此编纂的机会进行及时删除、修订或增补。但是必须明确的是，尽管立法机关颁布了大量的民事单行法，但当前我国民法典不仅缺少民法总则编，对债权编、人格权编等制度安排也并不明朗，因此民法典的编纂工作仍然比较艰巨。
（四）关于民商事司法解释的安排
由于民事立法长期滞后，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性，最高法院面对发杂的民事案件，颁布了一系列的司法解释。这些司法解释实用性强，具有较强的可操作性，当然这些司法解释也不尽科学，有些突破了司法的范畴，甚至已经演变为变相“立法”。对此虽有“良性违宪”的辩解，但也难免受到诟病。最高人民法院在审理形形色色的民商事案件中积累了大量实践经验，发布了大量的司法解释，这对于民法典编纂而言可谓是一个丰富的宝库。在中国民法典的编纂中，应当对最高人民法院的司法解释进行甄别，对具有借鉴价值的司法解释编纂进民法典草案。编纂的过程并非直接将司法解释转变为法律条文，而是要根据情况进行分析和甄别。民事法律规范既是民事主体的行为规范，也是法院审理案件的裁判规范。最高法院的司法解释，有些属于确定当事人之间权利和义务的实体性规范，有些则属于纯粹解决审判实务的程序性规范，例如“对某某事项提起的诉讼人民法院不予立案”、 “对某某主张人民法院不予支持”等。这些纯粹的程序性规范，其实和当事人的实体权利并没有直接的关系。鉴于民法典的编纂属于立法活动，毕竟与审判活动有重大区别，所以在民法典编纂中需要对司法解释进行甄别，选取有闪光点的司法解释，在进行修订后可以编纂进民法典。
（五）关于克服成文法局限性的安排
任何一部成文法典，无论其于制定时立法体例如何完备，制度设计如何周密，缺漏终属难免，而在私法领域，法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判。在审理民事案件时，如果法官根本无法找到可以适用的法律规范，这就需要对法律漏洞进行补充，立法者进行立法时必须对这个问题作出制度上的预先安排，以便有效克服成文法的局限性。“礼失，则求诸野”，在民法典编纂中应当对民俗习惯、商业惯例给予足够的重视，承认民俗习惯和商业惯例的法源地位，确认它们在出现立法漏洞时的补充作用。如没有相应的民俗习惯和商业惯例，应当发挥法官的主观能动性，允许法官在参照普遍认可的司法判例和理论学说的基础上，进行创造性地判决。
（六）关于编纂中的删除、修订和增补问题
中国民法典的编纂，并非直接把物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法等民事单行法进行简单地汇编，而是国家的一项重要的立法活动。现行的民事单行法和司法解释中存在着很多矛盾冲突、繁简失当、轻重失衡、立法漏洞等问题，与一部成熟的民法典还有很大的差距。在中国法典编纂中，必然要对全部单行法和司法解释进行系统的审查。结合民商法的研究成果，如何进行删除、修订和增补。在各种利益的交错冲突中，立法者实际上在扮演公共政策选择的角色。面对众说纷纭的制度设计，立法者如何果断地一锤定音，这十分考验立法机关的睿智。
二、中国民法典编纂中立法体例问题的争议与思考
（一）人文主义和物文主义的问题
对于民法典的制定，梁慧星老师和徐国栋老师为了人文主义和物文主义的问题进行了激烈的讨论。根据梁慧星老师的编纂安排，在民法总则编之后，随后就是物权编，而且梁慧星老师明确地反对人格权独立成编。[ 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》（第三版），法律出版社，2013年11月版。]按照梁慧星老师的观点，中国民法典的编纂应当采用七编制，即：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承。
