一、司法认同研究的理论价值
“认同”是社会心理学上的一个重要概念。认同意味着人们对某一事物在心理上的归属感。[1]在个体角色认同层面，认同是一个人自我角色定位的过程，是行动者根据他人的期待理解自身角色、按照这种理解来扮演角色的过程，即自我的身份认同。在社会认同层面，认同是指个体作为特定群体（社会）成员对所属群体的归属感和对群体规范等制度的认可和自愿遵从的心理状态。[2]这种“归属”的心理包含将自身与认同对象归为一类的“同一性”的身份角色识别过程，以及对所属群体规范的价值肯定，由此产生的对所属群体的自豪感、信任感，和自愿服从群体规范、保持统一行为模式的意愿与心态。认同有微观和宏观的不同层次。微观层面，认同主要是角色认同，包括身份认同、性别认同、民族认同、文化认同等。宏观领域的认同是指政治意义上的国家认同、执政党认同、制度认同等。认同心理的理论意义在于，认同感显著影响着人们的行为方式与据以做出某种选择的准则。司法认同在本质上属于制度认同。
制度认同是人们基于对特定社会制度的认可而产生的一种归属感，表现为对该制度发自内心的信任与价值肯定以及在行动上的遵从与维护。在这个意义上，制度认同具有双向的积极功能: 制度和规范越是有效，越容易影响人们关于自身角色的认同; 同时，获得民众认同的制度又能从民众的理性、情感中得到滋养和巩固。制度自信之源在于社会认同。而且制度认同与政治认同、执政党认同之间有着显著的正相关关系。[3]较高的制度认同会转化为政治认同、国家认同，提高执政党的合法性。司法制度在其中扮演着微妙而关键的角色。司法是国家设立的介入社会纠纷的制度安排，其本质特征是用法律来判断是非、确定权利义务关系，其使命是公正解决纠纷，通过不断产出社会正义促生秩序。司法解决纠纷的领域遍布社会关系的方方面面: 民事、刑事、行政、社会保障……可谓与民众生活息息相关。民众最容易通过司法感知国家和执政党的政治安排。当前中国正推行全面深化政治体制改革的战略，制度重构遍及社会、经济、政治各领域。由此引发的利益冲突往往以纠纷的形式汇聚司法。司法能否获得当事人和社会的认同直接或间接地影响到社会对国家政策、制度和执政党能力的评价。不难理解，当前司法改革的直接目标是提高司法认同，而更深远的目的是提高社会对执政党的政治认同。
与司法认同密切相关的概念是司法权威或公信力。公信力就是一种获得社会普遍信任和认同的能力; 权威就是权力或统治关系获得社会普遍遵从的状态。制度认同的结果是制度获得了合法性，即被普遍认为是正当的，并被社会成员自愿遵守。这可以很好地解释权威的合法性来源。韦伯关于统治权威的理想类型都以正当性为前提，即被统治者基于自愿的服从，并根据正当性的不同来源概括了三种权威类型: 传统型、魅力型和法理型。[4]不过韦伯的概念体系基本上秉持的是一种权力或制度的单方视角。被统治者充其量被当做权力的客体和“他者”而成为统治者的行动理由。这种关于正当性或合法性的独白式的定义，忽略了被统治者主体性角色和作用，难免陷入强权意志的陷阱。[5]最终难逃以形式合理性作为统治合法性的唯一来源的结局，有滑向类似纳粹主义这样的专制主义甚至极权主义的危险。卢曼因此批评道: “当纯粹的正当性的合法律性，即当法律是由按照明确规则通过负责任的决定而产生，并因此而受到尊重时，社会的法律就被实在化了。因此，在关于人类共存的核心问题上，专制就变成了一种制度。”[6]而制度认同包含两层含义: 一是价值肯定与情感归属。即制度认同是一种出于个体理性对制度体系质的规定的认可与肯定，以及因此油然而生的信任、好感、拥护等心理和情绪; 二是实现趋向，即获得认同的制度对个体具有道德定向功用，个体会选择服从制度安排，以制度所包含规范约束自己的行为。可见，制度认同强调的是行动者的主体性地位和自主选择，即行动者是在对制度作出价值判断和价值选择（认为该制度是公正的且契合其利益需求的）的前提下的自愿服从。服从的动力不是因为习惯或者领袖的个人魅力，也不是出于恐惧或无奈，而是基于内心的信念和理性的选择。
进一步说，制度认同有四大特征: （1）主体性。认同是人的自主意识，无论是选择以何种系统为参照系，还是以什么标准进行区分、比较、归类，乃至决定自我的角色定位、群体归属，都是行动者的主体性决定的。尽管这种决定必然受制于社会结构。因此，研究司法认同首先要解决“谁的认同”问题。司法的社会认同主体是多元的，包括当事人个体的认同与社会公众的普遍认同，城市居民的认同与农村社会的认同，法律人的认同与非法律人的认同，大陆民众与台港澳海外华人的认同，不同主体司法认同的标准和程度肯定存在差异。这就需要站在一般社会成员的层面，从普遍性角度提炼司法认同的一般规律，分析影响其司法认同的主要变量，有助于反思当下司法制度存在的问题，深入司法认同问题的分析，证成提高司法认同的对策建议。（2）反身性。主体性的另一面就是反身性，即反思、反省的特征。认同揭示了人具有不断反观自身、反思自己关于角色和群体规范的理解是否正确的能力。个体能够根据认同标准中所体现的角色规范来看待和要求自我，并采取合适的行为维护自我扮演的角色与认同标准之间的一致性。认同的反身性决定了司法认同理论需要研究以什么为“他者”构建“自我”的问题。换句话说，在深化司法改革的当下，中国司法能否摆脱西方中心主义的自我（即以中国司法为“他者”）的制度认同? 传统中华司法、马锡五审判方式在当代司法认同中的地位、作用如何? 这都是构建中国特色社会主义司法制度亟待解决的问题。（3）互动性。认同都是在人们互动的过程中形成和调适的。认同也因此是长期的、持续动态的。从这个角度说，制度认同的形成需要重视制度所牵涉的各方主体间的交往互动，切忌制度制定者单向度的认知视角。（4）实践性。认同不是天生形成的，而是基于个体实践理性，通过社会交往实践证成的过程。认同是外在要求籍由实践过程不断“内化”为行动者行为惯习的过程。制度认同是行为者对制度规范的认知性期待与规范性期待实现统一基础之上的实践证成过程。[7]因此，一个获得民众认同的制度才具有实际效力。相反，一项制度，无论制定者如何努力论证其公平、正义的品格，如果得不到社会认同，就始终只是一种“纸面上”的存在，或者维系成本巨大。综上，从认同角度考察司法公信力或司法权威问题具有独特的、不可替代的理论意义。
二、司法认同变量与形成条件
认同得以形成的基础（也是影响认同程度的主要变量）有两类: 第一类是身份关系因素，如性别、种族、语言、地域、宗教、习俗等族群性因素。这些因素是行动者与生俱来的，因而称为“原生性”变量。第二类是利益需求因素，即认同对象在多大程度上能够满足行动者物质、精神等利益的需求。该因素属于非原生的“建构性”变量。在这两个变量中，利益需求是个体寻求认同最基本的动机与力量来源，带有明显的工具理性。只有在可行的原生性变量与可见的利益实现工具汇合时，个体才会有意识地寻求认同。从这个角度说，认同在本质上是个体基于利益需求而主观选择的结果，同时也会因为对这一身份角色的长期的持续性需求而不断得到强化。
身份关系和利益需求在不同类型的认同中的显著性层级是不一样的。原生性因素对于角色认同发挥的作用比较直接和明显，但在制度认同情形则并不居于显著序列。制度认同发生的根本原因在于利益需求。当某种群体的社会环境（组织机构、制度安排）能够支持其利益需求的实现时，个体就倾向于将自己归入该群体，形成制度认同。此外，影响制度认同形成的情景性因素还有: 对象的可接近性、互动方式（比如主动还是被动）、预期的利益需求实现程度等。人们容易形成家族认同、宗教认同、民族种族认同、单位认同等身份认同，就是因为与家庭成员、本民族其他成员等对象的接触最容易也最频繁，互动方式也比较平等、主动，相互帮助实现个体利益需求的机会也很多，人们更容易经常直接感受到、体认到并运用到这种认同。相比之下，政治意义上的国家认同、执政党认同等制度认同就相对淡薄、抽象，如果有更容易接近的组织和个人可以满足个体利益需求，就可能阻断个体的国家认同、制度认同。[8]总的来说，制度认同的形成需具备以下三个基本条件: （1）行动者对制度及其规范内容的认知理解; （2）对制度品性的价值偏好和利益诉求; （3）制度的有效性（即制度能否有效实现其目标和价值承诺）。据此，司法认同的形成条件包括:
