司法在整个社会生活中日益发挥着多元的、重要的功能，这在当下社会是有共识的。社会对司法越倚重，功能的解读就越多样化，其危害则是导致司法的“功能紊乱”，或司法功能泛化，最终导致司法对其功能不堪负重。在这种情形之下，司法的独立性屏障就变得很脆弱。司法功能是有限的，我们的司法理论如果不澄清这个问题，就无法建立真正的独立公正的司法制度，也就无法建立司法公信力。
为避免对司法多元功能“瞎子摸象”式的解读，理论上有必要澄清多样性的司法功能相互之间的关系。在许多人看来司法功能是个很基础的常识性问题，为什么在中国要讨论这么一个常识问题？因为我们缺乏最基础性的司法理论，又处在一个司法改革和司法转型的时代。在中国语境下，有些貌似常识的问题，还是需要从一些源头的基本原理来加以澄清。十多年前，我们为了区分司法权与行政权，在理论上提出并论证了“行政权是管理权，而司法权是判断权”，现在，我们还要针对中国司法功能的泛化，要强调司法功能的有限性，甚至建立一种中国式的司法有限主义观念。我们还要从尊重司法规律的角度，把司法的多元功能予以区分，把司法的功能加以正确地排列，把各种功能之间的关系加以澄清，把司法功能限定在合理的范围之内。
一、司法功能从单一到紊乱的演变
多年来司法机关被这种紊乱的功能观逼迫得像行政机关，承担了过多的额外功能。对司法功能的误读直接导致对司法效果的曲解，司法效果问题绕不开的一个前提是司法功能问题。在近十年里频繁使用一对新词汇叫“法律效果”和“社会效果”，这对于政治家而言，是希望司法兼顾两种效果，可是对法官律师们而言，如何兼顾双重效果就成了难题，最终是法律效果让步给社会效果。多数情况下，民众和政府在这个问题上立场基本一致，坚信社会效果是“硬道理”。朝野各方对法官、对法院、对司法活动、对司法结果的需求和意愿，总是掺杂着各自的角色立场和本位利益，因而，各自对司法的效果也有了各自的解读，有了各自的司法评价标准。除却背后私底下腐败交易的情形之外，某些地方领导之所以公然“关心”甚至强行干预司法，多半是因为他们的司法功能观念和司法效果观念出了问题，摭蔽了司法的基本规律来谈论司法功能，夸大了司法的某种外部功能和效果。作为非专业人士的民众和政治家，热衷于谈论司法效果问题，虽可以理解，但是法律共同体内部必须对此有一个清醒的认识。所以，我们先来回顾一下司法功能是如何从单一化演变到今天的多样化和紊乱化的。
20世纪50年代以来，司法是无产阶级专政的工具，这种“专政论”[1]的功能一直在我国司法理论与实践中占据主导地位。在1978年恢复正常的司法活动以来到90年代初的十余年间，虽然理论上没有否定且时而重申[2]地把司法定位为“专政功能”，但已经逐渐开始从司法功能单一化的时代走向功能多样化的时代。以历年最高人民法院向全国人大所作的《法院工作报告》（以下简称“法院报告”）为例，80年代初开始出现了多样化功能的初步表述。[3]1992年起，随着市场经济迅速发展，司法的经济服务功能被提出来，[4]“法院报告”中持续出现了多样并重的司法功能的表述，[5]有时司法功能甚至被要求为市场主体提供“服务功能”，促进企业走向市场。[6]进入新世纪以来，我国司法实践继续根据各个时期的任务，不断凝炼出一些关于司法功能的关键词，诸如推动发展、保障改革、维护稳定、促进和谐等功能，更明显地反映了我国司法功能的多样化趋势。直到当前，不仅司法机关系统内部谈论司法功能，而且全社会都围绕司法功能针对司法提出了多样化的要求，网民对司法功能的要求就更多样化了。在这种新形势下，各级人民法院组织开展了所谓大学习大讨论活动，甚至有的法院开展“群众观点大讨论”活动。[7]司法功能被过度地解读，被高度地外部化、大众化。这个阶段里，我们的民众也好，各级领导干部也好，都在强调司法的社会效果，这给司法官带来了司法功能观念上的紊乱。十八大以来，重新启动新一轮司法改革，不再延续前一阶段的某些行政化、大众化的司法观念，但对于司法功能的理论认识仍然采取回避的姿态。
在此不妨提出两个问题：第一，司法承担着哪些原本不该承担的分外功能？第二，这些分外功能是否有其他机构或机制予以承担？本文重点要讨论第一个问题。至于第二个问题，我们当前提倡的多元纠纷解决机制，让司法之外的多种机制来解决纠纷，实际上也是对司法功能的正本清源，限于篇幅便不作展开。
我们法学理论界情况如何呢？长期以来我国法学理论较少关注司法功能问题，直至新世纪的一些教材，仍然把司法或司法制度的功能抽象地表述为惩罚功能、调整功能、保障功能、服务功能和教育功能，[8]与80年代的法理学、诉讼法学教课书的提法类似，这显然还是带有早年法制起步时的历史痕迹。十八大之后有文章提出将新时期人民法院的功能概括为“权利救济”、“公权制约”、“纠纷终结”。[9]这是第一线的司法人员的思考，从内容上看，摈弃了以往的司法功能紊乱泛化的观点，紧紧围绕司法自身功能而不是司法外部影响的一种表述，一定程度上向司法的规律性和科学性迈进了一步。2015年有学者发文认为司法功能存在两个维度，一是限制权力，二是保障权利。[10]2015年最高人民法院法官发表意见认为，司法具有引领、推动和保障功能。[11]但是迄今为止，我们对司法功能的理论解说还是很不够的，要么有遗漏而不全面，要么多种功能主次混淆、先后错位。我们常常顾此言它，在该讲某项功能的时候却去讲另一种功能，过份强调所谓的社会效果，而这只会导致人们对司法规律的进一步漠视和误解。
在此，先把以往大家所提到的司法功能都收集在一起，暂且不分时间与逻辑的先后顺序大致可列出：定纷止争[12]以及后来的“案结事了”、[13]权利救济、[14]公权制约[15]（包括反腐治腐）、惩恶扬善、[16]疏律注法、[17]补漏释疑[18]等多种功能，不一而足。另外，在各个时期都存在着司法功能“服务论”，诸如维护市场秩序或为经济建设服务或服务大局，[19]还有维护稳定、[20]化解社会矛盾功能，[21]引领社会风气，[22]等等。实际上，司法还会不会有某些方面目前不明显或看不到的功能？比如司法能否建构法治秩序？比如司法能否解决政治困境？等等。这些功能不断被我们发现，同时也不断被人们混淆概念和倒置本末，乃至功能紊乱，所以下一步的重点是要探讨这一系列功能之间的相互关系。
司法权是有限的。司法权的有限性表现在：一是其权力范围有限，不得逾越法律规则，权力范围有限，受案范围有限；二是遵循消极被动原则，没有起诉就没有司法，没有个案就没有司法，没有个案裁判就没有司法社会功能；三是司法资源有限，它无法像行政权那样具有广泛的强制性权力；四是对抗制程序使司法成为成本最昂贵的解纷方式，五是司法主体数量的有限性。司法主体必须遵循职业主义原则，俗称精英主义，法官只是少数精挑细选的资深专业人员。况且我们已经同时实行立案登记制和法官员额制，在案件数量猛增的情况下仍然只能将法官人数维持在相对少的数量上。因此，司法有限主义这个特征是显而易见的。西方有一个司法传统叫judicial minimalism，可译为最低限度主义又称“司法底度主义”，也可称为“司法最小主义”或“司法极简主义”，和司法谦抑主义也有一定的关联，它与司法权消极论理念也密切相关。据桑斯坦在其《就事论事》[23]中所阐述，该词包含三层含义：一是指量度最小，二是指程度最低，三是指尺度最窄。所谓“最小量度”主张司法受案数量应当减小到最低，即汉语所谓“有所为有所不为”的克制态度。“最低程度”要求司法对政治权力运行及社会领域自治的干预应尽可能收缩，不必对法官寄予过高的期望，但也不排斥司法对国家与社会权力的适当干预。“最窄尺度”倡导司法着眼“个案正义”，做到判决的所谓“单狭”和“普浅”。[24]