对于梁慧星老师的民法典编纂体例，徐国栋老师进行了尖锐的批评。徐国栋教授认为，这种编纂体例基本上是个财产关系法典，根本看不出主体的地位何在。显然是将物法前置于人法，是一种“物压在人头上”的一种设计，属于“物文主义”！[ 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于梁慧星主编 :《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第27页。]徐国栋教授按照他的新人文主义理念，编纂了《绿色民法典草案》，整部法典草案除了序编和附编之外，只有两编，第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。毫无疑问，人身关系关系法前置于财产关系法，在整部法典了编纂中突出了人的主导地位，也体现了徐国栋教授的新人文主义理念。[徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004年版。
对于人文主义和物文主义的争议，咋听起来，似乎是两个水火不容的主义之争，但是仔细思考以后，我们发现其实他们之间的分歧并不是原则性的争议，而仅仅是立法技术上的争议，而且这个差异对民法典并没有太大的影响。民法是一个行为规范，又是一个裁判规范。无论是人身权利编放在前面，还是财产权利编在前面，它对当事人的民事利益不会产生影响，对法官的判决也不会发生影响，我觉得它仅仅是立法者在立法理念上的些许差别。举个例子，我国在制定1982年《宪法》时，就有学者提出来，要把公民的基本权利和义务部分放在前面，把国家机关部分放在后面，以便突出我们国家注重保护公民的基本权利和义务。但是我们国家的《宪法》实施的情况并不会仅仅因为“公民的基本权利和义务”放在前面就得到了充分的实现，这与把国家机关放在前面或者后面并不会造成天壤之别。
对于民法典的制定，徐国栋老师和梁慧星老师的观点似乎看起来是两种主义，其实真正对当事人的行为规范、司法机关的裁判都不会有太大的影响。但是，从理念上讲，我个人认为把人身关系的内容前置于财产关系之前，能够体现以人为本、以人为核心的民法精神，从理念上说是有一定价值，但是对于二者的差别没有必要过于夸大。
（二）债权编的问题
我们已经出台了《合同法》和《侵权责任法》，这两个法律基本上把债法的主要内容包括了。我们国家是否还需要制定债权编？我认为，债权编仍然需要制定。
第一、债权是一个上位的概念，它涵盖了侵权行为之债、合同之债。如果我们因为有了《侵权责任法》和《合同法》，就不制定债法总则了，那么债法这个概念在民法典中的存在都会成为问题。我们作为大陆法系的成员，别的国家都有物权和债权，而我们国家竟然没有债权的概念，那么我们国家的民法典岂不是成为大陆法系家族中的异类？！
第二、民法典只有保持一种开放的体例，才能够吐旧纳新，为将来的发展留有空间。岂不说未来的发展，就以当前的研究而言，对于有些东西，如果既不属于合同，也不属于侵权行为，那么在民法典中如何归类？比如无因管理、不当得利就不好归类。当然有些学者把无因管理和不当得利当作准契约，这样也勉强说的过去，但我们从长远发展来看，如果将来碰到无法准契约的情形，我们这个封闭的体系该如何容纳？没有债法总则，仅仅规定了合同和侵权行为，这种近乎封闭的体例为将来保留的开放空间就会更小，如果有了债权编，这就为未来留下一个开放的空间。
第三、我们是在没有制定债权编的情况下先出台了《合同法》，合同法承担了相当一部分债法的内容，需要将来编纂的时候应该进行调整。从《合同法》的内容来看，《合同法》大量使用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”的概念，其实已经预计与未来的债权编进行相应的调整。