第一，司法制度的目标是否契合社会成员的利益需求。社会成员对于司法制度的利益需求体现在他们利用司法制度所追求的目的上。于是，司法制度目的与社会关于司法的期待是否相吻合，以及司法实践是否能有效实现该制度目的，将显著影响司法的社会认同。当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面: 根本目的在于保护自己的实体权利; 直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面: 根本目的在于治理，即维护社会秩序; 直接目的是解决纠纷。可见，当事人和国家利用民事诉讼的最终目的不尽相同，但直接目的都是解决纠纷。需要进一步明确的是:作为制度认同的一种，司法认同的形成还取决于司法制度与其他制度的识别度。如果司法制度与行政裁决、调解协商等其他纠纷解决方式边界不清容易混同，司法同便难以形成。“解决纠纷”无疑是所有纠纷解决方式共享的目的。司法制度与其他解决纠纷方式的本质区别，或者说其特有的、不能为其他解决纠纷方式所替代的属性，是其作为“社会正义再生产装置”的价值。“公正”解决纠纷、防止私力救济中的“丛林规则”是国家设立司法制度干预社会纠纷的最重要理由。于是，公正解决纠纷即为司法制度对社会做出的承诺，也是社会对司法制度的期待。
第二，司法制度的有效性，即司法在多大程度上能够兑现其对社会做出的公正解决纠纷的承诺。在一般意义上，社会关于“公正”的界定是“以事实为依据，以法律为准绳”。其中“用法律来判断”恰是司法制度的本质属性。而司法的个性化、社会对司法认知的外部性等特征，最终促使社会一般人感知司法公正的往往不是哪一方当事人胜诉的结果，而是裁判者的中立性、举证责任分配的公平性、证据认定的逻辑性、裁判理由的充分性等等裁判过程是否正当。是为司法“通过程序实现正义”的运作规律。因此，能否依法裁判、是否严格遵循程序规则可以充当司法制度有效性的两个基本评价指标。
第三，社会关于司法公正的正确认知与价值共识。这首先要求司法具有可接近性和透明度。人们对制度的认知性期待的形成，与其所获得的制度相关信息的质量和数量密切相关。一种制度即便充分体现了社会“公意”，倘若人们不能充分获得其信息，或者专家话语体系所构造的制度文本不为社会公众所理解，很可能妨碍个体关于制度的认知性期待与规范性期待达至统一。因此，司法信息公开的程度、信息的质量以及获取这种信息的成本都会影响司法认同的形成。其次，还要求司法具有较强的沟通能力和易理解性。现代民主社会条件下，尤其是在现代信息技术及网络普及的时代，个体自我意识与自主开展社会交往的能力越来越强，继而超越过去的作为“外在授权”的被动存在者，成为“内在授权”主体。每个人都具有成为自己的立法者和仲裁者而不再根据外在权威的意志行事的可能性。社会的多元化带来人们各自不同的利益诉求和信仰，形成价值多元化和韦伯所说的终极价值私人化的社会格局。同时，现代社会成员大多经过市场经济的洗礼铸就了经济型人格——一种患上“私人化之症”的人格特征——都倾向于采取自我优先、追求自身利益的****化和社会承认优先权的行动策略。[9]因此，人们关于司法公正的价值判断必定是多元的、自我中心主义的。这在客观上要求司法制度要有强大的沟通能力，以帮助人们超越自我中心主义的价值标准，尽可能就司法公正的价值判断达成共识。
三、当代中国司法制度变革与认同危机
以制度认同及其影响因素为分析框架，一个基本的判断是: 当代中国司法正在经历历史性转型，从制度化程度较低的马锡五审判方式迈向制度化程度较高的现代司法制度，由此带来社会对司法的认同从过去基于情理而生的身份认同转向以法律和程序为关键变量的制度认同。而习惯了依赖法官个人的品德、技术与能力获得当事人认同的中国司法和社会尚不适应，各种改革思路的路径依赖并没有换回社会的理解与重新认同，出现司法认同危机。
（一）审判方式改革与司法认同危机
塑形于陕甘宁边区时代的马锡五审判方式，在相当长的历史时期内获得了高度的社会认同。而这种认同的形成很大程度上归功于马锡五式法官的人格魅力和个性化的司法策略。事实证明，后来被总结为“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的马锡五审判方式能否有效实施、社会效果好坏，很大程度上依赖司法人员的素质与能力。[10]这也与特定的历史条件下边区政府的执政目标与理念有关。为****限度争取民众支持，司法被当作政治动员的手段之一，在宣传贯彻党的政策法令的同时进行敌我身份识别、政治立场划分。为此，司法人员在司法理念上被要求与民众同心同德，从情感上拉近民众与共产党和边区政府的距离; 在司法技术上，要采取当地民众方便接近的方式、易于接受的语言; 在裁判依据上，要注意把党的政策法令与当地习惯、社会情理结合起来。可见，促使认同形成的因素中，本地传统习俗、语言文化等相关的原生性因素显著性层级较高。认同建立在对马锡五式法官“属我同类”的认可与亲近感上，在本质上属于身份认同。
上个世纪 80 年代，由经济体制改革和政治体制改革带来社会的结构性变迁，社会控制机制和治理模式向法治转型，揭开了司法认同模式转型的序幕。审判方式改革的对象就是被认为不适合社会新需要的马锡五审判方式。改革的内容是引入西方现代司法制度和司法理念，推行司法专业化和审判规范化，强调法律解释和证据规则等法律技术。这些改革举措在人民法院第一、第二个五年改革纲要中体现得很充分，并写入 91年民事诉讼法。基于制度的司法认同或法理型权威模式开始浮现。但是，制度认同所赖以建立的基础——法律完善并成为社会价值观的核心——的建立并非易事，法官适应新的审判方式也需要时间，加上执行难、司法腐败等等问题，一时间，司法能力不能满足社会需求的矛盾尖锐起来。尽管法院不断推出新的改革举措以争取社会认同，但还是出现了令人尴尬的结局: 法院裁判经常受到舆论围攻，当事人申诉、信访量居高不下，社会对司法的信任和信心被严重削弱，党委政府对司法在维护社会稳定方面的表现也颇有微词。司法的社会认同出现危机。
（二）司法重新寻求认同的努力
面对危机，法院为重寻社会认同先后有过两个方向的努力: 一是将传统风俗习惯引入司法裁判; 二是“回到马锡五”。第一种探索多发生在诸如赡养纠纷、抚育纠纷、继承纠纷、婚约引起的“彩礼”纠纷、同居引起的财产纠纷、违反丧俗及其他善良习俗的侵权纠纷、相邻关系纠纷等案件的审理中。法官发现，这些案件的裁判与执行因与地方风俗习惯冲突容易引发当事人及周围民众不满甚至抵制。法官从中感到社会对司法的认同存在问题。由此引发部分法院探索将地方风俗习惯引入司法裁判和执行工作的尝试，要求法官在处理这些案件时适当考虑善良风俗，包括在执行中引入民间的道歉方式（如请酒、敬茶、挂红等）。[11]俗习惯作为社会规范的有效性已然不足，以之作为裁判理由并不能获得社会的普遍认同。事实证明，将风俗习惯引入裁判在少数案件中的确达到了“案结事了”的效果，但总体上看有偶然性、局部性。大多数情况下，风俗习惯不过是当事人选择利用的“备用武器”。从总体上看势必造成正式制度与非正式制度的博弈，破坏法律与司法的安定性。更重要的是导致社会关于司法的认知性期待与规范性期待的不一致，难以形成稳定的司法认同。