二、司法多样功能排列的根据
这个部分主要讨论司法功能的两个问题，一是究竟有多少种司法功能？二是如何厘清各功能间的关系？对司法功能的解读越多，说明对司法重要性认识的增强，这是值得欣慰的事。事实上在当代中国，人们对司法功能有多少种认识都在证明这个“好事”。况且，前者并不是一个复杂的问题，后者才是问题的焦点所在，要把各种功能之间的关系讲清楚是一件难度很大的事。我们认为，在离开个案情境之下来抽象地理解司法功能的话，各种功能是容易区分的，比如“推动发展”、“保障改革”、“维护稳定”、“促进和谐”或者“惩罚功能、调整功能、保障功能、服务功能和教育功能”，都很正确，但这样的司法功能是抽象和空洞的，是容易歪曲司法特性和规律的。然而，在具体的个案情境下，司法功能会表现得非常复杂，有四个相互关联的基本事实需要引起我们注意：
第一，司法的功能存在不同状态和受众主体，大致分为两方面，一是诉讼个案的内部功能，比如一场司法活动从法官角度来讲，他是怎么开展司法活动的？对法律的影响是什么？一场诉讼活动对当事人所产生的影响和效果是怎样的？因此，存在着直接影响当事人的司法状态，包括判断和调整，这两者都是内部功能的范畴。二是诉讼个案的外部功能，包括对民众、对地方政府和官员、对社区、对社会甚至对国家的间接影响和外部效果。我们的地方保护主义，其实就是从地方政府利益出发来强调司法外部效果即所谓“社会效果”，其本质就是地方性的“利益效果”。
第二，具体的个案情境下，至少存在两类不同角色者对同一种功能的不同理解。比如许多时候强调司法功能的“案结事了”，如果我们的司法已经依法判决，可是严格依法判决之后纠纷延续了，甚至激化了（比如判决后当事人自杀[25]或聚众成群体事件[26]）。这种情况下，民众或各级领导就会质疑法院或法官的司法功能。其实是把民众与政治家对司法社会效果的要求添加到了司法功能中来，这会不会过度地解读司法功能？会不会过多地增加司法功能的内涵？把一些司法权无法承受的功能都让法院和法官来承受？而目前多数的法院和法官则会认为，我们司法的功能首先是依法裁判，作出判决，予以结案。
第三，司法的功能应当主要从当事人和司法主体两个角度来考察。其一，司法功能是因当事人发动诉讼而开启的。司法权是被动的，从民事与行政诉讼来看当事人主动发动诉讼主要有两个原因：一是当事人有意无意地假设了法院的可信任，正像假设了政府的可信任一样；二是走投无路被迫地选择法院，这两种情形占据了多数。无论何种原因，当事人关心的是司法是否公正。所以司法功能首先是对当事人产生的影响。当事人在诉讼中的地位决定了司法功能首先是相对于他们而言，而不应该从当事人以外的外部主体来察看司法的功能。其二，司法是专业性的活动，应当从司法的职业规律来审视其功能。司法活动整体过程是由专业的法官、律师以及检察官参与的活动，因此考察司法功能离不开专业或职业的角度和眼光。
第四，多种司法功能可能并存于具体的个案情境之中。它们有不同的侧重，它们之间的关系也是不同的。比如在李茂润告公安局的行政诉讼案判决[27]生效后，可能产生了维权护益功能和控权治腐功能并存的效果，还可能存在补漏释疑（行政机关不作为致使公民合法权益遭受损害的，是否应当承担行政赔偿责任？）、化解矛盾的功能，甚至可能产生建构法治秩序、引领社会风气的功能。经过长达5年的诉讼之路，对于当事人李茂润来讲，他本人对其他功能是否实现并不会太在意，司法能否给他个说法，辨是别非、维权护益的功能才是最重要的。但是，比较在意司法的其他功能的主体会是谁呢？往往是社会各界，因此就产生了后面的社会效果的问题。
司法功能常常被误读，甚至以某种主观的标准来替代客观的标准。鉴于此，有学者提出了司法的基本功能与延伸功能，[28]这是一种有意义的思考。的确，司法存在着基本功能和延伸出来的非基本的功能。人们面对司法功能，往往寄托着两种要求。一是围绕社会而设定的要求和目标，指望司法对社会治理、对国家治理有积极的作为，往往从司法的外部效果上来要求司法发挥功能，这往往是社会各界人士的要求。二是围绕法律而设定的要求和目标，希望司法具有区别于政府行政行为的某些特点，从司法规律上把握司法的功能。这通常是法律职业人士的理解。美国大法官卡多佐（Cardozol）在《司法过程的性质》中指出，法律“会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。在人们的谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”。接着，他又说“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”[29]我们来思考一下这两段话，显然，前一段是基于司法本身的技术功能的，后一段话是讲基于司法的社会影响的。
美国学者所发现的决策主体思维模式的两种进路，一是法条主义的进路，二是评估可能后果的进路。[30]之所以存在这样两种“司法功能观”，是和法律认识论上的“两种模式”有关。这就是唐纳德·布莱克（Donald Black）曾经指出的，在观察和思考法律（其实也包括对司法和对法治）的方法上存在法理学（Jurisprudential model）与社会学（Sociological model）两种模式。“法理学模式”一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者等角度相对封闭地来解释法律问题。“社会学模式”，则从社会结构、行为、变量和观察者等角度相对开放地来考察法律问题。[31]在目前中国社会转型期的司法功能问题上，也同样反映这两种模式的思维差异：政治家和社会大众偏向于“社会学模式”，而多数法律人则囿于“法理学模式”来看待司法问题。
借用物理学的振动原理，如果我们把个案司法活动的运行从对个案到社会所产生的功效和影响，大致将个案司法的影响由内而外分为若干个“状态改变的过程”。个案司法这个“动作”是法官或法院的专业性活动。如果说这个“动作”是“震中”或石头抛进水中的那个接触点，那么个案司法会带来不同的“震波”或水波圈，形成外围的多个同心圆。那么司法这个过程是怎样的呢？我们仔细观察会发现，法官通过对事实与规则的判断产生了对纠纷的终局决定，决定产生了对权利义务关系的调整，关系调整产生了社会效果意义上的影响，在这种影响之外还可能有民众和官员的更多可能预期。因此，形成审理、裁判、解决、影响和预期这五个渐弱的状态或环节，司法功能也就存在于这五个环节，形成“震波”或水波圈的五个同心圆（参见图1：个案司法的震中与震波）。