第四、立法的简约也是考虑的重要因素。如果有了债权编，那么债权人的代位权、债权人的撤销权、债的担保、债的转让、债的抵消等都可以顺利处理，而且无论合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债等都不用特殊规定了，都属于债权总则的部分。如果没有债权编，那么在立法中就要棘手一些。举个例子，比如说债的抵消，根据合同法，如果张三欠李四100元钱，李四欠张三120元钱，两个可以进行抵消。侵权行为中是否也存在债的抵消？当然也会有。比如交通事故，两辆车相撞，结果双方各承担50%的责任，这其中就有债的抵消。如果有债权编，在债法总则中直接规定债的抵消就可以了，如果没有债权编，那么是不是在《合同法》中规定一个债的抵销，在《侵权责任法》里再规定一个债的抵销？再比如保证人问题。合同中经常约定有保证人，如果我对你的资信能力表示怀疑，那么双方可以约定由一个资信能力较强的人做保证人。侵权行为中有没有保证人？同样有。张三打伤了李四，在和解的过程中，李四可能觉得张三没有足够的财产，张三就可以找一个有钱的第三人做保证人，这样纠纷就可以庭外和解。如果将来没有债权编的话，是不是合同法中规定一个保证人制度，在侵权行为中再搞一个保证人制度？所以，考虑立法的体系化和逻辑化、保持开放的体系、以及立法的简约，债法总则都是需要的。
（三）人格权编的问题
人格权要不要独立成编？我认为，人格权不仅应该独立成编的，而且要把它放在民法典的重要位置。在民法典的体例安排上，第一编应当是总则编，第二编就应当是人格权编。因为民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。更准确地说，民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律。应该把人身关系放在前面，财产关系放在后面，以此为了突出人的中心地位和重要性。
如果人格权法要带有一定的前瞻性和开放性的话，人格权的内容其实不少。关于放弃治疗问题、关于缓和医疗问题，关于安乐死问题，关于器官移植问题，关于性自主权问题，关于人工捐献精子问题，还有实验性药品对健康的损害问题等等。这些问题如果放在《民法总则》中的民事主体部分，既不科学，也不合理。例如，一个新药刚研制出来，起初我们都是在白老鼠身上做实验，但是这个药品研制出以后，对它的副作用还没有充分评估，这个时候我们需要人体做实验的，在这种情况下，药对人的健康损害的风险还不清楚，但是这个实验又是必须的，要不然新药是研发不出来的，这种情况下存在对人体健康的损害问题。再例如安乐死问题，荷兰就有单独的《安乐死法》，当然这对我国来说还过于超前。对于这些问题都应当进行立法规制，由此看来，人格权的内容绝对不少，所以我认为人格权编不仅要制定，而且完全可以独立成编。这不仅是必要的，而且是完全可行的。
（四）民事责任编的问题
在我国未来民法典的编纂中， 《侵权责任法》应该安排在什么位置？是把它安排在债编中，还是安排在《民事责任》编里面？我觉得这就存在一个民事责任是否需要独立成编的问题。
侵权责任到底是一个民法上的债，还是一种民事责任？债和责任其实是两个不同的东西。侵害了别人的权利，应当首先产生的是民事债务，如果当事人自觉履行了债务，无需国家公权力提供救济，这个债务就消灭了，这是第一次的债。如果当事人不承认侵权，不愿意承担债务，受害人就会向国家请求救济，向法院提起诉讼，这产生的就是民事责任。所谓民事责任，就是不履行义务所产生的不利的法律后果。这体现的是国家对民事权利的救济。我们可以把它称为第二次的债。所以我认为侵权行为既可以产生债，也可以产生民事责任。
过去我们制定《民法通则》的时候，民事责任部分独立成章，这是我们国家《民法通则》的一个特色。但根据现在民法典立法的几个版本，还没有一个专门设定《民事责任编》的。我认为应该设立一个独立的《民事责任编》。为什么？民法典讲究体系和逻辑。物权编、债权编、亲属编、财产继承编，这些编都是对权利的确认，也就是民法要保护的权利和利益。按照逻辑，这些权利遭受侵害的时候，国家应该提供救济，《民事责任编》就是体现了这种救济。我认为，这个逻辑非常清楚，前面几编都是对权利的确认，后面的民事责任就是对权利的保护，也就是是对侵害权利所给予的救济，所以我觉得应该单独成立一个民事责任编。当然进行民法典编纂的时候，可以把私力救济、违约责任、侵权责任等内容编纂在一起，调整后成立一个独立的民事责任编。这样民法典的体系就更加严密，体系更加完整和紧凑。