第二条路径是重拾马锡五审判方式。其思路显然是对司法制度初创阶段成功经验的路径依赖，也与时下执政党倡导的“群众路线实践活动”相契合。从这些年全国法院先后推出模范法官如金桂兰、“法官妈妈”尚秀云、“陈燕萍工作法”等等的宣传资料中可以看出，尽管在司法理念和司法目标上注入了现代意涵，但在主要依靠法官的人格魅力和个性化司法技术实现司法的正当化方面，金桂兰们的做法无不是马锡五审判方式的现代版。[12]金桂兰等当代模范法官获得社会认同的重要原因之一，是法律与司法尚不足以应对多元的社会需要，即法律与变化了的社会结构尚不完全适应，司法把社会纳入法律场景的能力有限。尽管社会更多期待法律和司法在社会控制上发挥主导作用，但诸多体制、机制问题的存在造成功能障碍。[13]这表现在，法官完全按照法律和程序规则审理案件的结果常常不为当事人和社会所接受。因此，法官不得不在程序规则之外付出更多努力，用个人的道德、爱心以及“司法智慧”等等个人魅力弥补司法能力的不足。陈燕萍工作法就是真实写照。陈燕萍工作法之所以取得了良好的化解纠纷、恢复和谐关系的效果，起决定作用的往往不是法律与程序，而是法官个人的同情心和所付出的辛苦甚至金钱; 让当事人服判息诉主要不是法律原则与程序规则所宣示的公平正义价值，而是“爱心-感恩-息讼”式的互惠。[14]
但需要追问的是: 当事人对个别法官的信任是否等于社会对司法的普遍认同? 法官在个案中树立起的权威加起来是否就是司法公信力? 普遍存在的司法公信力失落的事实给出了否定的回答，突出表现在: （1）再审程序频繁、反复启动，裁判的既判力得不到维护。（2）法院裁判执行难直接削弱司法权威。（3）司法不公与司法腐败现象频频曝光，伤害着社会对司法公正的信心。（4）涉诉信访居高不下，社会“信访不信法”情绪弥散。（5）司法与社会沟通不足，法院裁判难以获得社会理解和信任。这些现象的存在表明司法的社会认同度不高。这与法院多年来付出的努力实不相称。或许我们应当反思的是努力的方向与路径。
（三）司法认同模式转型的必然性
基于以下理由，本文断定: 中国司法依赖法官人格魅力和个性化司法技术获得认同的模式渐成既往; 司法认同的形成越来越多倚重制度的品质及其有效性。
1． 马锡五式认同模式赖以存在的社会条件已不复存在。这种认同模式对法官个人的克里斯玛型人格和当事人对法官个人的信任的依赖度很高。克里斯玛型人格往往是社会危机与集体狂热的产物。这样的社会分化不足，制度化程度不高，意识形态等非正式制度在社会控制中发挥重要作用。魅力型权威有内在的局限性: 由于过于依赖领袖个人，被统治者会逐渐失去自主性和反思性。又因缺乏规则与程序的约束，领导者个人的权力几乎无所限制，容易蜕变为极权主义而走向合法性的反面。而且其周期必然以领袖者的能力持续时间和自然寿命为限。韦伯说: “倘若实际考验不能持久，则表明受魅力的恩宠者被他的上帝所抛弃，或者丧失他的魔力或英雄的力量。倘若他长久未能取得成就，尤其是倘若他的领导没有带给被统治者以幸福安康，那么他的魅力型权威就消失。”[15]所以完全靠个人魅力形成的权威往往是短命的，除非权威领袖能够将自己的个人权威转化为一种持久的制度或职位的权威。[16]这是克里斯玛型权威难以超越的宿命。在现代社会分工体系下，知识生产方式限制了克理斯玛型人格的产生; 价值多元化和终极价值私人化导致任何一种克理斯玛都难以获得普遍意义，抑制了因某一种“神性”价值而引发集体狂热的可能性，从而消解产生克理斯玛型人格产生的文化心理基础; 当代民族国家普遍采用“人民主权”作为现代政治的基本原则，保障每个社会成员的平等主体地位，瓦解了克理斯玛型人格产生的政治基础。[17]中国社会变迁的事实印证了这一社会发展规律。在以市场化为特征的经济结构转型引发的多米诺效应下，中国社会结构正在发生巨大变化。党的组织体系、政策和意识形态虽然在社会整合中仍然发挥着重要作用，但作用的空间首先在倚重交易安全和风险可预测的市场经济领域迅速缩减。因为市场经济的生命力更需要成熟的规则制度的保障。这种情形又逐步扩散到文化、教育、乃至司法领域，并已经引起了政治结构及其功能的一系列变化。原先历史条件下所形成的权威资源开始转移或分散，意识形态多元化的趋势已经不可逆转。[18]现代社会的特征越来越明显。其中之一就是人与人之间的关系越来越“匿名化”和“非人格化”，道德规范的作用逐渐式微，社会秩序的维系越来越倚重法律和制度的刚性约束。
从信任的角度看，迈向现代化的大趋势与全球化背景，特别是市场化的迅速扩张，让中国社会的信任模式也从情感型、认知型人际信任向理性型制度信任转变。由于现代性因素不断冲击、涤荡着传统文化与制度，一时又缺乏孕育现代性精神与人格的社会资源，新的价值体系和核心价值观尚未形成，出现了“传统断裂”的无根状态。加上个人面对复杂社会控制乏力，人们寄希望于国家能够提供一套完整公正的制度来抵御社会风险。但是，型构于原有体制、机制的制度不适应急速变迁的社会，常常不能有效兑现制度承诺，不能给社会成员以信心和依赖，导致大面积社会信任危机。[19]司法信任危机是其中的一个表现。正如陈洪杰指出的，当代中国司法遭遇越来越多的具有“脱域”[20]特质和陌生人之间的复杂纠纷，马锡五式审判方式逐渐被理性推理的现代审判方式所取代。社会对司法的信任由对法官个人的信任转向对司法制度承诺的期待。因此，司法腐败等固然是司法信任危机的重要原因，但根本原因在于司法兑现制度承诺的能力不足。[21]
2． 社会治理的法治化要求司法认同模式转型。当下中国发展的趋势是，社会对法律的需要越来越强烈，法律和司法在社会控制和社会整合中扮演的角色越来越重要。同时，社会整合度越高，对法律和司法的依赖就越明显。这也是现代社会发展的共同规律，也与法律理性化能力的不断提高有关。在价值多元时代，法律的公共理性势必得到强调，因为它必须兼容不同阶层、不同文化、不同信仰的价值、原则，以便获得全体社会成员的接受和支持，维持整个社会的和谐与秩序。而司法要在****范围内获得社会认同，必然要从法律中寻求裁判理由。1999 年“依法治国”被写入《宪法》就是顺应了这一发展趋势。法治的本质是政治制度化，其核心是通过法律约束权力、保障权利，实现民主。中共十八届四中全会提出“全面推进依法治国”战略，以“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”为总目标，将全面依法治国论述为全面深化改革的“定海神针”和“助推器”，表明法治在执政者治理理念中的地位。中国社会变迁的“市场—法治”趋向，在纠纷解决领域尤其明显。由于社会自我解决纠纷能力尚未恢复，传统民间权威不复存在，纠纷当事人更多依赖公力救济，法律和司法的作用越来越显著。有学者曾经指出，影响社会纠纷解决方式有效性的因素主要有两个: （1）解决纠纷依据的合法性，即为纠纷当事人共同认可的规范或价值标准; （2）纠纷解决者的权威性。[22]但在民间权威“祛魅”的当代中国社会，第二个因素所占据的权重明显减轻，纠纷当事人对法律的依赖程度正在增强。民间调解的衰落就是典型的例子。近年来，党曾试图通过开展“大调解”运动重振人民调解，缓解司法的压力，但过去那种依靠政治资源和国家权力发挥解决纠纷作用的人民调解已成昨日黄花。实践中的人民调解越来越依赖法律和司法。尽管各地采取了很多措施，人民调解并未能重现过去的辉煌。真正发挥作用的是附设在法院的人民调解。
3． 司法认同转向制度认同的条件正在成熟。（1）社会主义法律体系建成，为司法认同转型奠定制度基础。2008 年 3 月 8 日，在十一届全国人大一次会议第二次全体会议上，时任全国人大常委会委员长吴邦国向大会做工作报告中宣布: 中国特色社会主义法律体系已经基本形成。至此，中国形成了以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的法律体系。国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依，为依法治国、建设社会主义法治国家、实现国家长治久安提供了有力的法制保障，也为司法认同转型提供了制度基础。（2）司法机构的组织化为司法的制度认同提供组织保障。组织化通常被视为传统社会与现代社会相区别的一个重要特征，是现代社会高度分化、高度专门化的对应物。其中，法制统一与法律实现是社会组织化的突出表现。司法机构的组织化表现为法院设置的体系化、不同级别法院职能分工明确、相互关系有严格的程序规则加以制度化、法院内部机构设置服从于司法活动规律性等等。为实现法律的理性化约能力，需要有高度的组织化和制度化的司法机构来实现法律。[23]这决定了现代司法认同只能是制度认同。（3）“十八”大确定的回归司法规律的改革思路，为司法认同的转向提供了动力。中央政法委提出的改革思路声称要回归司法规律，并大胆地触及司法体制、机制改革等深层次问题，明确提出要保障审判权独立行使，改革违背司法规律的司法人事管理制度等等。最高人民法院《四五纲要》着重在影响司法独立的人事管理、财物制度、管辖和法院内部机构设置等方面提出了改革方案，改革的目标再次指向制度化、专业化方向。