我们要认识到，不该在忽视震中的前提下去看待震波，因此也不应该在抛弃法理功能的前提下来孤立地谈司法的社会功能。那么司法的法理功能如何认识？司法的法理功能，是就司法活动本身所具有的本体功能而言的。个案司法是产生社会影响的本体，正像地震的核心是“震中”，“震波”所及的范围依次减弱。从发挥司法功能的状态来看，审理、裁判、解决，这三个同心圆的共同意义在于，其一，它们都是直接对个案当事人产生影响的，是直接影响，其二，都是在程序的时空中通过独立化和专业化逻辑展开的。此处需要就事论事，而不能用“社会影响”或“社会效果”来取代当事人的感受。从法官的角度来说，也应当立足于个案，对法律负责、对自己裁判的决定负责、每一个案的当事人负责。因此无论法官还是法官的领导都要首先专注于个案司法本身。这是法理的要求，要听从法理，而不是听从大众化的社会舆论和地方领导的意见。我们之所以强调当前的重要任务是“建立以审判为中心的诉讼制度”，实行“司法责任制”，“让审理者裁判，让裁判者负责”，改革审判权力运行机制，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的目标”，加强司法裁判文书的说理，都是因为司法功能首先体现在对每一个个案的审理和裁判。[32]因此我们说审理、裁判，是构成法理功能的两个基本点。
司法的社会功能，是就司法活动所产生的客观社会效果意义上的功能而言的。另外两个“震波”——社会影响和预期可能，就是个案司法所产生的延伸的、附带的影响。“影响”包括个案司法产生的连带效应和社会评价。连带效应的典型状态很多，例如“地方保护”中的地方财政利益（县法院判决本县被告人败诉会影响本县财政利益），“示范性影响”（如判决许霆获取ATM机钱款有罪），“同案不同判”（如交通肇事两被害人因城乡户口被判获得赔偿额的差异），等等。连带效应就是我们常说的“社会效果”就是基于大众的、法外的、间接的、延伸的连带效应和社会评价。
司法的法理功能与社会功能之间的关系，牵涉到司法的独立性问题。如何保障独立性？除了体制上的改革之外，实际上存在着法律程序的界线。程序在此处所起的作用就是蒙眼布，阻隔法官作过多的法外因素的考虑；[33]程序也是“防火墙”，阻隔了外部性评价。如果是非权力性的诸如个人暴力、群体暴力或大众舆论暴力的干预，那么，采取相应的程序措施予以制止和制裁。[34]如果程序外存在权力因素的干预，那么采取“干预留痕”的程序机制，让干预的事实纳入司法程序档案。[35]尽管我们不否认司法的法理功能和社会功能这两个序列有时会存在交叉和重叠，但不可忽视，这两种功能的边界是需要界定的。
三、加倍重视司法的法理功能
如前所述，司法的法理功能是就司法活动内部的、本身固有的功能。它存在于司法的第一和第二个状态，即审理与裁判。当初山东高院提出的“权利救济”、“公权制约”、“纠纷终结”[36]虽然很接近于法理功能，但是，并没有分析它们之间的关系，也没有从司法的阶段性状态来阐述司法功能。如果从当事人和司法主体两个角度着眼，我们就不会出现司法功能上的紊乱，它基本上是在法理功能范畴之内的考察。其中意义在于维护“法的安定性”。拉德布鲁赫认为，“给法律观点之间的争议做出一个结论，比给它一个正义的且合目的性的结论更重要；法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要；正义和合目的性是法律的第二大任务，而第一大任务是所有的人共同认可的法的安定性，也就是秩序和安宁。”“两方处于矛盾之中，法的安定性要求实证性，而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性”。他继续分析说，“法的安定性不仅要求限定国家权力，并能够得以实际实施的法律原则的有效性，它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出了要求”。他认为法的安定性与“适应个体需要的合目的性”会存在矛盾；法的安定性也会“给予个别案件内容不正确的判决以有效性”。[37]
（一）审理状态的功能：辩是别非、释法补漏
法理功能的核心层面，是就法官的专业智识活动的性质而言的，司法权是判断权，“法官是法律的嘴巴”，法官的活动首先是“判断”，主要包括两个方面的功能，一是辩是别非，二是释法补漏。其对象分别是事实和规则。“辩是别非”是查清证据和事实，根据法律和证据规则进行事实方面的判断。释法补漏是指法官在个案中为建构判断大前提所进行的法律解释活动以及填补法律漏洞的法律续造活动。相对于当事人而言，这两个功能的通俗表达就是“辩法析理”，尔后才是胜败旨服。[38]
在传统的国家权力分配框架下法官所应扮演的主要角色，亦即运用立法者所制定的法律，将其适用到个案事实。续法补漏，这通常是在法律有漏洞情形时进行填补所形成的“法官造法”功能。法官活动的这两个方面构成了司法的核心层面的功能。这是连接立法的一种活动，因此是司法相对于立法的一种功能，即传统司法所谓的承担执行立法的功能，“法官是法律的嘴巴”所指的就是这个方面的功能意义。
（二）裁判状态：维权护益、控权审规、定罪量刑
这是司法的第二个层面的三个功能。其对象分别指向司法活动所调整的各类对象，包括私权利、公权力以及违法犯罪等，大致对应着民事司法、行政司法和刑事司法。就私权利而言，司法活动主要在于保护他们的权利和利益；就公权力而言，司法活动则主要是通过司法来审查行政法规、纠正行政违法、控制行政权力。对犯罪而言，司法活动主要在于定罪量刑，为了保障人权还采取宽严并重原则，宽恕轻微的犯罪行为。从法理功能上讲，个案司法尤其是法院的审判不是什么“惩罚犯罪”、“打击犯罪”或“预防犯罪”。法院的刑事司法活动只是“定罪量刑”，惩罚犯罪那是刑罚执行机关的任务，更谈不上什么打击犯罪和预防犯罪。[39]惩罚、打击和预防犯罪，只是刑事司法延伸出来的社会影响和社会效果层面的问题，通过司法的定罪量刑，达到社会矛盾的化解、社会经济的促进、社会风气的引领等效果。
维权护益、控权审规、定罪量刑这三者的关系是怎样的呢？我们知道保障权利是法律的目的，在一切案件中都涉及权利，可以说行政案件的控权审规和刑事案件的惩恶恕罪，都涉及权利保障问题。行政审判中保障相对人的权益，刑事审判中保障被告人的人权。因此，“权利救济”不仅自身是司法的功能，而且是通过行政审判和刑事司法的控权审规和惩恶恕罪来实现的。可见维权护益在司法功能中居于重要地位。我们常说司法是公正的最后防线，公正与否关键是看权利在最后是否得以救济和维护。我们的社会民众也主要是看公民权益是否得到维护。因此，维权护益是直接导致外部社会影响的一种功能。（见图2：司法的法理功能与社会功能）
四、如何有限地实现司法的社会功能？