（五）民商合一与民商分立的问题
《中国民法典》正在如火如荼地制定中，中国商法学界也在积极酝酿制定《中国商法典》或《中国商法通则》。对于《中国商法通则》的立法问题，我的观点是旗帜鲜明的，我认为《商法通则》既没有必要，也不可行。如果要制定《商法通则》的话，那么它究竟是类似《民法通则》的“小而全”的法律？还是未来《中国商法典》的总则编？这个问题必须明确，这涉及《商法通则》的定位问题。
第一、《商法通则》的定位模糊。如果我们把《商法通则》定位为《中国商法典》的总则编，那么我们就应当把整个商法典中具有共同性、一般性的规则抽象出来。现在最为关键的问题是，《商法通则》能够提炼出涵盖公司法、海商法、票据法、证券法、信托法、保险法的一般规则吗？以票据法和海商法为例，这两部法律都属于商法，但我们能否提炼出这两部法律的共同规则？票据法非常强调票面的记载、出票、承兑、付款、追索等，它和海商法的提单、船舶碰撞、共同海损、船舶优先权等几乎没有任何共同之处。如果发生了船舶碰撞，在司法审判中，我们会调查船舶的红灯亮了没有？绿灯亮了没有？船舶有没有减速？航向是否转变？可以说船舶碰撞问题和票据承兑问题几乎是风马牛不相及，我们很难找到共同适应的规则。有学者会认为，商主体、商行为、商事营业资产、商业帐簿、商事代理、商事担保等，这些东西可以说是共同的规则。但是，对于这些规则，我觉得大部分属于法人制度的东西。仅票据法和海商法之间，我们就很难找到共同适用的规则，更何况要找到涵盖所有商法领域的共同规则？！如果不把《商法通则》定位为《中国商法典》的总则编，而是定位为类似于《民法通则》的东西。现在我们要进一步追问，这个定位合适吗？对此我深表怀疑。我们制定《民法通则》的时候是1986年！那个时候我国国家百废待兴，商品经济的发展刚刚起步，法律规则十分欠缺，由于社会急需一些基本的法律规则，而当时制定《民法典》又不成熟，在这个情况下我们仓促之间制定出一个只有156条的小而全的法律是可行的。现在我们回过头来看《民法通则》，可以说是挂一漏万，捉襟见肘。我们没有任何一个民法学者会否定《民法通则》重要历史作用，因为在当时急需的情况下，《民法通则》的确发挥了民事基本法的重要作用。但是，如果现在我们再制定一个类似于《民法通则》的东西，我估计不太可行。到目前为止，我国的公司法、海商法、保险法、票据法、信托法、证券法都这么齐全了，你再制定一个小而全的《商法通则》，显然不太可行。总之，无论是把《商法通则》的定位类似于《民法通则》小而全的基本法，还是把它定位为《商法通则》的总则篇，我认为都是不太可能的。
第二、《商法通则》有没有足够的特殊性。我们制定财产所有权，我们不会把它区分为男人的所有权还是女人的所有权，因为这种分类是没有意义的。商行为、商事代理、商事担保，如果它没有足够的特殊性，从而需要突破民法的一般规定，那么这种突破就是不必要的。在民法的担保物权之外，是否需要单独的商事担保？在民法的代理制度之外是否需要专门的商事代理？我认为虽然有一定的特殊性，但这种区别是否需要单独立法，我对此表示怀疑。
第三、可能导致法律适用中的混乱。如果我们在《中国民法典》之外再制定一个《商法通则》，它会不会反而导致法律适用的混乱？如果甲股份有限公司和乙股份有限公司之间订立了买卖合同，它是不是适用《民法典》中合同的规定？如果他们出现了一个抵押，是不是适用民法中的担保物权，还是有什么特别的商事担保？再比如，我是一个自然人，我不是商主体，有个商主体（商业公司）出具一个票据给我，显然我是民事主体，公司是商事主体，问题是：对于这个票据，这到底是用《民法典》还是《商法典》？是用《民法通则》还是用《商法通则》？这个反而会在法律的适用中引起不必要的混乱。