事实上，当代中国司法已经不可能再回到马锡五。即便是马锡五式的法官模范，其获得认同的机理中已然出现了法理型权威的特征。比如陈燕萍工作法，在细微处观察，可以发现其与马锡五审判方式的微妙变化，即较多地融合了现代司法的程序规则意识，更多发挥法律形式正义对司法的正当化作用。在陈燕萍处理的案件中对证据的重视是引人注目的，包括指导当事人收集提供证据，注意识别证据的真实性与证明力，用证据证明的案件事实作为裁判的依据等等。尽管多数判断可能出自法官经验生活的直觉和朴素的逻辑推理，但是却与证据规则的基本原理不期而遇。另外，从陈燕萍法官的工作思路和话语中，可以读出中国法官的自我角色意识——一种区别于政府公务员、居委会干部和民间解纷权威的职业角色意识——正在觉醒，包括对法律的信仰，以及维护法律尊严的意识和自觉提高法律技术等等。[24]在众多法官模范中，宋鱼水以其专业水平高、法理论证有效、尊重当事人诉讼权利、严格依法裁判和适度调解等品质，赢得当事人“胜败皆服”的赞誉，在社会树立起一种全新的法官典范——一种更多制度认同特征的形象。这也表明实践中的中国司法的社会认同已经开始向制度认同转变。
四、司法认同危机的要素分析
基于上述判断，当前司法认同危机的根源应当从制度认同要素中探寻。如前所述，制度认同取决于制度的有效性。制度的有效性越强，越容易影响人们的角色认同与行为模式; 同时，社会认同度越高，制度的实现越彻底，还能源源不断地吸取民众的理性和情感而保持活力。对司法制度的有效性的评估，当从司法制度实践在遵循司法规律、满足社会关于公正解决纠纷的需求方面进行考察。从司法“法律的判断”的本质属性和“通过程序实现正义”的基本特征，司法制度的有效性的评价指标可以化约为两个关键变量: （1）依法裁判原则是否得到严格遵守; （2）诉讼程序规则的正当化作用是否得到充分发挥。其次，由于认同是基于价值（肯定）评价基础上的一种心理归属状态，因此，司法认同的另一要素就是: （3）社会关于司法公正的价值共识。下文将分析: 司法实践中法律的有效性不足、程序正当化作用不够、社会关于司法公正的共识阙如是导致当前社会对司法认同危机的三个主要原因。进一步透视导致法律失效、程序失灵的司法体制、机制根源，分析多元价值时代司法公正社会共识的形成机理，有助于探寻深化司法改革、重树司法认同的有效路径。
（一）二元结构司法体制与法律的有效性不足
毋庸讳言，我国司法体制的基本特征是“政法一体”。政法体制要求司法始终保持政治正确，主动服务于国家治理目的，以社会治理中心任务为司法的“中心工作”。因此，具体案件的处理若涉及政治关切的问题，司法行动就会彰显政治逻辑。信访与司法的关系正是这种司法体制的必然结果。近年来，在维稳治理目标和压力管控模式下，信访成为社会治理的重要手段。为推动“大信访”格局的形成，2005 年颁布的《信访条例》以正式制度形式扩展了信访制度的功能，赋予其解决纠纷、权利救济等新职能。该条例实施以来，随着维稳压力增大，信访事件激增，信访功能广泛渗入行政管理、纠纷解决、权利救济、社会保障等各个政治制度领域，形成“信访 + ”二元治理结构。“信访-司法”二元结构是典型的例子。加上司法制度自身缺陷，立案难、上诉难、申请再审难、执行难、司法腐败和司法不公等等弊病久治不愈，致使一些本该通过法律和诉讼途径解决的诉求转向了信访。一时间信访与司法你中有我，我中有你，交织混同。尽管《信访条例》将诉访分离作为立法目标，但仅仅是在受理机构上做了区分，客观上诉访无法分离。实践中，当事人在诉讼的同时进行信访的情形大量存在。理论上讲，司法与信访是两种性质不同的治理结构。二者赖以形成和维持再生产的资源和规则均不相同，在制度性质、目的与功能定位、适用范围上也有明显区别，各自遵循不同运行逻辑和行动规则。可以想见，二元结构将两种不同的制度捏合为一体，让两套完全不同的行动逻辑和规则交错并行，势必引发制度间的冲突。具体说，信访在本质上是行政管理行为，遵循的是权力运行逻辑或政治逻辑，而司法是中立的裁判者通过法律的判断与裁量行为，遵循的是法律逻辑; 前者的目的是特定时期的社会治理目标（比如维护社会稳定），后者的目的是公正解决纠纷; 等等。由于现行的制度安排将二者并存在一个结构框架内，模糊了信访与司法的职能分工与制度边界，两套制度逻辑和行动规则的不兼容部分势必发生紧张。是为结构性缺陷。具体包括:
首先，二元结构规则的流动性导致司法的制度化程度降低，结构稳定性不足。由于二元结构同时认可信访和司法两套规则，意味着法官必须同时遵循法律技术逻辑和行政运作逻辑; 当事人则可以在两种逻辑之间恣意游走，任意选择更有利于己的一套方案。当事人发现，如果按照正常的司法程序无法达到其诉讼目的，还有信访途径可资利用，甚至可以藉此给法院、法官施压。实践证明，当事人的信访行为——甚至威胁要信访的表示——都能影响司法的正常运作。办案法官在审理裁判阶段就不得不考虑案件被信访的可能; 对有重大信访风险的在办案件，法官被要求向院领导请示汇报; 在合议庭合议、审委会讨论中，当事人的信访风险会被重点提及并成为考量裁判结果的重要因素; 党政领导人对信访案件的批示、督办常常可以改变司法程序运作轨迹，比如更多调解（协调）、更容易启动再审程序等等。一些案件当事人的信访行为甚至直接影响了案件的处理结果。[25]法官不得不在依法裁判和预防信访风险之间走钢丝。久而久之，很多法官养成了以“社会效果”、“政治效果”决定“法律效果”的实质主义思维方式。“各打五十大板型”、“杀富济贫型”、“和稀泥型”、“息事宁人型”的裁判屡见不鲜，“查清事实、分清是非”的法院调解原则被搁置一边。法官的这些策略固然成功地化解了很多“棘手”案件，但大面积的规则漂移现象却直接削弱着法律的有效性，司法落得个“不分是非”、“吃大户”的恶名。法律失效的最终恶果是法律效果与社会效果的零和博弈，消解社会对法律和司法的信任。
其次，二元结构主体有双重行动结构，机会主义大行其道。当事人和法官都有机会根据个案情境和自身利益选择适用信访或司法的规则和资源，利用当前制度与政策的“空隙”或“机会”，采取“非正常”的诉讼行为或信访手段以实现利益诉求，甚至谋取不正当利益。[26]此为权力腐败、权利滥用的根源。一方面司法腐败久治不愈、恶意诉讼渐成风气; 另一方面信访制度的规范化差强人意，局部甚至出现“反法治化”倾向。《信访条例》强调要依法信访、依法接访，但是信访人却发现采取越级上访、进京上访、群体访、闹访等非正常信访（习惯上简称为“非访”）行为对引起政府部门重视、加速办理更为有效; 在政治性节日、“两会”等重要会议期间信访更有“一访就灵”的效果。地方信访部门为摆平信访事件花钱买平安、为息事宁人不讲原则地妥协，还出现了借接访之名公款旅游、不择手段“截访”等等滥用权力的行为，其中不乏侵犯信访人合法权益的违法犯罪行为。为应付中央的信访排名考核压力，一些地方领导绞尽脑汁安插“线人”、花钱消除登记等等，以至于形成一条“上访灰色产业链”，[27]滋生新的腐败。与此同时，为解决涉法涉诉信访问题，信访和司法所消耗的资源和付出的代价都非常巨大。这说明维系二元结构再生产的成本高企，其效果却是司法和信访公信力的双双流失。