如前所述，司法的功能不仅仅只有法理功能，还有社会功能。当代法学的一个思潮或趋势正是强调这种社会功能，典型表现为以美国实用主义哲学为指导思想的现实主义法学，他们强调社会功能和效果，强调法官超越法律，强调对法律的创新和法官造法。甚至我国台湾地区有学者认为“司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式，专业的正确性反而不是最重要的。因此一旦失掉信赖，司法也就失掉了存在的基本价值。”[40]
司法的社会功能是个复杂的问题，难以清淅地分析厘定，常常被误解和误导，这也是法官进行司法裁判时的最大困惑。法学理论应当对它进行分析，本文只是出于尝试探索的理论动机，提出自己不成熟的看法。
尊重法律、尊重立法对于法官来说是天职，因为法官只是法律的嘴巴。“当立法者已宣告某一社会利益优先于另一社会利益时，法官个人或主观的价值评判必须服从这一宣告。他不能因为确信成文法的条款表现了一种错误的价值论，而推翻它或宣布其无效。”[41]但是，卡多佐还说过，（从既定规则中）有时候“可能推出苛刻或荒诞的结论，与社会需要相冲突。法律采取墨守陈规的做法，与现实生活相脱离。在这个节骨眼上，法官最好保持一种活生生的信念：在形成判决之时，选择何种方法是他们自身的职责。”[42]
我们为什么要谨慎对待司法的社会功能？剩下的原因只有一个，这就是因为司法的社会功能主观性过强，边界难以确定。如何防止因强调社会功能而破坏法律的安定性？防止社会功能被司法者滥用？因此我们必须在强调司法法理功能的前提下，进而兼顾司法的社会功能。关于这一点，卡多佐曾转引詹姆斯·帕克爵士的话来论证：“构成我们普通法制度的是，将我们从一些法律原则和司法先例中推导出来的法律规则运用于新组合的境况，并且，为了获得统一性、一贯性和确定性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，我们就必须运用这些规则；在尚未慎重地适用这些规则的时候，我们没有自由因为我们认为这些规则不像我们本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则，并放弃对这些规则的所有类比。”[43]
如何谨慎对待司法的社会功能？卡多佐在谈到法官按照理性和正义来作判决的自由度的时候，他说“这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以他们自己的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[44]“我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。”[45]
司法的第三个状态是解决。所谓解决应当是指裁判下达之后的状态。理想的效果就是定纷止争，案结事了。我们常常用我国古代所谓的“定纷止争”来说明司法的功能。究竟如何理解“定纷止争”呢？它最早出自《管子·七臣七主》，“法者所以兴功惧暴也，律者所以定纷止争也，令者所以令人知事也。”无非是指法律规则具有确定名分和防止纷争的意义。然而事实上，定分止争是被中国古代当作最根本的司法功能，这是与行政权兼理司法权的体制相伴随而产生的。它要求官府在司法判决之后必须终结纠纷。这“定纷止争”固然是美好的愿望，况且在行政权兼理司法权的威权之下，它作为行政性的功能是基本能够实现的。但是，在现代司法观念和体制下，需要我们反思“定纷止争”的是——法官的裁判是否被过多地要求这种“止争”的效果？法官是否有必要承担着其判断职责之外的行政性功能？其对象是当事人之间的纠纷，法官作为中立的裁判者，是否有必要通过“决定”产生定纷止争的法理效果？如果说“定纷”是法官判断的职责，那么“止争”未必是法官所能够左右的，何况审判机关独立于行政机关，没有能力和精力去顾及行政性权力那个部分的职责。从司法职权配置上讲，执行权未必要分配给人民法院，这才是合乎司法规律的。
当然，在中国如果脱离本国传统竟然否定“定纷止争”的司法功能，显然会遭到非难。同时，在深化司法改革努力提升司法公信力的今天，我们不能把“定纷止争”截然排除在司法应有的功能之外。合理的解释应当是，司法应当兼顾“定纷止争”这一直接关乎当事人的社会效果。所以在我看来，从逻辑序列上把它排在第三个状态下，是相对合适的。如果要“定纷止争”就要有相应的司法机制，包括程序的感染力，判词的说理论证。我们知道，只有“辩法析理”方能“胜败皆服”。同时还需要一种诉讼制度设计的强制性和权威性，实现司法的拘束力。易言之，一旦法槌落下，即便天塌下来，其效力也不可逆转。当事人或民众即使对判决有异议，也只能通过法定程序而不能通过舆论民意的力量来干扰司法。
司法的第四个状态是个案司法的外在“影响”，其功能是司法影响社会关系所产生的外部效果。它与司法的法理功能相对应，它是由司法的法理功能放射出来的功能，它是延伸的功能，它是司法活动所导致的客观影响，是远离个案司法“震中”的某种间接功能，也是常常被赋予多元内涵的功能。司法的社会功能是司法机关和司法人员要追求的，但前提是要以司法的法理功能为条件。因为作为公权力的司法权，它的任何一项活动都会对处于整个社会中的各方主体产生或大或小的影响，所以从不同的视角来看待这种影响，就会看到司法活动所产生的不同的效果。
从对象上观察司法的社会功能，可以就市民社会和政治国家二元划分这个角度看，我们基本上可以从对社会的影响和对国家的影响这两个维度来看待司法的社会功能。如果我们从现实效果与可能预期上来分，又可以把司法功能划分为实现间接效果的功能与实现可能预期的功能。
司法的社会功能中比较明显的表现，包括社会矛盾的缓解，社会经济的促进，社会风气的引领，等等。在民事司法中，司法在这里所发挥的主要就是化解社会矛盾、促进社会经济关系的作用。有时，民事司法还可能产生引领社会风气的功能，比如“淮安周翠兰案”[46]在法庭调解后原告受助人当庭撤诉，这一结果足够获得民众的称赞，体现了个案司法的“扬善”功能，对于鼓励助人为乐行为产生了一定范围的积极影响。另外，通过行政诉讼程序来控权审规，撤销行政机关的不合法的行政行为，可能救活一个商业项目、救活一个企业；刑事司法通过定罪量刑，可以追回被侵占的巨额资金。这些都说明个案司法可以达到的缓解社会矛盾、促进经济发展的社会功能和效果。
司法本质上还是属于国家权力中最消极中立的权力，不适合过度地发挥社会功能。“司法以谦抑为贵。从事立法和行政工作的能走在时代前面被称为优秀，也是分内之事。搞司法的当然也有领先时代的心情，但反而要做到最大限度的忍耐克制，‘不越雷池一步’，才能称得上是司法。”[47]此外司法还存在其他可能的“预期”。比如法治秩序的建构，解决政治困境等。比如通过个案司法和司法权威的确立，为建构法治秩序起到专业理性的作用。以法官、律师为代表的法律职业之所以具有权威性，是因为其专业的技术理性。我们当下所谓“法治工作队伍”就是指法官、检察官和律师等这样一支法治力量，他们在司法活动中彰显的技术理性，表现在司法过程中的释法补漏、定纷止争、维权护益等功能方面。他们用专业的思维、专业的方法、专业的知识、专业的伦理，来建构法治秩序。另外，政治性的纠纷也可以通过法院来解决，这种通过司法处置政治危机或政治困境的事例并不鲜见。[48]大凡违宪事件都是政治事件或具有政治性的纠纷，在通过司法进行违宪审查的国家，就是通过法院来解决政治困境的。从这个意义上讲，应当扩大司法的功能。然而要避免的是司法陷入政治性争议或者被政治化。“‘司法不是积极地引导社会，而是切实地保证所有人应予遵守的规则’这种角色认知得到了彻底的贯彻。从这里的讨论来说，它可以被理解为一种制度化战略的表现，即摆脱激烈冲突的政治争议，小心翼翼地避免司法被政治化。”[49]
