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从地役权到不动产役权——以我国不动产役权的构建为视角


发布时间:2017年3月30日 陈华彬 点击次数:522

[摘 要]:
我国现行物权法上的主要适用于调节土地利用关系的地役权制度,已难以满足实际的需要。为适应社会的变迁、发展与进步,提高土地及其上的建筑物等定着物的利用价值,我国有必要将仅以土地为供役、需役的对象(客体)而设立地役权的现行规定,变革和转换为将供役、需役的对象(客体)扩张及于土地上的建筑物等定着物的不动产役权制度。同时,基于今日城市规划与城市(镇)社区(小区)开发过程中良好风貌和格局之形成的实务上的需要,我国应创设自己不动产役权(所有人不动产役权)制度。超越现在的地役权立法而规定不动产役权(含自己不动产役权)制度后,我国物权法上的役权制度将实现重大突破和创新,甚至迎来其发展的“第二春”。
[关键词]:
不动产役权;自己不动产役权;超越地役权;建筑物等定着物

引言
 
    地役权,为役权之一种,指根据合同的约定利用他人的土地,以提高自己的土地的效益的权利(《物权法》第156条),[1]它系现代各国物权法中一种被普遍认可和规定的制度。依物权法法理,地役权系一种通过利用他人的土地以增加自己土地的利用价值的用益  物权。其中,享受方便和利益的土地为需役地,提供方便和利益的土地为供役地(《物权法》第156条第2款)。也就是说,根据我国《物权法》的规定,地役权是为了自己土地的方便和利益而利用他人的土地的权利。
 
    在比较法与法制沿革上,大陆法系国家的役权可以分为地役权、人役权及不动产役   权。其中,与地役权系为自己土地的利益而利用他人土地的权利不同,人役权系为特定人的利益而利用(使用)他人的物的权利,[2]不动产役权则是以他人不动产供自己不动产通行、通过、取水、排水、通风、采光、眺望、电信、电力或其他以特定方便和利益之用为目的的权利。[3]19世纪制定的《法国民法典》(1804年)、《奥地利民法典》(1811年)、《德国民法典》(1896年)及20世纪初制定的《瑞士民法典》(1907年)等西方国家民法,皆普遍认可和规定了地役权和人役权两种制度;东方国家的《日本民法典》(1896年)、《中华民国民法》(1929—1930年陆续公布)、《韩国民法典》(1958年)则不认可人役权,其仅规定了地役权制度。我国台湾地区于2010年修改其“民法”物权编时,废弃“地役权”一语,将供役、需役的客体均扩大为不动产,且增加规定用益权人的不动产役权(第859条第3项)与自己不动产役权(所有人不动产役权)(第859条第4项),为使名实相符,于是将原“地役权”一语更名为“不动产役权”。由此,台湾法上的原地役权制度实现重大蜕变。[4]
 
    如前所述,我国《物权法》仅于第十四章规定了地役权制度,其适用仅限于土地的利用关系,为特定人的方便和利益而利用(使用)他人的物的人役权则未做规定。自东西方国家的比较法与法制史的沿革上看,我国《物权法》对人役权所持的否定立场,应无不妥。惟随着社会的变迁与进步,地役权的内容已是各种各样、林林种种,具有多样性,现行《物权法》将其仅限于调整土地的利用关系,已难以满足实务的需要。为充分发挥地役权制度的功用,促进土地与建筑物等定着物的利用价值,我国有必要借镜台湾地区法的经验,将我国《物权法》上的“供役地”、“需役地”扩大为不动产,并规定自己不动产役权(所有人不动产役权),由此使我国《物权法》上的役权制度实现由地役权向不动产役权的转变。[5]由于不动产役权制度于整个用益物权体系中的特殊地位,笔者拟对役权制度的流变、不动产役权的功用、特性、分类、取得、效力、我国建立不动产役权制度的必要性及自己不动产役权(所有人不动产役权)的价值与确立等予以分析、考量,期冀从立法论和解释论角度完善我国物权法的相关规定。
 
一、役权制度的流变与不动产役权的功用
 
    (一)役权制度的流变
 
    从法制史上看,今日的不动产役权制度系肇源于古罗马的役权(Servitutes)。[6]而在古罗马法上,役权可分为地役权(Servitutes rerum,亦称物役权)与人役权(Servitutes personarum)。[7]地役权系为特定土地(含建筑物)的利益而使用他人的特定土地(含建筑物)的权利,包括田野地役权与都市地役权。前者亦称农业用地役权,指为特定土地的利益而设定的权利,比如可由供役土地排水的排水权、可由供役土地取水的取水权,以及为车辆、家畜、人的通过而设定的通行权等,皆属之;[8]后者即都市地役权,亦称建筑用地役权,系为建筑物的利益而设定,其中支柱、建筑物突出及排水等役权属于积极地役权;采光、眺望等役权,属于消极地役权。[9]至于人役权,如前所述,指为特定人的利益而利用(使用)他人之物的权利,包括可对他人的物为使用、收益的使用权(usus)、用益权(ususfructus),可居住他人房屋的居住权(habitatio),可使用他人家畜或奴隶的劳役权(operae servi vel animalis)。[10]至近现代,如前所述,西方的法国、奥地利、德国及瑞士民法继受罗马法,对地役权与人役权皆一体认可,东方的日本等以历史上并无人役权的习惯,且其阻碍经济流通为由而仅规定了地役权。我国1929—1930年颁行《中华民国民法》时,取日本立法例,仅以土地为供役、需役的对象而规定地役权制度,对人役权则以习惯法上无之而不予采取。[11]新中国成立后,我国2007年《物权法》“考虑到自罗马法以来,大陆法系国家民法中都把地役权作为一项重要的物权加以规定”,“因此采用传统民法‘地役权’的概念” [12]而规定了主要适用于土地利用关系的地役权制度。
 