最后，司法的个性特征被冲淡，难以形成鲜明的角色认同。由于二元结构下司法的目标常常被政治需要所左右，局部背离社会对司法制度的目标需求。比如在维稳政治要求下，司法将“有效”解决纠纷作为自己的目标，最高法院司法政策明确要求审判要做到“案结事了”。这明显与“公正”解决纠纷的制度承诺和社会期待不符。客观上，为了彻底“解决问题”，法院在处理一些案件时不得不调动法律和程序之外的资源。于是，司法过程中政治逻辑可能取代法律逻辑，审判结果或成为各方力量对比、博弈均衡的产物。其结果是司法逐渐偏离自身规律，法官职业角色与政府官员、人民调解员角色混同。如此势必让当事人关于司法的认知性期待陷入迷茫: 法院、检察院等司法机构与居委会、人民调解组织有什么区别? 如果信访也能解决纠纷，而且成本低、效率高，为什么还要选择诉讼? 如果通过反复信访施压可以促成再审程序的启动，为什么要提起上诉?裁判的既判力又有什么实质意义? 这种认知上的偏差显然不利于民众对司法形成鲜明和正确的规范性期待。当规范性期待与认知性期待均陷入混乱时，认同是无法生成的。
（二）司法权行政化运作与程序失灵
早在上个世纪 90 年代，学者就对司法权运作行政化问题进行了揭示与批评。[28]经历多年改革，行政化问题没有得到根本的改观，反而愈加强化。行政化因素深刻嵌入司法权运行过程，程序规则几乎没有发挥正当化功能的空间。是为程序失灵。陈瑞华曾就刑事诉讼程序失灵进行过分析。[29]实际上，程序失灵普遍存在于所有诉讼领域。此处仅罗列一些突出的表现: （1）审级制度失灵。审级制度的功能定位为: 纠错、吸收不满和统一法律适用。傅郁林曾深入分析过审级制度运作原理，指出我国由于四级法院的职能趋同、审级不足致使审级制度功能缺位的问题。[30]而法院内部的错案追究、请示汇报、内部函等行政化运作方式的大量运用，更是消解了上诉审的意义。（2）再审程序功能变异。一方面是审级不足迫使一部分当事人通过申请再审寻求进一步的救济，使得再审程序事实上成为三审替代，另一方面是再审制度立法目的多元（监督、纠错、补救）导致再审程序目标不明、功能定位模糊。加上审判监督权、检察监督权行使过程中的部门利益考量和目标置换，再审程序在实践中走样变形。[31]终审不终则令既判力权威扫地。而纠错与信任并非总是成正比的。一而再地启动纠错程序反而令当事人对司法能力丧失信心，转而寻求信访等其他途径解决问题。（3）直接言词原则、审判公开原则失效。审判委员会讨论定案、院长庭长审批案件，不仅违背了司法的亲历性，不利于保障司法裁判的合理性，也导致审判权责不明，弱化了法律与程序对法官的约束力，甚至为司法腐败开辟了一条直通暗道。（4）普通程序失灵。长期以来，司法实践“重效率，轻保障”的观念弥散。一审滥用简易程序，二审推行“普通程序简化审”，普通程序实际上被架空。而程序的简化必然带来程序保障的不周全，进而削弱程序的正当化能力。无助于一审裁判权威的树立。小额诉讼程序实施效果不如立法预期，其主要原因之一就是当事人对一审裁判没有信心，不愿意放弃上诉机会。（5）证据规则失灵。诸如证人出庭率低下使得证人证言成为准死亡的证据; 法官对举证责任分配规则理解运用能力不足抑制了该规则的裁判功能等等，不一而足。（6）执行程序的变通操作。法官采取调解、以拘代执、动员撤回申请等等策略解决执行难问题，导致执行程序实践背离诉讼法规定，等等。
程序失灵首先弱化了程序对审判权的约束力，为司法腐败和审判权恣意留下可乘之机。程序失灵还催生了程序异化现象，即程序从保障当事人诉权的规则变异为当事人滥用诉权、利用诉讼程序谋取不正当利益的工具。审判权恣意和程序异化问题普遍出现，反向要求审判管理强化集体决策、行政监管和责任追究等行政化运作方式。由流程管理、案件审批、请示汇报、集体决策、错案追究、考核排名加电子摄像头监控交织而成行政监管网日趋严密，几乎完全遮蔽了程序规则，加剧了程序失灵。而严密监管加严厉追责所引发的另一个后果是: 法官角色变异。在行政监管与量化考核对法官职业角色期待压力的显著性层级远超法律与社会对法官的期待时，那些专家型、有个性的法官难有市场，而格式化、唯上不唯下的公务员型法官更受青睐。法官职业尊荣感不高，职业角色变异。这是法官整体素质难以提升的根本原因，也是制约审判质量和司法能力的瓶颈所在。
（三）司法缺乏制度化沟通平台，司法公正的社会共识难以达成
关于司法公正的价值共识是司法认同的价值基础或观念要素。因以下三个方面的原因，该基础尚属阙如。
1． 转型期社会价值多元，核心价值观尚待重建。建国后的 30 年时间里，主流政治意识形态经过历次社会运动成功替代了中国人的传统价值观。而改革开放后，个人主义、消费主义和以个人权利为核心的法律等现代性因素大肆侵入人们的生活，剧烈地冲击着中国人的价值观。在政治意识形态权威逐步褪色的同时，传统价值观念因缺乏社会根基而无法重新占据人们的思想，新的终极价值观尚未形成。社会成员的价值观处于多元并存、核心价值观缺乏的状态。无怪乎人们容易被消费主义所裹挟，金钱至上的货币理性成为一些人的行动指南。[32]同时，中国正处于迈向工业社会与风险社会交叉重叠的时代，社会关于权利、责任、公平、正义的价值判断会因不同的风险感知而悬殊，[33]加剧了形成价值共识的难度。再有，从制度伦理的角度分析，司法公正是由制度所涉及的那些分散的个人的善、价值、目的和愿望整合而成的一个大体协调的结构或秩序。它遵循如下逻辑: 在各种合理的目的和价值不可兼得时，为实现更大的正义或善可以牺牲较小的正义和善，为避免更大的不正义和恶，必须容忍较小的不正义和恶。[34]在这样的背景下，司法公正的价值共识不是现成的，而需要通过一个有效的渠道寻找“****公约数”。从技术上说，在实体公正标准模糊的情形下，通过程序实现公正是可行的路径，即程序公正可能成为社会关于司法公正的****公约数。但由于前面所述的程序失灵问题，程序公正至少在目前还很难成为司法公正的社会共识。
2． 原有司法与社会沟通机制失效。转型时期社会价值多元，要求司法必须保持与社会沟通，通过对话寻求价值共识，****限度争取社会对裁判的支持。特别是在不得不牺牲一个较小利益的时候，要通过充分说理尽可能争取被牺牲者的理解与容忍，弥合个案公正与普遍公正之间的距离。但现实问题是，司法与社会沟通能力不足，司法裁判常常不为社会所理解。马锡五审判方式曾经以其特有的方式很好地实现了司法与民意的[35]当代中国的社会结构属于“陌生自由人社会”[36]，社会成员之间的独立与疏离，自身行为意义不再依赖周边的环境和人们的认同，而是通过对自我的思想、情感、行为的组织而获得。[37]加之人们活动半径的扩展，植根于传统社会的社会规范（村规民约、情理、风俗习惯等）的有效性和民间权威的作用大为减弱。因此，司法依靠社会舆论制造的“认同危机”来“压服”当事人的条件已经不存在。[38]司法不得不寻求新的途径以实现与社会的沟通。法院一直在探索司法沟通民意、争取社会认同的路径。最高法院将构建民意沟通表达长效机制当作改革的重点之一，各地法院纷纷推出改革举措，包括各种便民诉讼服务措施和采集社情民意的手段（如人大代表政协委员联络机制，开通民意沟通邮箱，个案中的民意听证会等等）。但是，这些沟通机制从观念到举措都停留在政治生活层面，而忽略了司法制度自身建设问题。有的法院尝试在判决前采取民意调查方式，但因调查手段不科学、调查过程的非程序化而不具有合法性。[39]形成鲜明对照的是，几乎每年都出现的被舆论围攻而后被“民意”改变的案件，司法权威反复跌入低谷。这与这些年来法院的苦苦努力非常不相称，也暴露出司法与民意之间的紧张、法官的裁判理由与社会正义诉求之间的断裂，表明司法缺少沟通理性和制度化沟通渠道。
3． 人民陪审制未能发挥应有的作用。除了法官在裁判文书中的说理论证，现代司法与社会沟通的制度化管道主要是陪审制。其运作机理是通过陪审员代表社会参与司法过程，将社会朴素正义感和日常生活经验带入司法，籍由合议制与职业法官的法律话语进行对话，在法律与社会之间寻求重叠共识。人民陪审制发展的现状是: 由于法院主导人民陪审制的改革与运作，陪审制的目的为法院目的所置换，成为法院制度的附庸;陪审员沦为法官助手，角色多元。[40]服务于法院需要的人民陪审制偏离了制度目标，与社会疏离，无法发挥司法与社会沟通平台的作用，无助于社会关于司法公正价值共识的形成。
总之，当司法服务于维稳治理目标，以有效解决纠纷为目的，为案结事了而容忍非法律因素的侵入，司法实践局部背离社会需求，出现法律失效和程序失灵现象，加上司法沟通能力不足等诸因素，都在悄然剥蚀着社会的司法认同。