但是，在另一种意义上，我们又不该夸大司法功能。当我们过份地强调司法的社会功能时，总是把司法置于整个社会场域和社会治理之中来对司法活动进行总体性的考察，它有宏观大局的视野和观念，因而，它带有政治正确性的意涵。一些领导干部以这样的所谓“大局”思维通过如开听取报告会、协调会、发文件等形式干预个案司法，也是非法的。[50]问题就在于，虽然司法的整体是由个案司法构成的，但个案司法不等于司法整体。因此我们不能把对司法整体的要求强行“摊派”到个案司法中去。把对司法的整体要求强加给个案司法，我们常常忽视了个案当事人所享有的“公平受审权”，[51]忽视了当事人在司法功能上的本体地位，以社会效果插手个案，会威胁个案当事人的利益，[52]导致个案司法的不公。
就当下中国的司法现状来看，还是把司法功能作较小较纯粹的解释更好，适度地限制在法理功能内，谨慎地强调司法的社会功能，这样更符合司法的规律与扭转中国司法现状。这样，可以防止把社会效果的要求过度地赋予司法的功能，让司法承载不可承载的重负。对中国司法功能的判准要从“法理学模式”来解释，具有职业专家的立场视角，才能引领司法的方向。当然，如果中国司法只按这种模式理解，我们会局限于法律人作为司法改革的职业专家的角色思维，会局限于既定规则与法理逻辑，而无法回应社会转型与变革；我们避免不了照搬法治与司法的某些普遍主义的理想和某些外来标准；或人为地、机械地去设置一种衡量中国法治的所谓理想标准，而这又把我们带到已被西方法治与司法模式淘汰了的形式主义司法上去了。
五、法理功能与社会功能的互补关系
法理功能是维护法的“安定性”价值[53]的功能，它类似于英美法学中称为“法的确定性”、“可预测性”、“可估量性”。[54]社会功能是法的合目的性功能。前者追求确定有序，后者追求革新进步。即便是注重社会效果的美国现实主义法学的巨匠卡多佐和卢埃林们也重视法理功能，也重视法理功能与社会功能的兼顾和互补。卡多佐说，“我们时代的法律面临着双重需要：首先是需要某些重述，这些重述从先例的荒漠中找出法律的确定性和有序性。这正是法律科学的任务；其次是需要一种哲学，它将调和稳定与进步这两种冲突的主张，并提供一种法律成长的原则。”[55]“我们必须抛开一个极端的观点：法律是固定和一成不变的，法官宣布的结论不是一个多少暂时的假说，而近乎于对一个通过归纳而领会的先验的一致性和秩序的大体阐述，判决是一个发现的过程，在任何方面，它都不是一个创造的过程。这种极端观点最赫赫有名的典范就是布莱克斯通。另一方面，我们必须避免另一个极端，这个极端即使不是奥斯汀的观点，也是他思想的一个翻版，不过也许是对他思想的误用，他的后继者将这一思想发扬光大——法律是一系列孤立的判决，这种观念将普遍性淹没于特殊事例之中，原则被废黜了，特例被吹捧为至高无上。”[56]卢埃林也认为“对可估量性给予一贯的强调无疑非常必要，因为这是案件得以立于可靠的事实观察基础上的保证”。[57]他还针对司法稳定和变动的关系进行了论述，他说“在重要的和引人注目的案件中所一直表现出的东西实际上也每天每周地在出现（也应出现）。
在法庭内部，已经形成的审判习惯的确已经包含足够的弹性和先例的偏离，以维持判例法领域的大部分自觉的创造性活动，而不至于产生虚假和欺骗的断裂感。”[58]
司法的安定性和变动性的关系，正如法律本身一样具有确定与变动的辩证关系。而这种辩证关系实质上是普遍性和特殊性的关系。一方面，法律和司法应当具有安定性抑或确定性，这是具有普遍性的司法规律，任何一个成熟的社会都存在专业化的司法活动，不同国家都具有某种相对稳定的司法规律。另一方面，法律和司法也在一定程度上带着某个特定社会的属性，这就是司法的特殊性规律。也就是说，司法都是某个特定社会的司法，它需要符合这个特定社会对它提出的各项要求。在这个意义上，司法也具有个案的特殊性。本文正是基于这样的矛盾辩证关系来看待司法功能，就法理功能而言，它是具有普遍性的，所涉及的司法规律需要被普遍尊重。就社会功能而言，它具有特殊性，需要根据办理个案的当时当地的本土环境因素来认识和把握。讨论司法的功能，尤其是讨论如何恰当地发挥它的法理功能和社会功能这两个基本功能，就必须以特定的社会为基本背景。在分析这个特定社会的基本背景的前提之下，才有可能恰切地弄清楚以何种方式、以及在何种程度上来发挥它的这两个基本功能。
对中国司法现状的判准固然要从“法理学模式”来解释，但从未来的司法方向来看，还要依从“社会学模式”，从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。以“社会学模式”来观察和描述中国司法，我们还要根据中国社会转型来解释这一司法改革运动。这是我们判断中国司法成熟与否最重要的判准。社会学模式是法律人之外的包括民众和政治决策者的思维模式，他们从社会结构及人的行为出发，注重事物发展的各种变量。因此它会更多地考虑中国国情等因素。总之，我们对中国司法的考察，应当把法理学与社会学两种思维模式加以整合，既从法理逻辑入手，又谨慎地从中国社会出发来把握司法的功能。
在一个稳定的时代，整个社会秩序的运行就更应当考虑司法的普遍属性，亦即更应该着眼于司法的法理功能。而在一个转型或一个变革的时代，司法活动则可以尊重整个社会政治的整体性变迁，亦即以此种变迁为目的来发挥司法的功能，在这个意义上，则可以在尊重司法的法理功能的前提下，适度着眼于司法的社会功能。
首先，司法的法理功能是基础和前提。司法在根本意义上就是将在立法中所规定下来的规则适用于具体现实。这是司法的法理功能的其中一个最为基本的特点。在此，它并不着眼于特定社会和特定历史的特定处境，而是以法律为准绳，以司法本身的法理和规律作为司法活动的基本原则。在此，不是让司法活动适应具体的社会和历史事实，而是让具体的社会和历史事实适应司法活动本身的逻辑。因此需要让法院和法官独立、负责地行使审判权，信任法官，信任法院，信任司法，让司法成为一种真正的司法活动。