    值得注意的是,英美法上的地役权制度也主要以对土地的利用关系加以调节为旨趣。根据英美法,地役权(easement)系指权利人利用或限制他人的土地的权利。供他人土地方便和利益之用的土地,称为“承役地”(servient tenement),享有权利的土地称为“需役地”(dominant tenement)。并且,依英美法,地役权的成立须以存在两个相互邻接的土地为前提,且须一个土地向另一个土地提供利用上的便利。至于地役权的取得途径,则主要分为依制定法的规定而取得,依明示或默示的转让而取得,及依取得时效而取得。[13]另外,关于地役权的分类,英美法将其主要分为流水地役权、空气利用(地)役权、采光(地)役权、通行地役权、支撑地役权及围墙地役权等,唯不认可眺望地役权。[14]
 
    由上可知,为包括我国在内的大陆法国家与英美法国家民法所普遍认可和规定的地役权,其具有的共同特征是:“因土地与土地之关系而生”,“必有所有人各异之两个土地存在而后有地役权”。[15]唯如前所述,此种将地役权的对象(供役地与需役地)仅局限于土地的做法已难以满足实务的需要。为提升和促进土地及其上的定着物(如建筑物、构筑物及工作物等)的利用价值,将供役、需役的对象扩大为不动产,同时创设自己不动产役权(所有人不动产役权)制度即十分必要。无疑,此为一项正确的立法抉择。我国制定民法典或修改《物权法》时,废弃《物权法》第十四章“地役权”的名称而改称“不动产役权”,并将不动产役权的对象(客体)扩及于土地上的建筑物等定着物,是适宜的、妥恰的。
   
    (二)不动产役权的功用
 
    如前所述,由于不动产役权系利用他人不动产(供役不动产)以实现自己不动产(需役不动产)的采光、眺望、电信、电力、取水、排水、通风、通行、通过或其他方便和利益的权利,所以其内容系多种多样、林林种种。由此,不动产役权制度具有以有限成本提升不动产利用效益的重要社会功能。[16]易言之,不动产役权的目的,乃在于通过对他人不动产(供役不动产)的利用以提升自己不动产(需役不动产)的利用价值和效益。根据民法法理,尽管透过不动产租赁或不动产借用这两种债之关系的途径也可实现此目的,但因不动产役权为一种用益物权,其权利人于法律上的地位和获得的保护较租赁权人或借用人为优,且因不动产役权系与需役不动产权利相结合,由此也可提升需役不动产的效益。另外,不动产役权一经设立,供役不动产人对供役不动产的使用仅限于设立了不动产役权的特定部分受到限制,至于其对其他部分的使用,则仍一如其旧,甚至在某些情形,供役不动产人还可共享需役不动产的不动产役权。比如,供役地人可通行于自己土地上为他人设置的道路,即属之。据此,可知不动产役权实具有提升需役不动产的效用,并由此间接促进社会财富获得充分利用的功能。[17]
 
    值得注意的是,不动产役权除具有上述功用外,其还可对不动产的利用做最大限度的调节。如所周知,除不动产役权外,民法上的相邻关系制度也具有调节相邻不动产利用的功能。尽管如此,基于相邻关系对不动产的利用予以调节,其只能满足不动产利用人的最低限度的需要,盖其系一种由法律直接规定的对不动产的利用的最小限度的调节,当超过此最低限度的调节而予以较大或最大限度的调节时,它也就无能为力。易言之,此时即仅可透过不动产役权的运用而得以实现。[18]并且,不动产役权因系一种约定用益物权,所以只要不违反法律的强制规定或公序良俗,不动产役权的供役、需役双方即可就供役不动产与需役不动产的利用(使用)做充分的最大限度的调节的约定。此点正为不动产役权的优势,系对相邻关系制度仅可对相邻不动产的利用做最低限度的调节的缺陷的克服。概而言之,不动产役权经由不动产供役方与不动产需役方的设立(约定)行为,可以实现对供役不动产与需役不动产的利用做较大或最大限度的调节。并且,不动产役权的设定并不以供役不动产与需役不动产相互邻近为必要,即使此两个不动产远隔千里,也不妨可以设定不动产役权,如公共不动产役权即属之。[19]
 
    另外,应指出的是,不动产役权虽系私法上的制度,但如后文所述,不动产权利人通过设立自己不动产役权(所有人不动产役权),将可营造(塑造)居住社区(小区)等的良好风貌和格局,由此,城市规划与生态环境保护等公法方面的目标与功能即可达成和实现。也就是说,将我国《物权法》上的地役权制度变革和转换为不动产役权制度后,若能周到、详实地加以规划和利用,其将有突破传统,推陈出新的盎然生机。[20]不动产役权的利用由此也将呈现出十分活跃的景象,形成役权制度发展的“第二春”。
 