五、重树司法认同的改革: 治标抑或治本
“十八大”将司法改革视为深化政治体制改革的重点内容，且直指司法体制、机制层面。改革的主线是回归司法规律，目标是提高司法公信力、重建社会认同。从最近两年推行的司法改革举措看，改革选择的路径是抓住司法体制、司法权运作机制和司法沟通机制三个重点，“内外兼修”同步推进: 第一，诉访分离。如前所述，司法认同危机的根源在于体制问题。而诉访分离正是司法体制改革的突破口。2014 年 3 月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》，提出把涉法涉诉信访纳入法治轨道，建立涉法涉诉信访依法终结制度。同年 9 月，中央政法委印发了《关于建立涉法涉诉信访事项导入法律程序工作机制的意见》、《关于建立涉法涉诉信访执法错误纠正和瑕疵补正机制的指导意见》、《关于健全涉法涉诉信访依法终结制度的实施意见》三个文件。紧接着，十八届四中全会决定推行立案登记制。2014 年 12 月，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中对立案登记制的具体操作问题做了解释。这些举措指向限缩信访制度功能、涉法涉诉信访的源头治理、将信访纳入法治轨道的改革目标，是从外部环境解决法律有效性不足和司法权不独立问题的重要改革。第二，司法机构管理体制改革。主要涉及 4 项内容: 司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院检察院人财物统一管理。这些举措指向改变司法权运行的行政化模式，保障司法活动遵循司法的独立性、亲历性等规律，激活程序的有效性。今年 3 月召开的中央深化改革领导小组第 22 次会议指出，要建立法官检察官逐级遴选制度以及从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官的机制。该举措指向建设高素质的司法人员队伍，培育法律职业共同体。第三，提高司法亲和力的改革。包括诉讼服务中心建设、落实司法公开、裁判文书说理改革、人民陪审制改革，分别指向提高司法的可接近性、透明度和沟通能力。个人认为，至少到目前为止，司法改革的方向和路径都是正确的，找到了重树司法认同的三个支撑点: （1）激活司法制度的有效性。（2）重树司法职业角色认同。（3）增进社会对司法的理解与支持。
眼下，中央正在以前所未有的速度和力量推进司法改革，改革试点工作的展开被地方作为政治任务自上而下强力落实。但需要正视的问题是，改革方案的顶层设计或多或少透露出某种单纯制度立场的色彩。一些改革举措虽然具有正当的改革动机和正确的改革方向，但因缺乏对社会需求的关照而得不到社会的响应，难免“剃头挑子一头热”。一些改革还引发法官、检察官群体用脚投票。说明其社会认同度不高。此外，体制、机制改革是全局性的，且每一项改革都可能产生牵一发动全身的连锁反应。处于体制内又带有边缘性的司法体制改革必然遭遇政治体制的掣肘。即便是体制内部的改革，不同改革举措成效显现的速度也是有快有慢。比如立案登记制、员额制就有立竿见影的效果，属于改革的“快变量”; 而去行政化的改革则有待司法机关内设机构改革、司法观念转变、司法能力提高等等要素的满足，属于改革的“慢变量”。在快变量成效显现后，慢变量不能及时跟进，势必引发新的结构冲突和排异反应。[41]如果任其发展，恐怕固有的问题尚未革除，又引发新的矛盾冲突，令改革成败充满变数。因此，需要分析影响司法认同的诸要素，重视司法认同中行动者的主体性和能动性，或许能够更加深入地挖掘削弱司法公信力的体制、机制问题，认清不同改革举措的地位作用，进而为司法改革提供更加有效的理论指导; 还需要区分具体改革举措的轻重缓急，识别影响改革效果的快变量、慢变量，谨防盲目追求改革速度，偏好见效快的改革举措，以至于治标不治本，甚至将改革引入死胡同。限于篇幅，本文仅就与主题密切相关的两个方面进行分析: 一是去地方化改革，这是保障司法权公正独立行使，激活司法制度有效性的必经之路; 二是去行政化，这事关回归司法规律，重树法官职业角色认同的问题。[42]
（一）去地方化的治标与治本: 人财物统管 VS． 司法预算制度改革
司法地方化被认为是破坏司法权公正独立行使，削弱司法制度有效性的根本原因。通常认为司法地方化源于法院、检察院人财物受控于地方政府，因此去地方化的路径就是将司法权明确为中央事权，隔断司法机关与地方政府的人财物关系。在实行司法机关人财物中央统一管理尚不具备条件的情况下，试点人财物省级统管就成为退而求其次的方案。其实，对于司法独立来说，所谓“谁掌握我的饭碗，谁就掌握我的意志”是一个伪命题。因为无论在哪一种政治体制下，司法机关都不可能是自给自足的自治组织。它的人员、经费及其他资源供给都是外来的。司法独立性保障并不取决于谁来管，而取决于“怎么管”。我国司法权对地方政府的依赖，根本原因是人财物供给关系的制度化程度不高，司法机关和政府之间有太多的讨价还价机会和空间。如果不从体制层面制约供给关系的任意性，仅靠提高管理者的行政级别的思路可谓换汤不换药。更为可怕的是，在省级人民政府可能将具体管理工作委托给高级法院、省检察院的情况下，极有可能导致高级人民法院、省检察院的超行政化，形成以省为疆域的新的司法地方化问题。
祛除司法对地方的依赖，治本之道在于改革司法经费预算制度，提高司法预算的制度化程度。该改革路径必然指向人民代表大会制度的改革。可以考虑在人大内部设立由人大代表中的审级、会计、法律专家组成的预算专业委员会，提高人大审议能力，切实发挥人大在审核、通过预算和监督预算执行方面的决定性作用。只有让预算制度真正发挥约束政府权力的功能，才能保证审判权独立行使。此外，还有必要建立独立的司法预算制度。财政独立是司法独立的必要保障。大多数国家都采取在国家财政预算中单列司法预算的制度，由议会批准，行政机关保证执行。司法预算制定的步骤是: 首先由司法机关拟定初步预算方案，交由行政机关进行平衡与修改，但必须与司法机关协商，不能随意进行削减，然后由行政机关将预算案提交议会，由议会作出最后的决定。[43]我国目前实行的是“分级管理、分灶吃饭”的财政体制，地区发展不平衡的现实决定了全国统一制定司法预算非常困难，采取省级司法预算独立的方案有合理性。关键是抓好预算的编制程序和执行保障。可以考虑由地方各级法院根据实际需要提出经费使用计划，由高级人民法院编制司法预算，经本省（自治区、直辖市）政府主管部门汇总、平衡，提交人大批准后，政府主管部门按预算拨款，由人大监督执行。
（二）去行政化的治标与治本: 主审法官责任制 VS． 基于信任的审判责任制
司法的行政化是导致司法偏离规律、法官角色变异，削弱司法认同的主要原因。在去行政化改革方面，最高人民法院公布的《人民法院“四五”改革纲要（2014-2018）》（以下简称《纲要》）中，提出了具体的改革方案，即“完善主审法官、合议庭办案责任制”，提出要“推动建立权责明晰、权责一致、监督有序、配套齐全的审判权力运行机制”。改革的目标是“让审理者裁判，由裁判者负责”，让司法权运行回归司法规律。但此方案包含一些隐性的行政化因素:
其一，沿用“承办人 + 集体决策”裁判模式。“主审法官责任制”的内容是: 主审法官可以作为独任法官或合议庭中的审判长。主审法官在院、庭长的审判监督下履行审判职责，在其独任审理案件中，有直接签发裁判文书的权力。从中可以看到明显的“承办人 + 集体决策”的裁判模式。其特点是，承办人负责审判过程中的具体事务，但对最终的裁判没有决定权，需报请庭长、院长审批。庭、院长认为有必要的，提交审判委员会讨论决定。其本质是法院集体行使审判权。集体决策模式适合于服从命令听指挥、步调一致的行政决策和军事行动。而司法的个性化要求法官的亲历性，根据个案证据和当事人处分权情况，因案而异地作出裁判，不适合集体决策方式。集体决策****的问题有二: 一是集体负责即“无人负责”; 二是责任分散导致决策特别敢冒风险。在重大决策上（比如死刑判决）更加大胆而较个体决策更少谨慎。[44]改革方案在赋予法官独立裁判权的道路上推进了一步，允许采取独任制审判组织形式的主审法官独立作出裁判。但还远远不够。如果不能在根本上解决审判权集体行使的格局，没有哪个主审法官愿意独立承担裁判风险。此项改革举措将名存实亡。