其次，在社会矛盾颇发的转型期，可以采用某些审慎的方式来兼顾司法的社会功能。对于一个处于转型期的社会和转型期的法律来讲，司法的功能要依凭司法本身的法理，同时也要立足于具体的社会情境。这些细致审慎的方式包括三种：以“实用主义的法条主义”立场，[59]“协作理想型”[60]以及以适度的司法能动主义的姿态。“实用主义的法条主义”的技术特性在于作细致辩析的技巧上，“决策标准必须针对狭小的领域，参照具体的事实组合”、“采取范例的形式，告诉人们如何应对具体的生活情境”，[61]这种特性的法条主义其实就是判例法传统，在当下中国所采取的“指导性案例”制度就是体现这一技术路径的。所谓“协作理想型”就是决策权力被赋予一些外行人，比如平民主义的陪审制，吸收大众行使决策权。此外，我们可以从总体上来理解司法活动的功能，比如，司法“服务大局”就要求司法在某种程度上保持一种司法能动主义的姿态，由最高人民法院或省级人民法院，基于保护公民权利和填补法律漏洞的目的，对具体的社会现实作出及时且有效的反应，如此，司法才能够发挥有效的社会功能。在此，司法所要促成的更是一种具体的实质正义，而不是抽象的形式正义，它所要建构的更是一种实质性的法治秩序，而不是形式性的法治秩序。从这个意义上讲，对于一个处于转型中的社会而言，司法活动的进行需要考虑具体的现实，司法活动应该着眼于它的社会功能，比如司法对民意的及时回应、司法政策的随机应变，等等。换言之，司法活动必须要对具体的社会现实作出回应，而不是固守一种普遍主义的态度。
最后，如何兼顾司法的法理功能与社会功能的边界？虽然司法要兼顾法理功能与社会功能、兼顾法律效果和社会效果的，但是它并不是无边界的。这个边界在哪里？笔者认为涉及个案司法的独立性正当程序、当事人利益本位、法律方法、结果（效果）考量。
其一，确立个案审判为核心的前提。司法裁判不是公共决策，它首先是具体的个案。这是一条极其重要但容易被人们忽视的司法规律，如果把个案过多地当作社会连带意义上的一个环节，就会使司法陷入僵局。司法的许多社会功能，可以通过最高司法机关的司法解释等，以司法能动主义方式来实现。
其二，尊重正当程序排斥外部干扰，独立判断。正当程序的“阻隔原理”[62]告诉我们，严格实施正当程序是切割个案与社会干扰的利器，各级领导干部的干预留痕建档制度就是司法程序中的有效一环，也是落实法官责任制承担独立判断责任的要件。
其三，当事人利益掂量。卡多佐在谈到当事人利益的有效掂量时，他转引格梅林的观点：“表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。”[63]
其四，注重调解合意。我们知道，司法的法理功能有时难以实现社会功能，但是也要看到司法内部也可以存在多元解纷机制。我们要重视司法内的多元解纷机制对社会功能的兼顾作用。实践证明，民商事案件的司法调解有助于司法的法理功能与社会功能的兼顾和融合。日本的经验也印证了中国调解方式的意义，“有时候这样普遍适用的法律难免没法一一顾及个案的具体情况而会给人带来‘冷漠、缺少人情味和形式主义’的感觉。但日本的法官一般不会认清‘法就是这样的’而把对上述问题进行矫正的工作留给立法者，他们总是努力在现行法的实际运用中尽可能地谋求达到个别的‘正义’。对比日本和西方的纠纷解决方式，川岛武宜教授认为，相对于在西方人们倾向通过依据法的一般适用作出诉讼的解决，而在日本则重视对纠纷作出符合各自个性的和解式解决。”[64]从司法两大功能的兼顾来观察调解问题，是极为必要的。关键问题在于调解要避免不顾既定规则和法理，进行和浠泥式、欺瞒式甚至胁迫式的调解。
其五，借助于法律方法。卡多佐认为，填补规则（和判例）漏洞的方法，“它（一个原则的指导力量——笔者注）还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”[65]他还谈到习惯填补的方法“近年来，我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”[66]“在确定是否达到了这个标准时，审定事实者必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例（usage）来界定的。”[67]
其六，审慎的结果考量。卡多佐在谈到结果考量时，他指出，“在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官与对立法者是一样的，这就是适合目的的原则。‘目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉（Le but est la vie interne, l’amecachee, maisgeneratrice, de tous les droits.）’。我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”[68]
如果一味强调司法的社会功能和社会效果，则会突破这个边界，在没有独立与公正的前提下谈司法的社会功能和社会效果则会适得其反，反而侵入了审理者即裁判者的领地，损害了司法的权威。仍然有必要防止把过多的对司法“意义”的主观意图赋予或附加进来，甚至把司法的“角色”理解成同级政府或地方化利益的代理人或代言者。司法与行政活动不同，行政活动要对不断变迁的社会情境作出及时有效的反应，这是它的基本德性之所在。而对于司法活动来讲，它必须要尊重个案前提下的独立判断，在司法独立性和正当程序下进行独立判断，尊重当事人利益的前提下掂量双方权益，进而尊重个案结果和社会效果的前提下作出审慎的决断。
我们近20多年来，一直都存在着全国范围的“案多人少”的矛盾，但目前“立案登记制”和“法官员额制”同时推行之后，迫使“案多人少”问题更加严峻，它已经上升为我国司法的一对基本矛盾。要让司法独立于行政，与之配套的就是让司法权减负，承担与之相适应的职责和功能，就必须充分认识到司法功能的有限性，建立起一种中国式的“司法有限主义”观念，从根本上解决“案多人少”的基本矛盾。
【注释】
[1]自20世纪50年代起我国国家司法理论就是以马克思主义无产阶级专政理论为根据的。例如中国人民大学法律系审判法教研室编：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版，第5～6页。
[2]比如卢剑青：“充分发挥司法机关的专政职能作用”，《法学》1983年10期，第6～7页。甚至到1990年的最高人民法院的工作报告中仍然强调“人民法院是人民民主专政国家机器的重要组成部分”。参见1990年“最高人民法院工作报告”，载《人民日报》1990年4月10日，第2版。1990和1991年的2次《法院报告》中出现“阶级斗争”和“无产阶级专政”的词语。
[3]比如江华院长1981年的“法院工作报告”中列明了“惩罚了犯罪分子，保护了人民利益，对于维护社会治安，促进安定团结，巩固人民民主专政，保障国民经济的调整和四化建设的顺利进行，起了积极的作用”。
[4]1992年《最高人民法院工作报告》中提出“为加快改革开放的步伐，加快社会主义经济建设服务”。参见《人民日报》1992年4月7日，第3版。