二、不动产役权的特性、分类、取得、效力与
建立我国不动产役权的必要性
 
    (一)不动产役权的特性
 
    不动产役权系存在于供役不动产与需役不动产之间,其权利人(不动产役权人)系透过对于需役不动产的权利而获得对供役不动产的方便和利益。[21]由此,其与建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等的权利人系对他人的土地不动产直接支配而加以使用、收益不同。由此,不动产役权具有从属性、不可分性及兼容性(非独占性)。
 
    所谓不动产役权的从属性,又称不动产役权的附从性或随伴性,指不动产役权的存续以需役不动产的存在为前提,与需役不动产物权(需役不动产所有权或其他不动产物权,如土地承包经营权、建设用地使用权等)同其命运,此与抵押权、质权及留置权须从属于主债权而存在相同。[22]其内容包括不动产役权不得由需役不动产分离而为其他权利的标的与不动产役权不得由需役不动产分离而予以转让两个方面。换言之,因不动产役权系为需役不动产的方便和利益(效益)而设立的权利,因此须从属于需役不动产而存在,需役不动产系其存续的前提。[23]
 
    所谓不动产役权的不可分性,指不动产役权的取得(发生)、消灭或享有应涵括于需役不动产和供役不动产的全部,不得仅为一部分或分割为数部分而存在。[24]不动产役权之所以具有不可分性,主要系出于如下原因:其一,不动产役权系为需役不动产的全部的方便和利益而取得,是存在于供役不动产上的不可分的负担。其二,不动产役权与建设用地使用权、土地承包经营权等均属于用益物权,须直接利用他人的不动产,不可能存在于抽象的应有部分上。若允许把一个不动产役权分割为数个部分,则为需役不动产全部的方便和利益(效益)而设定的不动产役权,即无法达到其目的。[25]不动产役权的不可分性,具体包括如下3点:其一,如不动产役权所附属的主权利为多人所享有,则共有人之一既不得按其应有的部分使已存在的不动产役权消灭,也不得仅为自己享有的份额取得不动产役权。其二,若需役不动产发生分割,则不动产役权原则上为分割后各部分的利益继续存在。其三,供役不动产如经分割,则不动产役权原则上仍继续存在于分割后的各部分之上。[26]
 
    所谓不动产役权的兼容性,又称不动产役权的非独占性,指不动产役权对供役不动产不具有排他的独占性。此尤其于消极不动产役权的场合最为彰显。其原因是:不动产役权设定后,供役不动产所有人或其他权利人仅于不动产役权的必要限度和范围内承受容忍或消极不作为的一定义务,于不妨碍不动产役权人行使权利的范围内,供役不动产所有人或其他权利人对该供役不动产的使用、收益仍继续存在。[27]由此,基于物尽其用的考量,于自己的不动产上为他人设定不动产役权后,因不动产役权不具有独占性,所以只要不妨碍需役不动产的设立目的,即可再设立相同或其他的不动产役权或用益物权。[28]并且,如前所述,不动产役权人也可与供役不动产人共同利用供役设施。例如,通行不动产役权的道路,供役不动产人也可用之通行。[29]
 
    应指出的是,当同一不动产上既存在不动产役权,也存在以使用、收益为目的的其他用益物权时,后设定的用益物权的权利的行使,不得妨碍先设定的物权。也就是说,同一不动产上用益物权与不动产役权一并存在时,应依权利的设定时间的先后,定其效力的孰先孰后。另外,若不动产役权(或用益物权)系获得先存在的用益物权(或不动产役权)人的同意而设立的,则后设立的不动产役权(或用益物权)应优先于先物权而行使权利。其理由是:先物权既然已同意后物权的设定,则其应因此而受限制。[30]
 
    (二)不动产役权的分类
 
    如前所述,不动产役权系以他人的不动产承受一定的负担,以提高自己不动产利用价值的用益物权,其具有以有限成本提升不动产资源利用效率的重要社会功能。依不同的标准,不动产役权可以做出不同的分类:其一,依不动产役权对象(客体)的不同,可以分为土地不动产役权与建筑物不动产役权。其二,依不动产役权行使样态的不同,可以分为积极与消极不动产役权、继续与非继续不动产役权及表现与不表现不动产役权。其三,依不动产役权方便和利益的内容的不同,可以分为设立目的在于通行供役不动产的通行不动产役权、取水不动产役权(设立的目的在于使用供役不动产以开凿沟渠、铺设管线、引导水流)、采光不动产役权、眺望不动产役权(设立的目的在于限制供役不动产的使用,以免挡住需役不动产的视线,而可在需役不动产眺望或观光)[31]、电信、电力不动产役权[32](设立的目的在于限制供役不动产的高度或架构,以免妨碍需役不动产接收各种电信信号,有时也为在供役不动产上设置强化电讯的设备,或禁止供役不动产设置妨碍电讯的设备)及其他以调整相邻关系或因其他方便和利益为目的而设立的不动产役权。另外,在我国台湾地区,依不动产役权是否依公法而发生或取得,其还可分为民法上的不动产役权与公用地役关系。[33]
 