其二，强调和依赖行政监管。长期以来，以审限为节点的流程管理、岗位之间的相互监督，领导对下级的审查监督，无孔不入的监控探头形成的“玻璃屋式”行动监视，“数目字管理”绩效考核方式等，是审判管理行政化的主要表现。按照科层制“规训逻辑”设计的审判管理方式不仅耗费了大量的金钱，而且破坏司法规律、占用了大量优质审判力量，对审判工作弊大于利是有目共睹的。[45]《纲要》一方面提出要破除审判管理的行政化，一方面又提出要“完善合议庭成员在阅卷、庭审、合议等环节中的共同参与和制约监督机制”，肯定“院、庭长的审判监督制约机制”存在的正当性和必要性，通过内部公示、审查报批、入卷存档以及其他监控手段，实现院、庭长对主审法官和合议庭的监督管控，等等，仍然属于行政监管性质。行政监管的逻辑，是依靠垄断资源（评优、奖惩、晋升、培训）树立岗位权威，以最小管理成本获得****化的服从。而因司法的个性化特征，格式化的实质评价标准不可能存在，于是提高行政监管权威的最有效手段就是采取量化评价方式、通过排序给被管理者施压，形成一种管理与服从的格局。另外，因为掌控着资源，行政监管权的寻租空间很大。于是如何约束监管者成为循环问题。最终不得不叠床架屋地再设置对监管者的再监管，即《纲要》所提的“审判监督制约机制”。《纲要》提出，要“依托现代信息化手段，建立主审法官、合议庭行使审判权与院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制”。一句“现代化信息手段”看似轻描淡写，其成本之高难以估计，而效益之低是可以想象的。更重要的是，强化行政领导的监管权与责任的结果，可能是造就更多管理干部而更少资深法官。在严密监管下从事审判工作的法官，其理想一定不是坚守审判岗位，而是有朝一日登上管理岗位当“监工”。而“多年媳妇熬成婆”的人往往偏好更加严厉的监控。
其三，审判责任仍然不脱行政责任窠臼。《纲要》提出，要“科学界定合议庭成员的责任，既要确保其独立发表意见，也要明确其个人意见、履职行为在案件处理结果中的责任。”十八大四中全会公报中提到了“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。”可见这里的“责任”性质还是行政责任。尽管这个方案的目的是激发审判者（合议庭成员）的责任心，但以追究责任为手段的“紧箍咒”式管理方式，只能导致合议庭成员因担心错案责任追究而不敢发表不同意见，从而压抑少数意见，加剧“合而不议”现象。以“主审法官责任制”为核心的改革方案追求的效果是: 既保障法官独立裁判，又能有效约束法官行为，让法官对案件的审理质量负责。但是，如果改革思路仍然沿着强化行政监管的老路推进，只能导致监管愈多、责任风险愈大而独立性越弱。法官为防范错案风险而更加依赖集体决策。最终仍然是集体负责就是无人负责的审判“权责分离”结果。然后就是审判质量下降、监管力度加强（领导岗位职数增加、手段翻新、成本提高）、优秀法官流失、审判质量下降的恶性循环。
方案中的隐性行政化因素令人担心改革的路径依赖。司法行政化是导致程序失灵的直接原因，如果不彻底加以革除，不仅不能实现审判权运作回归司法规律，而且很可能导致其他改革举措——诸如员额制、人事省级统管等等——乃至整个司法改革的目的落空。因此需要引起足够的重视。其中，掌握改革话语权的最高法院领导人观念的改变尤为重要。审判质量保障最根本的力量在于法官。要提高法官职业尊荣感，让一大批“政治素质好、办案能力强、专业水平高、司法经验丰富的审判人员”留在审判一线，保障司法角色的理性，就需要更新管理思维、改革管理模式，建立一种基于信任的审判责任制。
基于信任的审判责任制中的“责任”不是行政责任，而是社会责任。更准确地说是:法官用负责的态度审判案件。法官只对法律负责。事实与法律问题都可能出现仁者见仁智者见智的情形，不能以上诉审改判或发回重审作为责任认定的依据。法官只有在枉法裁判的情形下方有承担法律责任的问题。基于信任的法官责任制并非放任自流，而是将对法官的约束、监督托付给法律和程序，依靠实体法和程序规则的规范，发挥诉权对审判权的制约力量，辅以社会批评压力，规范和约束审判行为。一个设计合理、行之有效的司法制度本身就足以对审判权形成约束，对法官行为形成必要的监督。如果把司法过程比作一台戏剧，那么实体法律和程序规则就是剧本。程序规则对法官、当事人等各诉讼主体做了角色分派并设定了各自在戏剧中的地位作用、权利（力）义务关系;实体法则为法官设定了表演内容和台词。上级法院、律师、社会大众、专家学者的角色期待则对法官扮演角色形成压力。只要当事人、法官严格按照剧本要求、回应社会的角色期待来扮演角色，戏剧就能按部就班有序上演。且越是能准确回应社会角色期待的扮演越能获得社会认同。反过来，社会赞同会进一步增强法官角色扮演的信心，激励他做得更好。这些剧本要求和社会角色期待压力持续发挥作用，塑型了法官职业角色和行为模式。尽管每个法官的理解角色能力、扮演角色的经验和策略会有个性化，只要剧本不会临时增删变动，各个角色没有篡改剧本、随心所欲的特权，总体上就不会出现角色紊乱、行为失范的现象。相反，如果有某种剧本之外的力量可以按照自己的喜好随时改动情节、更换演员，演员角色定位不明、行为失控，戏剧将无法有序展开，结局也无法预见。而且整个过程将充满寻租空间。即便导演不断附加监管机制，如增加舞台监督、实行流程管理、问责惩罚，也不过是徒增成本，恶性循环。观众用脚投票将是必然的结果。总之，基于信任的审判责任制要求对审判人员要有更多信任，走向“基于信任的法官责任制”，即充分信任独任法官或合议庭的能力与品德，让法官在法律和程序的规范约束下，独立审理、裁判，并为自己的裁判行为独立承担责任。彻底废除各种行政化的监管方式，包括流程管理、审判委员会讨论、院庭长签发裁判文书、请示汇报、上级法院内部函指导等等的做法。
【注释】
[1]“认同”（identity）在英语中有两层含义:一是同一性，即自我归类，是个体与他者有共同的素质或者相同的状况;二是特殊性，即个体不同于他者的个性。自我认同就是通过将自己归入某个“同类”群体，同时又努力保持自己的个性、证明自己存在的意义的过程。根据人际与群际间的不同层面，认同可以分为个人（身份或角色）认同和社会（群体）认同两个层次。如果说个体认同是指个人对自身特点的自我描述，是个人行动特有的自我参照，那么社会认同是指某个社会或群体的全体成员以自己“作为其中一员”的自我描述。
[2]同理论，无论是侧重行动者个体的、相对微观的自我角色认同理论，还是聚焦群体（社会）的、相对宏观的社会认同理论，研究的核心都是关于“我（们）是谁”、“我（们）在哪里”的反思性理解。周晓虹:《社会认同:社会学与心理学的分析路径》，载《社会科学》2008年第4期。
[3]欧阳景根:《社会主义多民族国家制度性国家认同的实现机制》，载《浙江社会科学》2011年第5期。
[4]韦伯对统治权威的理想类型概念，无论是传统型、克里斯玛型还是法理型权威，都包含“合法性”的内涵，即只有得到被统治者的认同，即被认为是“出于他们自身的缘故”，政治统治才具有合法性。［德］马克斯·韦伯:《经济与历史支配的类型》，广西师范大学出版社2004年版，第303-304页。
[5]王结发:《制度认同与政治合法性》，载《行政与法》2014年第5期。
[6]［德］哈贝马斯:《合法性危机》，刘北成等译，上海人民出版社2000年版，第128页。
[7]前引[5]，王结发文。
[8]前引[3]，欧阳景根文。
[9]前引[5]，王结发文。