[5]比如1993年八届人大一次会议上的《最高人民法院工作报告》有明显的多样功能的表述，其中提出了“打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的斗争，充分运用法律手段调节经济关系，切实保护公民、法人的合法权益，维护和监督行政机关依法行政，为维护国家安全和社会稳定，为社会主义市场经济体制的建立，为加快改革开放和现代化建设，提供有力的法律保障和法律服务。”参见《人民日报》1993年4月6日，第2版。
[6]1994年法院报告中提出“加强对企业承包、破产等案件的审理，促进企业走向市场”。
[7]2011年7月最高人民法院制定下发了《关于开展“群众观点大讨论”的实施方案》，决定从7月至9月开展为期三个月的群众观点大讨论。
[8]比如2008年出版的普通高等教育十一五规划教材《中国司法制度》（谭世贵主编，法律出版社版）仍然把司法制度的功能概括为这五个方面。
[9]2012年山东省高级人民法院院长、二级大法官周玉华在第二十三次山东省法院工作会议上提出三个司法功能。周玉华：“人民法院的三个司法功能”，载http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2011-06/22/content_2755350.htm？node=20737，最后访问时间：2015年10月1日。
[10]参见丁国强：“司法功能的两个维度”，载《人民法院报》2015年12月14日，第02版。
[11]参见蒋惠岭：“引领—推动—保障，司法作用的发展进阶”，载《人民法院报》2015年4月10日，第05版。
[12]古代汉语中，“分”通假“纷”，也叫“定分止争”，最早出自《管子·七臣七主》，是中国古代一直常用至今的关于司法功能的一种经典表述。
[13]2005年肖扬在基层考察时提出“案结事了”，2006年9月21日肖扬在上海经济合作组织最高法院院长会议上正式提出“不搞一判了之，而是‘判后释疑’，努力实现案结事了”。2008年12月时任最高人民法院院长王胜俊在全国法院院长会议上的讲话，提出要努力实现“胜败皆服、案结事了”。
[14]这个思想由来已久，比如1945年《世界人权宣言》第8条规定“人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家管辖法庭之有效救济。”
[15]最有代表性的观点来自最高人民法院江必新副院长2015年7月3日在第十届“中国法学家论坛”上发表的演讲，他认为，中国特色社会主义司法理论的发展与创新至少可以概括为十五个方面，其中第四点就讲到了“制约公权”。
[16]2015年12月23日最高人民法院召开第八次全国法院民事商事审判工作会议，周强院长在讲话中提出了民事审判要“依法维护诚实守信、惩治失信行为，弘扬社会主义道德”。
[17]我国法学理论自20世纪90年代初开始关注司法的解释功能，出现了一批研究法律解释的论文，尽管没有明确区分个案的法律解释和最高“两院”的法律解释，但都谈到司法具有解释法律的功能。诸如郭华成：《法律解释的比较研究》，中国人民大学出版社1993年版；蔡定剑、刘星红：“论立法解释”，《中国法学》1993年第6期，第36～43页；周道鸾：“论司法解释及其规范化”，《中国法学》1994年第1期，第87～96页，等等。
[18]关于法律漏洞填补的最具权威性研究成果之一是梁慧星教授的《民法解释学》（中国政法大学出版社1995年版，第264页以下。关于中国司法中的“法官造法”，据现有资料显示较早的文章，可能是一篇署名王洪亮、李静的“精神损害赔偿与法官造法”，载《民商法学》2000年第5卷。司法第一线的法官后来还提出“公共政策形成功能”，比如海南省海口海事法院刘本荣在2006年12月20日南昌召开的全国法院第十八届学术讨论会上发表观点认为应当通过司法“造法”实现“公共政策形成”功能。详见刘本荣：“通过司法的创新和发展——当代中国司法的‘造法’、公共政策形成功能”，2006年12月20日南昌召开的全国法院第十八届学术讨论会论文集。
[19]从20世纪80年代开始，法院系统就一直跟随着经济发展的步伐，在不同时期提出大致相似的服务论的司法功能。比如1984年时任最高人民法院副院长的任建新发表“努力开创经济审判工作的新局面为社会主义现代化经济建设服务——在第一次全国经济审判工作会议上的报告”，《人民司法》1984年第5期，第2～11页。
[20]从最高人民法院1990年至2015年的25年间，历年最高人民法院院长在人大的工作报告中对当年“法院工作任务”的表述中来看，我们能够发现，其中“稳定”主题多达16次（年）。
[21]根据当时社会矛盾冲突增加的形势，2007年1月最高人民法院出台的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，从5个方面对人民法院依法化解社会矛盾、促进社会和谐提出新要求。
[22]比如当前流行的表达方式是“司法公正对社会公正具有重要引领作用”。引自中国共产党十八届四中全会2014年10月23日发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
[23]参见〔美〕桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第14～15页。
[24]廖奕：“就事论事与司法底度主义”，载《检察日报》2011年3月17日，第3版。
[25]李某诉张某夫妇等偿还借款一案，法院经审查决定由该院民庭审判员即被告人独任审判。被告人依照法律规定的民事诉讼简易程序审理了该案，张某称借条是在李某持凶器胁迫的情况下所写，并无借款事实。被告人依照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，由张某偿借款。张某夫妇认为判决不正确，但未提出上诉，该民事判决发生法律效力。李某申请强制执行，该院依程序向被告张某等人送达了执行通知书，张某夫妇却在法院围墙外服毒自杀。终审法院判被告人的行为不符合玩忽职守罪的构成要件，其行为不构成玩忽职守罪。参见广东省高级人民法院（2004）粤高法刑二终字第24号判决。
[26]比如2008年1月至2009年6月，广东省某基层人民法院被上访民众围堵10余次，这一系列集体上访事件涉及该院承办的9宗个案。其中有8宗是民事诉讼案件，1宗是刑事诉讼案件。8宗民事诉讼案件中有7宗涉及拖欠工人工资、医药费和社保费等，约占总案件数量的78%。其中涉及财产查封和强制执行所引发的群体性事件共5宗，占56%。参见刘萍：“法院遭遇的群体性事件调查报告”，《法制与社会》2010年第6期，第177～179页。
[27]1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬，某日李茂润被迫为了求生，从二楼跳下致重伤。李起诉公安机关，法院判决李获得赔偿。
[28]参见范英丽：“现代司法的功能”，《法制与社会》2011年第2期，第116～117页。
[29]〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。