第四、商法的“去法典化”趋势。法国、德国、日本都制定了《商法典》，但是适用之后慢慢呈现了去法典化的趋势。如果公司法、海商法、票据法、证券法、信托法等制定为单行法，而能够涵盖公司法、海商法、票据法、证券法、信托法所有的领域总则性规定又非常有限，那么商法典的内容基本上就被掏空了。从大陆法系的发展看，这个商法典已经逐渐被淡化，出现了式微的趋势。
第五、尊重中国民商合一的立法传统。从中国的立法历史来看，在中华民国制定《民法典》的时候，曾经考虑到我们国家到底是采取民商合一，还是民商分一。当时民法的立法院长胡汉民进行了考察，考察的结果认为，中国采取民商合一，不在民法之外制定专门的《商法典》，在《民法典》之外制定若干的单项法就可以了。我国台湾和大陆具有同样的法律文化传统，从目前的情况来看，台湾这样做没有什么大的妨碍，这是中国法律文化的继承问题，这也可以给我们一些启示。我觉得《民法典》之外，未必要制定《商法典》通则。我的初步结论就是，在中国制定《民法典》之外没有必要制定商法典，至少我表示建设性的怀疑。
（六）民商合一的路径问题
民商合一，究竟应当如何合一？其实这就是民商合一的路径问题。根据全国人大常委会法工委【2016】5号文件《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）来看，虽然立法机关在理论上坚持民商合一，但并没有非常明确的民法合一的具体路径，商法学界甚至批评立法机关丝毫没有考虑在民法典中对商法进行妥善的制度安排。笔者认为，在民法典的编纂中应当通过以下具体制度设计体现民商合一的理念：
第一、在民事主体制度中确认商事主体的特殊性。具体的制度设计为：商事主体是指以营利为目的从事商业经营的特殊民事主体。商事主体包括从事商业经营的个人、个体工商户、合伙、公司、企业、合作社等自然人、法人和非法人组织。
第二、在法律适用中确认民法和商法的关系。具体的制度设计为：公司法、海商法、票据法、保险法、信托法等商法为民法的特别法。商法有特别规定的，优先适用商法的特别规定；商法没有特别规定的，适用民法的规定。
第三、在法源中确认商业惯例的地位。具体的制度设计为：对于法律没有规定的立法漏洞，法官在裁判时应参照民俗习惯和商业惯例。
第四、在法律行为中确认商事行为的理念。具体的制度设计为：对于商事主体以营利为目的而实施的法律行为，在认定该法律行为的效力时，应当考虑商事主体对交易安全和交易效率的客观需求。在商事主体以营利为目的而实施的法律行为，可以根据该法律行为的外观判定其应当产生的法律效力。
第五、在人格权编，在法人的名称权中确定商号权。具体的制度设计为：商事主体在营业中使用的名称为商号。商事主体决定使用的商号，在同一登记地域和同一营业范围内，不得使用与他人已登记或已使用的商号相同或类似的商号。
第六、在有名合同中专门规定营业转让合同。对于商事主体通过营业转让合同将其全部或部分营业资产进行整体转让给受让人进行专门的制度设计。
以上粗浅的制度设计，基本贯彻了民商合一的理念，不仅理清了民法和商法的适用关系，而且商主体、商行为、商业惯例、商号、商事营业资产、营业转让等主要商法制度都在民法典中得到体现，不妨视为是一条实现民商合一的有效路径。
（七）附编的问题
在民法典的编纂中，还涉及到法律的溯及既往问题、比照适用问题、民族自治地方对民法典部分内容的变通或补充适用问题、授权对某些事项进行地方立法、授权国务院对某些事项制定实施办法、民法典生效后的法律废止、民法典的实施日期等问题，这些问题比较杂乱，而且放在前八编都不适合，属于“无法归类”之列。《民法通则》有“附则”之设，《瑞士民法典》有“末章”，《绿色民法典草案》有“附编”和“尾题”，笔者认为，为了保持民法典立法体例的统一，可以考虑在法典的最后专门设置独立的“附编”；如果考虑附编的内容偏少，其附编之下没有“章”、“节”为支撑，也不妨继续沿用《民法通则》中“附则”之设。