    (三)不动产役权的取得
 
    不动产役权为一种用益物权,其取得或发生与其他用益物权相同,可分为基于民事法律行为与基于此外的其他原因而取得两种情形。其中,基于民事法律行为取得不动产役权又包括:其一,通过不动产役权合同设立地役权。依此种方式设立不动产役权,当事人应采取书面形式,不动产役权设定合同的内容应包括:当事人的姓名(或名称)和住所、供役不动产和需役不动产的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式等(《物权法》第157条)。应注意的是,作为不动产役权的重要内容的利用目的和方法,尤其应当明确加以约定。不动产役权人仅可在约定范围内行使其对供役不动产的权利,而供役不动产人也仅在此范围内负容忍不动产役权人使用的义务。于当事人要求对不动产役权进行登记(《物权法》第158条》)时,该利用目的和方法须加以登记。其二,因连同需役不动产一并转让而取得不动产役权。不动产役权为用益物权,且为非专属性权利,因此自可将其转让。于土地承包经营权、建设用地使用权及建筑物所有权或用益权等转让时,不动产役权一并转让,受让人因此而取得不动产役权。[34]
 
    基于民事法律行为以外的原因取得不动产役权,也包括两种情形:其一,基于取得时效而取得不动产役权。不动产役权为财产权,故于认可取得时效的国家或地区,不动产役权可因取得时效而取得。我国《物权法》未规定取得时效制度,由此,不动产役权不能因取得时效而取得。我国制定民法典或修改《物权法》时,宜认可取得时效制度,于此基础上,认可不动产役权可因时效的完成而取得。另外,应注意的是,不动产役权有多种多样,既有非继续的不动产役权,也有非表现的不动产役权。在外国国家或地区法上,认可因时效而取得的,仅限于继续并表现的不动产役权,如只继续而非表现,或只表现而非继续的不动产役权,皆不能因时效而取得。无疑,我国将来的立法论和解释论也应采此立场。[35]其二,基于继承而取得不动产役权。不动产役权为财产权,且不具有专属性,故当不动产役权人死亡时,其可由继承人取得之。[36]具体言之,当需役不动产权利人(需役不动产所有人或其他取得不动产役权的用益权人)死亡时,继承人即继承需役不动产的权利,此时,基于从属性或用益物权的让与性,不动产役权即由继承人予以继承。[37]依我国现行法的规定,自继承开始时,继承人即取得被继承人的不动产役权(《物权法》第29条)。
   
    (四)不动产役权的效力
 
    不动产役权的效力,即不动产役权人的权利与义务和供役不动产人的权利与义务。如前所述,因不动产役权系存在于需役不动产与供役不动产之间,不动产役权人实际上是通过对需役不动产的支配而取得权利,故依比较法、我国《物权法》及实证经验,不动产役权人的权利与义务主要包括:(1)对供役不动产的使用权;(2)实施设置与为必要的附随行为的权利;(3)行使基于不动产役权的物权请求权的权利;(4)转让、互易、赠与不动产役权的权利;(5)将不动产役权设立抵押权的权利;(6)维持设施或设置的义务及(7)支付不动产役权费用的义务。值得指出的是,我国台湾地区学说认为,原本无偿设立不动产役权,但之后供役不动产人就不动产的负担增加,非设立不动产役权时所能预料,若仍继续无偿使用供役不动产显失公平的,供役不动产人可请求法院酌定其费用;而不动产役权设定后,因供役不动产价值的升降,依原定费用给付显失公平的,不动产役权人可请求法院减少费用。[38]至于供役不动产人的权利与义务,则主要包括容忍与不作为义务、使用不动产役权人的设施和分担维持设施的费用、供役不动产使用场所与使用方法的变更请求权、解除不动产役权合同的权利及费用请求权等。[39]
 
    (五)建立我国不动产役权的必要性
 
    如前所述,不动产役权系以他人的土地或土地上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)承受一定的负担,以提升自己的土地或土地上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)等不动产利用价值的用益物权,其具有以有限成本提升土地或土地上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)等资源的利用效率的重要社会功能。而目前我国《物权法》仅以土地为供役、需役的对象(客体)而设立地役权的规定,无疑是狭窄了。它不能充分地发挥包括土地上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)在内的所有不动产的价值和效益,由此,我国即有必要革新现行仅以土地为供役、需役的对象(客体)而设立地役权的规定,而构建起将供役、需役的对象(客体)扩张及于土地上的建筑物、构筑物及工作物等定着物的不动产役权制度。需指出的是,在我国,土地之外的定着物(建筑物、构筑物及工作物)的种类繁多,如能使役权的效力涵盖这些林林种种的建筑物、构筑物及工作物,建立起包括这些定着物(建筑物、构筑物及工作物)和土地在内的完整、统一的不动产役权(含自己不动产役权、所有人不动产役权)制度,我国物权法上的役权制度势将实现重大突破与创新,甚至迎来其发展的“第二春”。并且,进行这样的立法规定,尤其是将土地上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)纳入役权的调整范围,其无疑也是符合物权法的经济效益原理的。
 