[10]据史料记载，马锡五素来不喜用法言法语，而是按照群众生活语言断案，善于将边区政府的政策与本地风俗习惯结合起来，通过调解解决纠纷，获得当地民众的欢迎和信赖。在边区政府推广马锡五审判方式，强调调解解决诉讼案件的过程中，一些司法人员并不胜任这种审判方式，又迫于调解率的要求，于是屡屡出现久拖不决、过于迁就当事人要求、变相强迫调解等行为，受到民众的批评。详见侯欣一:《从司法为民到人民司法——陕甘宁大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第124-200页;侯欣一:《陕甘宁边区司法制度、理念及技术的形成与确立》，载《法学家》2005年第4期。
[11]比如，江苏省泰州市姜堰法院，就发动全院法官对民间习俗进行系统收集，形成10余万字的调查报告，其中包括近千条民俗。在此基础上分类、筛选，剔除“恶俗”。然后陆续在赡养、家庭共有财产分割和商事交易等方面纠纷案的审理、执行出台了指导意见。最高人民法院专门成立“民俗习惯的司法适用”重点课题组，泰州市中级人民法院2007年6月发布的《关于民事审判运用善良习俗的若干意见（试行）》就是该课题研究成果之一。最高人民法院课题组:《中国民事审判开始重视运用善良习俗》，载法制日报网:www．legaldaily．com．cn，最后访问时间:2016年4月21日。
[12]在《人民法院报》关于各地“模范法官”的宣传报道中，“好法官”都有一些共性:擅长调解，有耐心，善于做思想工作;深入群众，到街道、村庄走访调研;有爱心，关心、资助孤寡老人、留守儿童、生病当事人，甚至帮当事人做家务、干农活;能吃苦，节假日加班加点，有的因劳累过度病倒在工作岗位上;等等。
[13]程竹汝:《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第223-228页。
[14]吴英姿:《陈燕萍工作法的社会认同分析》，载周泽民、公丕祥主编:《司法人民性的生动实践——陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010年版，第105页。
[15]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会（上）》，林荣远译，商务印书馆2006年版，第270页。
[16]周晓虹:《西方社会学:历史与体系》，上海人民出版社2002年版，第378页。
[17]参见前引瑏瑥，马克斯·韦伯书，第253页;［瑞典］理查德·斯威德伯格:《马克斯·韦伯与经济社会学思想》，何蓉译，商务印书馆2007年版，第89页。
[18]前引[13]，程竹汝书，第272页。
[19]高兆明:《信任危机的现代性解释》，载《学术研究》2002年第2期。
[20]吉登斯所说的“脱域”，是指社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中“脱离出来”。脱域是现代性的后果之一，是一种时—空延展或时空分离的状态。即社会关系借助某种机制与彼此互动所发生的地域脱离开来。比如现代货币系统就是典型的脱域机制。如果人们认为货币系统是可靠的，他们就可能在跨越时间和空间的场域里建立起交易信任，而不必限定于具体场景，也不必考虑特定个人或团体的特殊品质。参见［英］安东尼·吉登斯:《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第18-26页。
[21]陈洪杰:《现代性视野下司法的信任危机及其应对》，载《法商研究》2014年第4期。
[22]比如旧中国社会宗族调解的有效性就是建立在宗族组织的权威，及人们对族规、风俗习惯的公认和遵守基础上的。调解结果的合法性基于与传统习俗价值取向的吻合及当事人的共识。参见范愉:《社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点》，载《中国司法》2004年第10期。
[23]前引[13]，程竹汝书，第277页。
[24]比如陈燕萍案例中的“不能让片子‘骗人’”、“她让老汉坚信法律的公正”、“移风易俗播新风”、“锐利的法眼”、“未成年人受伤索赔，女法官创新办案”，等等。
[25]唐慧信访对秦星等涉嫌强迫卖淫罪案的审理和裁判的影响就很有代表性。柴会群、邵克:《“永州幼女被迫卖淫案”再调查——唐慧赢了，法治赢了没?什么造就了唐慧?》，载《南方周末》:http://www．infzm．com/content/93029/，最后访问时间:2016年4月21日。
[26]于建嵘:《机会治理:信访制度运行的困境及其根源》，载《学术交流》2015年第10期。
[27]人民论坛专题调研组:《拆解上访利益链》，载《人民论坛》2013年第22期。
[28]贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。
[29]陈瑞华:《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。
[30]傅郁林:《审级制度构建原理》，载《中国社会科学》2001年第2期。
[31]吴英姿等:《民事抗诉实证研究》，载《国家检察官学院学报》2015年第3期。
[32]贺雪峰:《村治模式:若干案例研究》，山东人民出版社2009年版，第2-5页。
[33]成伯清:《“风险社会”视角下的社会问题》，载《南京大学学报》2007年第2期。
[34]郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第85页。
[35]乡土社会有两个特点:一是空间的封闭、较窄，个体行为及其意义很大程度上取决于他对周围人的评价的理解与判断。二是乡规民约、风俗习惯等地方规范有效性强。马锡五审判的常用方式就是通过巡回审判、就地开庭，将诉讼当事人嵌入周围的社会纹理中，将当事人不得不考虑的人际关系、情理等因素揉进司法过程和政策法令，促使当事人以妥协、服从为代价，换取社会谅解与接纳。
[36]刘志民、杨友国:《陌生自由人社会及其内卷化——关于中国社会结构现状的思考》，载《甘肃行政学院学报》2009年第4期。
[37]杨力:《新农民阶层与乡村司法伦理的反证》，载《中国法学》2007年第6期。
[38]有关当前农村纠纷解决的实证研究也表明，虽然村干部在调解纠纷时，有时仍然会让周围群众参与劝说，以对当事人形成舆论压力，但这种方法多半只是在当时缓和了纠纷，暂时令当事人妥协，但是并没有真正解决纠纷。事后当事人对利益的理性思考会强烈起来，村干部的这种策略便失去效力，当事人会重新主张自己的权利。栗峥:《乡土正义:鲁南周村的纠纷解决》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[39]杨昌平:《法庭发问卷调查，旁听变“陪审”:药家鑫生死谁说了算》，载新华网:http://news．xinhuanet．com/legal/，最后访问时间:2016年4月21日。
[40]吴英姿:《人民陪审制改革向何处去?》，载《苏州大学学报》（法学版）2014年第4期。
[41]比如，眼下保障司法权独立行使的外部环境条件尚未成就，内部推行员额制和司法责任制改革带来的入额难、责任大且终身追究的负能量已经超过很多法官的心理承受能力。经济发达地方法院优秀青年法官流失甚至法官队伍的“逆向选择”现象就是在意料之中的。
[42]笔者曾撰文详细论证了将人民陪审制改造为司法过程中的公共领域，作为司法与社会沟通的制度化平台，促成关于司法公正的重叠共识的观点。本文不再重复。请见吴英姿:《构建司法过程中的公共领域——以D市人民法院陪审制改革为样本》，载《法律适用》2014年第7期。
[43]汪家乾:《建立司法预算制度的思考》，载中国法院网:http://www．chinacourt．org/article/l，最后访问时间:2016年4月21日。
[44]吴英姿:《审判委员会讨论的群体决策及其规制》，载《南京大学法律评论》2006年第1期。
[45]李拥军、傅爱竹:《“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读》，载《法律科学》2015年第4期。