三、对中国民法典立法体例规划的基本评价
大陆法系非常强调法律的逻辑性和体系性，从现在我国民法典的立法状况来看，笔者认为全国人大在民法典立法中对立法体例的整体规划不尽科学，颇有商榷之余地。我国民法典的整体立法属于化整为零，先制定各个民事单行法，最后再进行民法典的编纂。从立法的整体规划来考察，我们在立法中对体系性和逻辑性的安排没有给予足够的重视，这势必会给未来民法典的编纂工作带来一定的困难。
（一）应该先制定民法总则，然后再制定民法分则
如果从体系性和逻辑性来考察，立法机关在进行民法典的立法规划中，应该先制定民法总则编，然后再制定民法分则各编。我们现在是制定了《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》，但民法总则编却在后期才进入立法程序，所以这就难免会出现一些不太协调的问题。例如，《物权法》已经出台了，其中第60条规定：对于属于村农民集体所有的土地等，由村集体经济组织代表集体行使所有权。现在的问题是：村集体经济组织是什么类别的民事主体？农村集体经济组织显然不是自然人，但它是什么组织？它是法人？还是非法人？它是企业法人？还是非企业法人？是盈利性的组织？还是非营利性的组织？这一切都没有明确的规定。再比如说，《物权法》中制定了建筑物区分所有权，其中规定了业主委员会，但业主委员会是个什么组织？是否具备法人资格？这个问题应当在《民法总则》中予以规定，但是《民法总则》迟迟没有出台，这个问题也只能一笔糊涂账。所以我认为我们在民法典的立法中没有坚持逻辑性，没有按照“先总则，后分则”的逻辑顺序纲举目张地展开，由此导致现在立法中出现了一些混乱。
（二）应该先制定权利法，然后再制定救济法
我认为立法机关应该先制定《人格权法》，《物权法》、《债权法》等确认民事权利的单行法，最后才制定为权利提供救济的《侵权责任法》，这样才更为合理。从逻辑上讲，应该首先确定民事权利，然后再规定侵害民事权利应当承担的法律责任。现在《侵权责任法》已经出来了，而《人格权法》还遥遥无期。如果我们先出台了《人格权法》，那么在随后制定《侵权责任法》的时候，就可以针对人格权法中的相关内容进行有的放矢地进行规制；现在恰恰相反，制定《侵权责任法》的时候，人格权法还没有出台，那么针对侵害人格权的内容进行规制只能是雾里看花，水中望月，更不可能针对侵害人格权的某些特殊情况加以前瞻性的立法。
（三）将《民法通则》修订为《民法总则》并不妥当
根据全国人大的立法安排，目前正在将《民法通则》修订为《民法总则》。从立法程序上讲，法律的修订相对于新法的制定要简单，这在一定程度上可以加速民法典的编纂进程，但从立法的科学性来讲，则颇有商榷之余地。《民法通则》虽然比较简略，但它居于民事基本法的重要地位，它的特定就是“小而全”，它不仅包括民法总则的内容，也包括民法分则的内容。当前我们把《民法通则》修订为《民法总则》，那么在《民法总则》出台以后，《民法通则》该如何安排？
通常按照新法取代旧法的原则，在完成修订以后《民法总则》将取代《民法通则》，而《民法通则》将在无形中被废除。显然，这种做法会遗留两个棘手的问题：
第一，在《民法总则》取代《民法通则》以后，而在《中国民法典》出台之前，中国的民事基本法将出现空缺。
第二，尽管立法机关已经出台了《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事单行法，我们仍然可以断定，即使在《民法总则》出台以后，《民法通则》的价值依然存在，因为《民法通则》依然是债权和人格权的民事基本法上的重要依据。如果《民法通则》在无形中被《民法总则》取而代之，那么债权和人格权的基本法依据将丧失殆尽。
将《民法通则》修订为《民法总则》，并不完全妥当。立法机关将来如何妥善安排，值得关注。简言之，《民法通则》应当被未来的《中国民法典》取代，而不应当被当前的《民法总则》取代。将来《中国民法典》出台之日，才是《民法通则》完成其历史使命之时。