    尤其应当指出的是,在现今,随着我国科技的进步与社会的发展,我国利用电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字或影像等的电信、电力事业,正十分活跃、普遍和日益重要。而这些电信、电力事业之得以运作,作为其基础设施的电信、电力设备或管线基础设施的铺设、架构或设置等均无不涉及对土地或其上的定着物(建筑物、构筑物及工作物)的利用。无疑,在这些领域,我国现今亟需不动产役权的设立。具体言之,需役不动产上的电信业者或电力事业者,为保持优良的收讯效果,出于利用电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字及影像等的需要,即需于供役不动产上设立电信或电力不动产役权。另外,基于保持需役不动产上优良的收讯效果的目的,需役不动产上的电信、电力的终端使用者,为了不让供役不动产上设置设备或兴建干扰讯息传输、发送的建筑物、构筑物或工作物,此时也只有通过设立电信或电力不动产役权方可获得对其最有利的解决。
 
    值得提及的是,上述需役不动产人基于利用电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字或影像等而于供役不动产上设立的电信或电力不动产役权,其与现今土地空间权体系中的空间役权存在关联。所谓空间役权,指为了自己土地空间的方便和利益而利用他人土地空间的权利,性质上系属于一种用益物权。在他人土地的定着物(建筑物、构筑物及工作物)上设立空间役权,系利用土地上空空间的一种物权利用形态。比如,在自己的电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字或影像等线路系统所通过的空间,需役不动产人(空间权利人)可以通过设立空间役权(土地空间权体系中的空中权)而限制该空间周围的人搭建高层建筑,以防影响需役不动产上优良的收讯效果。另外,也可在土地的地下空间(地中)设立空间役权来确保需役不动产上优良的收讯效果。比如,可以通过设立限制地表搭建过高、过重的建筑物或限制堆积重物的空间役权(土地空间权体系中的地中权)来防止设置于地下空间中的电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字或影像等线路因地表负担(重量)过重而损坏或陷落。应指出的是,在上述场合,设立电信或电力不动产役权与设立空间役权尽管于法律效果上并无不同,即均系通过限制一方不动产(空间)权利的行使来使自己利用电磁系统、光或其他科技产品发送、传输声音、文字或影像等获得优良的效果,从而当事人可择一为之,但是,通过设立一种作为独立的不动产役权类型的电信、电力不动产役权来得以实现,似应更有利、更清晰、更明确及更便捷。由此,也就更加证成了我国建构不动产役权制度所具有的价值和意义。
 
三、自己不动产役权(所有人不动产役权)制度的价值与确立
 
    如前所述,不动产役权是以他人不动产供自己不动产通行、通过、取水、排水、采光、通风、眺望、电信、电力或其他以特定方便和利益之用为目的的权利。值得注意的是,不动产役权的此定义在今日比较法与实证经验上,并非绝对。也就是说,不动产役权中的供役不动产并不限于“他人”所有,而就自己的不动产,也可设定不动产役权。此即自己不动产役权或所有人不动产役权。
 
    在法制史与比较法上,罗马法虽禁止设立自己地役权,[40]但《瑞士民法典》第733条、《意大利民法典》第1029条已允许设立自己地役权。[41]在德国,早在德意志普通法时期的法律原则尽管因继受罗马法而恪守“于自己的土地上不成立地役权”(nemini res sua servit),但往后因德意志帝国最高法院以判决方式认可自己不动产役权(所有人不动产役权),于是其实务乃以类推适用《德国民法典》第1196条有关土地债务的规定而肯认自己不动产役权(所有人不动产役权)。[42]在今日的德国,自己不动产役权(所有人不动产役权)也获得法律学说的支持。[43]基于比较法经验的可借鉴性及实务上的需要,我国台湾地区2010年修改其“民法”中的物权编时于第859条第4项明定:“不动产役权,亦得就自己的不动产设定之”。此即我国台湾地区法上的自己不动产役权(所有人不动产役权)制度。该制度的功用和价值不可小觑,其对我国制定民法典或修改《物权法》时变革、完善我国的役权制度具有直接的立法论和解释论上的参考和借镜价值。
 
    根据不动产役权的基本法理,不动产役权的设立需有需役不动产与供役不动产,而此二不动产必属于不同的人所有,方有以他人的不动产(供役不动产)供自己不动产(需役不动产)方便和利益之用的需求。若均为同一人所有,则本于其所有权而自可自动加以调整,并无必要设立自己不动产役权。但是,由于社会的变迁与进步,为提高不动产的价值,当对土地进行大规模的开发经营时,通过设立自己不动产役权(所有人不动产役权)的方式而对各宗(笔)土地预先规划、确立不同的使用目的,即可节省往后不动产交易的成本,并维持不动产相互利用关系的稳定。[44]比如,当建筑商或开发商开发城市(镇)社区(小区)时,其分别将自己的甲、乙、丙、丁四宗(笔)土地规划、确定为花园绿地、游泳池、通行的道路、建筑用地,且房屋的建筑不得超过二层并应为斜顶式时,以这些为内容设立不动产役权,日后分别将其出让后,取得各不动产的人就其利用即须受到拘束。[45]所以如此,系因为自己不动产役权(所有人不动产役权)的设立,其主要目的系在于拘束日后的各不动产受让人。[46]换言之,当建筑商或开发商开发城市(镇)社区(小区)时,以设立自己不动产役权(所有人不动产役权)的方式予以呈现,即有重大价值与意义。具体言之,于建筑商或开发商开发城市(镇)社区(小区)时,因鉴于日后必会有多数人相互利用社区(小区)的不动产,于是即可透过自己不动产役权(所有人不动产役权)的运用而预先设计、确立建筑的风格,完整规划各项公共设施,由此,城市(镇)社区(小区)的特殊风貌即可得以形成。[47]
 