[30]耶鲁大学达玛什卡教授从决策主体的思维模式角度把决策分为两种进路，一是评估可能后果的进路，二是法条主义的进路。参见〔美〕达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第31～32页。
[31]See Donald Black, Sociological Justice, New York: Oxford University Press,1989, p.288.
[32]最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》中，提出“必须尊重司法规律，确保庭审在保护诉权、认定证据、查明事实、公正裁判中发挥决定性作用，实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。
[33]参见孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第24页。
[34]2015年2月26日发布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（法发〔2015〕3号，以下简称《四五改革纲要》）中明确提出“推动完善拒不执行判决、裁定、藐视法庭权威等犯罪行为的追诉机制。要依法惩治当庭损毁证据材料、庭审记录、法律文书和法庭设施等严重藐视法庭权威的行为，以及在法庭之外威胁、侮辱、跟踪、骚扰法院人员或其近亲属等违法犯罪行为。”
[35]《四五改革纲要》中明确提出“配合中央有关部门，推动建立领导干部干预审判执行活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。按照案件全程留痕要求，明确审判组织的记录义务和责任……，相关信息均应当存入案件正卷，供当事人及其代理人查询”就是这种防止干预的程序性制度。此外，“院庭长行使监督权的全程留痕”、“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”、“推动省级以下法院人员统一管理改革”等等，都是为了实现程序的“防火墙”作用。
[36]2012年山东省高级人民法院周玉华院长在第二十三次山东省法院工作会议上提出三个司法功能。前注[9]，周玉华文。
[37]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第75～76页。
[38]“辩法析理，胜败旨服”最早出现在宋鱼水法官事迹报告会上介绍的经验。她曾被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官。此后在2005年2月最高人民法院《关于认真贯彻落实中央领导同志重要指示精神深入学习宋鱼水同志模范事迹的决定》中被确定下来。
[39]刑事司法的法理功能不同于其社会影响。惩罚犯罪、打击犯罪和预防犯罪等，都是刑事司法法理功能之外的外部影响意义上的社会功能。我国《刑事诉讼法》在“目的”和“任务”条款中的表述也是合乎逻辑地依次排列为：“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序……”。其任务“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。
[40]苏永钦：《司法改革的再改革——从人民的角度看问题，用社会科学的方法解决问题》，台湾月旦出版社股份有限公司1998年版，第11页。
[41]〔美〕本杰明·卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第53页。
[42]同上，第38页。
[43]前注[29]，〔美〕本杰明·卡多佐书，第41页。
[44]同上，第54页。
[45]同上，第63页。
[46]2009年江苏省淮安市淮阴区57岁的周翠兰在卖豆饼途中捡到1700元，几经周折找到失主；失主则坚称丢的是8200元，反把周翠兰和一名目击者告上法庭，引起社会各界广泛关注。同年12月7日淮阴区法院开庭审理此案，经过法庭调解，原告周继伟当庭撤诉。载http://news.xinhuanet.com/legal/2009-12/07/content_12605591.htm，最后访问时间：2016年4月9日。
[47]〔日〕山本佑司：《最高裁物语——日本司法50年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第453页。
[48]比如2000年美国总统大选时的“布什诉戈尔案”就是一个司法解决政治僵局的重要案例。参见《九人：美国最高法院风云》，上海三联书店2010年版，第127页以下。
[49]〔日〕棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
[50]中共中央办公厅、国务院办公厅2015年3月30日印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，其中提到“授意、纵容身边工作人员或者亲属为案件当事人请托说情的；为了地方利益或者部门利益，以听取汇报、开协调会、发文件等形式，超越职权对案件处理提出倾向性意见或者具体要求的”，属于违法干预司法活动，党委政法委按程序报经批准后予以通报，必要时可以向社会公开。
[51]孙笑侠：“司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析”，《中国法学》2011年第2期。
[52]已公开的地方党政机关干预司法的事例不少，比如陕西省国土资源厅、厦门市党委干预个案司法以及多地党政机关干预司法鉴定的事例。参见季卫东：《通往法治的道路》，法律出版社2014年版，第115～117页。
[53]前注[37]，〔德〕拉德布鲁赫书，第102页。
[54]〔美〕卢埃林：《普通法的传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第16页。
[55]前注[41]，〔美〕本杰明·卡多佐书，第4页。
[56]同上，第31～32页。
[57]前注[54]，〔美〕卢埃林书，第57～69页。
[58]同上，第230页。
[59]前注[30]，〔美〕达玛什卡书，第33页。
[60]同上，第35～36页。
[61]同上，第33～34页。
[62]前注[33]，孙笑侠书，第24～25页。
[63]前注[29]，〔美〕本杰明·卡多佐书，第45页。
[64]〔日〕谷口安平：“新民事诉讼法与纠纷处理的文化”，林剑锋译，载《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第199页。
[65]前注[29]，〔美〕本杰明·卡多佐书，第16页。
[66]同上，第36页。
[67]同上，第37～38页。
[68]同上，第63～64页。