（四）未来中国民法典编纂可能面临的困难
如果我们预先对整部民法典的立法有一个科学的立法规划，那么在各个民事单行法逐步出台以后，在最后编纂《中国民法典》的时候相而言就会容易一些。从目前的立法来看，我们民法典的立法对体系性、逻辑性的安排有一定的缺陷，这样会招致立法中存在着很多衔接失当、轻重失衡、矛盾冲突、立法漏洞等问题，在未来法典编纂中，对各个单行法进行审查、删除、修订和增补的工作就会相对比较困难。
四、中国民法典“九编制”立法体例的构想
全国人大在2010年已经宣布我国的社会主义法律体系已经基本形成，但我国民法典至今还只是一个半成品。大陆法系国家的立法注重成文法的逻辑性和体系性。从法典的逻辑性和体系性观察，我们的民法典还存在诸多缺陷：第一，缺少《民法总则编》。到现在为止，民法总则适用的只是《民法通则》非常简陋的规定，很多应当由总则规定的内容仍有很大的欠缺。第二，欠缺《人格权编》。《民法通则》已经确定了民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。现在调整财产关系的法律已经陆续出台了，但是调整人身关系的法律还远远不够，离体系化的要求还有很大的差距。第三，缺少债法编。大陆法系国家的财产法通常由物权和债权两大板块构成，如果我们没有债法总则方面的规定，这样是不符合大陆体系化要求的。
根据本人关于中国民法典编纂问题的思考，从编排的体例来看，我认为民法典编纂的立法体例应当采用九编制，并按照以下次序进行安排：
（一）“先总则，后分则”
纲举目张，民法总则编无疑应当是整部民法典的第一编，对于这个安排学术界几乎没有争议。
（二）“先人身，后财产”
从理念上讲，我个人认为把人格权编放在第二编，婚姻家庭编放在第三编，这样安排更符合以人为本的立法精神，在立法编排上应当在体例安排上体现国家立法机关重视人格利益保护的基本理念。
关于继承编，按照人文主义的理念，似乎应当放在婚姻家庭编之后，徐国栋教授的《绿色民法典草案》就将继承法的内容安排在婚姻家庭法之后，且编纂在第一编“人身关系法”之中。《瑞士民法典》第三编为家庭法，第四编即为继承法，二者前后相连，也是将继承法编纂在家庭法编之后。笔者认为，虽然继承关系往往发生在父母、子女、兄弟姐妹等具有亲属身份的当事人之间，但这种继承毕竟属于纯粹的财产继承，而不是身份继承，更不是人格继承，因此应当将继承法排除出人身关系的范畴，而将其纳入财产关系的范畴。
在财产继承中，物权和债权往往是确定遗产范围、遗产分割、债务承担等问题的前提。没有明确的物权关系和债权关系，就难以理清财产继承问题，因此从逻辑上讲，应当将继承编安排在物权编和债权编之后。
至此，我们认为，在人格权编和婚姻家庭编以后，关于财产关系的各编应当依次为第四编物权编、第五编债权编、第六编继承编。
（三）“先权利，后救济”
常言道：“无救济，则无权利”，因此，在人格权编、婚姻家庭编、物权编、债权编、财产继承编以后，随后应当安排的就是第七编民事责任编，也就是救济编。我认为，前面几编都是对权利的确认，后面的民事责任编就是对权利的救济，其中的逻辑关系非常清楚。
（四）“先国内，后涉外”
随着中国对外开放的不断深入，人员交流频繁，国际贸易如火如荼，因此涉外民事纠纷也相应增多，关于涉外民事法律关系的法律适用是一个无法回避的凸出问题。《民法通则》第八章专门规定了“涉外民事法律关系法律适用”，中国的法院系统普遍设立有专门审理涉外案件的法庭，因此笔者认为应当将我国于2010年10月通过的《涉外民事法律关系法律适用法》纳入民法典，作为民法典的第八编。
（五）中国民法典九编制的立法构想
综上所述，中国民法典应当采用九编制的立法体例，并按照以下次序进行编纂，这可能是一种比较妥当的制度安排：
第一、总则编；
第二、人格权编；
第三、婚姻家庭编；
第四、物权编；
第五、债权编；
第六、继承编；
第七、民事责任编；
第八、涉外民事关系的法律适用编;
第九、附编。