    另外,于城市规划的订定、落实和实现中,自己不动产役权(所有人不动产役权)也可发挥其重要功用。所谓城市规划,亦称都市规划、都市计划,指在一定地域内,对有关城市生活的经济、交通、卫生、治安、国防、文教、康乐等重要设施进行有计划的发展,并对土地使用作合理的规划。也就是说,城市规划(都市规划)系为促进城市建设发展的综合性计划,其旨趣在于使整个城市建设能按计划有序进行,以创造安全、便利、舒适、优美的城市生活空间,并改善居民生活环境,促进城市各部分的均衡和协调发展。[48]城市规划(都市规划、都市计划)尽管具有公共管理与“城市行政”[49]的属性,但国家与城市政府借助于私法上的自己不动产役权(所有人不动产役权),并透过对它的灵活运用,即可在城市的开发、城市自然环境的保护、城市住宅环境与格局的形成、城市的土地区划布局、分配、整理、城市的建筑协定等方面达到优良的水准,由此使城市各部分获得均衡、协调的发展,最终形成良好的城市风貌。[50]
 
    由上可知,通过也可就自己的不动产设定自己不动产役权(所有人不动产役权)制度的运用,城市(镇)社区(小区)的独特风貌、城市各部分的均衡与协调发展等皆可望得以达成和实现。并且,里仁为美的城市(镇)社区(小区)风貌也将由此得以营造(塑造)。正是因此,称自己不动产役权(所有人不动产役权)制度系为传统的役权制度开辟了一条崭新的活路和新路,确属得当。[51]
 
    另外,应指出的是,自己不动产役权(所有人不动产役权)是以自己的不动产供自己的其他不动产的方便和利益而设立。因此,其与一般不动产役权的不同,系在于需役不动产与供役不动产皆属于自己所有。而何者是需役不动产、何者是供役不动产,于进行设立登记时应予以明确。此外,还应注意的是,自己不动产役权(所有人不动产役权)系存在于自己的不动产上,所以其系为物权因混同而消灭规则的例外。[52]
 
结语
 
    不动产役权系限制他人不动产(供役不动产)权利的行使,以便利自己不动产(需役不动产)的利用,提升自己不动产价值的权利。[53]在我国今日的民间实务中,包括土地与建筑物等定着物在内的不动产役权的设立是一项常见的、多发性的法律行为。对于这样的经常性法律行为,对其展开积极而深入的研究,无疑十分必要。
 
    我国2007年颁行的《物权法》之规定地役权制度,实为新中国民法发展上的一个重大进步,系我国当时物权法立法过程中所做出的一项正确抉择。[54]并且,2007年《物权法》施行至今近八年的法律实践表明,该制度确为调节我国民间的土地利用关系发挥了很大的作用。但是,随着我国社会的变迁、发展与进步,地役权的内容已变化多端,呈现多种多样的形态,我国《物权法》上的主要适用于调节土地利用关系的地役权规定,已难以满足实际的需要。为发挥役权制度的功用,促进土地及其上的建筑物等定着物的利用价值,我国有必要将仅以土地为供役、需役的对象(客体)而设立地役权,变革和转换为将供役、需役的对象(客体)扩张及于土地上的建筑物等定着物而设立不动产役权,同时基于比较法经验的可借鉴性及我国今日实务上的实际需要,增加规定瑞士、意大利、德国及我国台湾地区法上的自己不动产役权(所有人不动产役权),由此以实现我国物权法上的地役权制度的重大突破和创新。无疑,我们有理由相信,我国制定民法典或修改现行《物权法》时,将实现和完成这一任务和使命。
 
    在我国建构起不动产役权制度后,不动产役权的设立尽管以土地为最常见和多见,但土地上的建筑物等定着物也可为不动产役权的标的物,即也可在他人建筑物等土地定着物上设立不动产役权。笔者认为,我国未来不动产役权制度的理论构成和法律构造,应依前文对不动产役权的特性、分类、取得及效力的论述而予以建构。同时,鉴于自己不动产役权(所有人不动产役权)对于我国城市规划、城市(镇)社区(小区)良好风貌和格局的形成所具有的重要功用,因此我们应当对其予以积极重视并作深入研究。
 
    为使我国制定民法典而修改完善现行《物权法》时规定不动产役权易于进行立法论上的操作,于借镜梁慧星学部委员主持的《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》(法律出版社2013年版)与我国台湾地区“民法”等的有关规定的基础上,笔者谨提出如下不动产役权主要条文的要点以供参考:
 
    (1)不动产役权,是指以他人不动产供自己不动产通行、通过、取水、排水、通风、采光、眺望、电信、电力或其他需要不动产供役地人负容忍或不作为义务的方便与利益的权利。(2)不动产役权可因继续、表现(公开)且和平地使用而时效取得。(3)同一不动产上有不动产役权与以使用、收益为目的的物权同时存在的,其后设立物权的权利行使,不得妨碍先设立的物权。(4)不动产役权不可由需役不动产分离而加以转让,或为其他权利的标的(客体)。(5)因行使或维持权利的需要,不动产役权人可以实施必要的附属行为、设置附属设施,并排除他人妨害。但应贯彻对供役不动产损害最小的原则,选择对于供役不动产损害最少的处所与方法为之。(6)不动产役权人因行使权利而为设置的,有维持其设置的义务。其设置由供役不动产人提供的,亦同。供役不动产人于不妨碍不动产役权行使的范围内,可使用前项的设置,但应按其受益的程度,分担维持设置的费用。(7)供役不动产人或不动产役权人因行使不动产役权的处所或方法有必要变更,且此变更不过于妨碍不动产役权人或供役不动产人的权利行使的,应由自己出费,请求变更。(8)需役不动产经分割的,其不动产役权为各部分的利益仍为存续,但不动产役权的行使依其性质只关涉需役不动产的一部分的,仅就该部分仍为存续。(9)供役不动产经分割的,不动产役权就其各部分仍为存续。但不动产役权的行使依其性质只关涉供役不动产的一部分的,仅对于该部分仍为存续。(10)不动产役权可基于人民法院的宣告而消灭。不动产役权因需役不动产灭失或不堪使用而消灭。不动产役权因国家征收不动产需役地或不动产供役地,致不动产役权成为不必要或者行使不能而消灭。(11)不动产役权也可就自己(所有人)的不动产设定之。
 
[注释]
[1] 值得注意的是,我国《物权法》第156条对地役权的定义使用了不动产的概念,而该条第2款又使用了“供役地”和“需役地”的概念。从《物权法》第十四章的总体规定来看,应将该第156条所称的“不动产”理解为“土地”。由此,在我国实务中,不得在他人建筑物等定着物上设立地役权。对此,请参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第279页;参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第337页;参见刘家安:《物权法论》,中国政法大学出版社2009年版,第171页。
[2] 参见黄右昌:《民法诠解》(物权编,上册),台湾商务印书馆1977年版,第267页。
[3] 参见谢在全:《民法物权论》(下册),新学林出版股份有限公司2014年版,第13页。
[4] 参见前引[3],谢在全书,第15—16页。
[5] 值得注意的是,将我国《物权法》上的地役权制度变革为不动产役权制度后,不仅土地之间的利用(使用)关系,而且土地上的建筑物、构筑物及工作物等定着物之间的利用关系也可以获得调整和实现。比如,当甲的A建筑物坐落在乙的B建筑物的正后方时,即可通过设立不动产役权而使B建筑物不得加盖,以免遮挡甲的A建筑物高楼层部分的视野。同时,乙应开放其B建筑物的正中宅门及通道,供甲穿越出入。对此,请参见陈榮傳:《民法物权实用要义》,五南图书出版股份有限公司2014年版,第111页。
[6] 参见黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2002年版,第228页。值得提及的是,关于今日不动产役权的起源,日本学者松坂佐一称其肇端于古罗马的不动产役权(Servitus praediorum)。即在他看来,罗马法上即有“不动产役权”的概念及制度(参见松坂佐一:《民法提要(物权法)》,有斐阁1980年第4版,第201页)。对此问题,本文采有力说和多数说,认为其肇源于古罗马的役权(Servitutes)。
[7] 参见[日]船田享二:《罗马私法提要》,有斐阁1941年版,第136页。
[8] 参见前引[3],谢在全书,第15页。
[9] 参见郑玉波著、黄宗乐修订:《民法物权》,三民书局2007年版,第216页。
[10] 参见前引[9],郑玉波著、黄宗乐书,第216页;前引[3],谢在全书,第15页。
[11] 关于《中华民国民法》未规定人役权的原因,《中华民国民法制定史料汇编》(上册)(台湾司法行政部1976年6月印行)第725页有详细的说明。日本民法未规定人役权的理由主要是认为日本实务上无此习惯。《中华民国民法》未采取的理由大抵与此相同。关于日本民法不采取的理由,参见[日]星野英一:《民法概论2》(物权•担保物权),良书普及会1994年版,第167页;参见[日]广中俊雄:《物权法》,青林书院1989年版,第478页。又见前引[3],谢在全书,第15页、第17页注释4。
[12] 前引[1],王胜明书,第337页。
[13] 参见[日]国生一彦:《现代英国不动产法》,商事法务研究会1990年版,第241页以下。
[14] 参见[日]川岛武宜编集:《注释民法》(7),有斐阁1984年版,第479—480页。
[15] 前引[2],黄右昌书,第270页;参见台湾大学法律学研究所编译:《德国民法》(1965年5月印行,刘甲一执笔),第591页。其谓:“所谓地役权,系指专为土地所有人的利益而对他人的土地所设定的役权”。
[16] 参见前引[3],谢在全书,第16页。
[17] 参见陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第441页。
[18] 参见前引17,陈华彬书,第441—442页。
[19] 所谓公共不动产役权,亦称法定不动产役权,系为了公共利益的需要而依法律的直接规定设立的不动产役权。比如,我国的西气东输、南水北调工程,沿途输气管道或输水沟渠所占用的土地,就面临着土地权利人不签订不动产(土地)役权合同的风险。此时若设有公共不动产役权(法定不动产役权)制度即可获得解决。因为,西气东输、南水北调工程系增进社会公共利益的事业,故无须征得沿途土地所有人或使用人的同意而直接设立土地不动产役权。惟基于民法对等正义原则,西气东输、南水北调工程的经营者或国家有关部门应给予输气管道或输水沟渠沿途所占用的土地的权利人相应的对价。对此,请参见陈华彬:《物权法前沿》,经济科学出版社2012年版,第214页。
[20] 参见前引[3],谢在全书,第16页。
[21] 参见前引[5],陈榮傳书,第113页。
[22] 参见前引[3],谢在全书,第26页。
[23] 参见前引[1],梁慧星、陈华彬书,第282页;前引19,陈华彬书,第212页。
[24] 王泽鉴:《民法物权2》(用益物权·占有),中国政法大学出版社2001年版,第82页;前引[1],刘家安书,第173页。
[25] 参见姚瑞光:《民法物权论》,海宇文化实业有限公司1999年版,第183—184页。
[26] 参见前引[1],刘家安书,第173页。
[27] 参见前引[3],谢在全书,第29页。
[28] 参见陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第387页。关于此点的比较法上的立法成例,请参见我国台湾2010年新修订的“民法”物权编第851条第1项。
[29] 参见前引[3],谢在全书,第29页。
[30] 参见前引[5],陈榮傳书,第113—114页。
[31] 参见前引[5],陈榮傳书,第111页。
[32] 在当代,利用光、电磁系统或其他科技产品发送、传输声音、文字及影像等的电信、电力,其运用日益普遍和重要,为此即需设立电信、电力不动产役权。无疑,此等电信、电力不动产役权的设立系当代电信、电力不动产役权的典型运用。关于此方面的情况,可参见谢在全:《民法物权论》(下册),新学林出版股份有限公司2014年版,第20页。
[33] 应注意的是,在台湾法上,公用地役关系是指私有的土地成为通路、水道等,继续供不特定公众的必要使用,年代久远而形成具有公共用物性质的法律关系。其成立要件如下:其一,私有土地须为不特定公众使用所必要;其二,于公众通行或为其他使用之初,土地所有人无阻止的情事;其三,须经历的年代久远而未曾中断。对此,请参见前引[3],谢在全书,第20—21页。
[34] 参见我国《物权法》第164条。
[35] 参见前引[1],梁慧星、陈华彬书,第286页。
[36] 参见前引[5],陈榮傳书,第114页。
[37] 参见前引[3],谢在全书,第37页。
[38] 参见前引[5],陈榮傳书,第114页;前引[3],谢在全书,第44—45页。
[39] 参见前引[1],梁慧星、陈华彬书,第288—289页;前引19,陈华彬书,第218—219页。
[40] 参见[意]彼得罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第251页。
[41] 《瑞士民法典》第733条规定:“所有人得以其土地为属于自己所有的其他土地的利益,设定地役权”。《意大利民法典》第1029条规定:“允许为确保某块土地将来的利益设立役权。此外,还允许为某一待建建筑或者为某块将要取得的土地的便利设立役权,同样也允许在某一待建建筑上或者在某块将要取得的土地上设立役权”。
[42] 参见[德]鲍尔/施蒂尔纳著:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第723页。
[43] 参见前引[3],谢在全书,第60页。
[44] 参见前引[3],谢在全书,第59页。
[45] 参见前引[3],谢在全书,第59页。
[46] 参见前引[3],谢在全书,第60页。
[47] 参见[日]水本浩、户田修三、下山瑛二编:《不动产法制概说》,青林书院1997年初版第4刷发行,第193页以下;前引[5],陈榮傳书,第112页。值得注意的是,在属于大陆法系的德国,自己不动产役权(所有人不动产役权)在垦荒企业等将土地划分成小地块时,具有极其重大的意义。盖事先可一劳永逸地为各个土地的负担与利益,物权性地确定建筑物的高度、建筑式样、屋顶倾斜度及篱笆等事项。对此,请参见前引42,鲍尔/施蒂尔纳书,第723页。
[48] 参见温丰文:《土地法》,洪记印刷有限公司2015年版,第268页。
[49] 参见[日]原田纯孝:《日本的都市法(I):构造与展开》,东京大学出版会2001年版,第451页以下。
[50] 参见前引49,原田纯孝书,第139页以下、第209页以下;参见[日]原田纯孝、大村谦二郎编:《现代都市法的新展开(法国·德国)》,东京大学社会科学研究所研究系列(NO.16)2004年印行,第5页以下、第103页以下;参见[日]原田纯孝、渡辺俊一编著:《美国、英国的现代都市计划与住宅问题》,东京大学社会科学研究所研究系列(NO.18)2005年印行,第35页以下、第115页以下。
[51] 参见前引[3],谢在全书,第59页。
[52] 参见前引[3],谢在全书,第59页。
[53] 参见前引[3],谢在全书,第13页。
[54] 在我国2007年前后的物权法立法过程中,对物权法是否要规定地役权曾有否定意见。该意见认为,物权法不应规定地役权,其可被不动产相邻关系所涵括,多年来我国没有地役权制度,有关地役权纠纷大多系按不动产相邻关系处理,故地役权并无独立存在的必要。但是,我国的物权法立法者最终没有采取此否定意见,而是认为不动产相邻关系不能替代地役权。盖前者是对不动产的利用做最低限度的调节,而后者(即地役权)则系通过双方当事人的约定来对他人不动产加以利用,由此以提高自己不动产的价值。基于此种考量,我国2007年颁行的《物权法》于第十四章规定了地役权制度。对此,请参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第285页。

来源:《法学评论》2016年第3期

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责任编辑:陈珂然

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