我们都知道，法律人适用法律的最直接目的在于获得正当的法律决定。按照通常的理解，法律人要得到一个正当的法律决定，需要确认大前提（法律规范）和小前提（案件事实），然后从大小前提中推导出结论（法律决定）。那么，根据阿列克西内部证成和外部证成的理论，法律人如何确认大小前提?既然法律规范的适用是一个证成过程，那么，从法律证成的角度看，一个法律决定符合哪些条件才属于正当的法律决定？[1]在阿列克西的司法论证理论中，如果一个法律决定是法律人按照一定的推论规则从一定的前提中推导出来的，而且这些前提本身是合理的，那么，这个法律决定就是合理正当的。这一点也广为我们所接受。根据阿列克西法律论证理论的分类，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推论规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。[2]但是，二者的关系究竟如何，在具体的疑难案件裁判过程中，能否通过两个论证过程的互相作用达成融贯的，正确的裁判结果呢?对此，阿列克西并没有给出一个正确的答案。他只是说，“在内部证立和外部证立的图式之间作出区分是困难的。”[3]与此同时，我们学界对此问题的研究也并不成熟，其中的一些基本理论亦未理清。为此，笔者希望通过本文的梳理，以期能够揭开两者之间的“面纱”。
一、药家鑫案中的阿列克西式法律论证
“对法律判决的分析就是对证立的分析。”[4]对于药家鑫案判决书的分析，就是对该判决证立的内部和外部证立的分析。药家鑫案中，包括定罪和量刑两部分，其裁判理由共8项，第1项是关于定罪的论证，第2、3、4、5、6项是关于量刑情节的论证，第7项是民事赔偿的论证，第8项是总的论证。[5]
（一）药家鑫案中的内部证成
我们首先运用阿列克西法律论证理论的内部证成的规则和形式逻辑解析药家鑫案。
1.定罪的内部证成分析：
最简单的形式:（J.1.1）.（1）（x→ORx）
.（2）Ta
.（3）ORa（1），（2）[6]
其实该形式就是“法律三段论”，在药家鑫案判决书中体现在裁判理由的第（1）项的定罪部分。可以归纳如下：
大前提：《刑法》第232条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；怙节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
小前提：被告人药家鑫故意杀人。
结论：对药家鑫应该定故意杀人罪。应该处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
这里完整地体现了内部证成最简单的形式，“为了在法律证立过程中遵守某个规则，必须要求：如同（J.1.1）的情形，法律判断可以从该规则中逻辑地推导出来。否则，人们尽管在证立过程中可能引用某个规则，但却得出某个任意的结论。” [7]作为可普遍化原则的具体化，内部证成规则要求：
（J.2.1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范。
（J.2.2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。
在药家鑫案中，上述最简单的内部证成，给我们带来的更多的是形式正义的体现，但只能走到这里了，一审法院也不会仅仅依上述证成判决药家鑫死刑。显然，问题远未解决：（J.1.1）仅仅是最理想和简单的一个内部证成规则，但司法实践中的案例绝不会迁就于（J.1.1）的规则，更为复杂的情形在于药家鑫案的规范的应用要通过某些说明性、限制性或者参照性的法律规范，比如刑法关于自首的规定、酌情量刑情节的规定等，并非仅仅《刑法》第232条即可。同时，可能存在多个法律后果，即是认定药家鑫构成故意杀人罪，刑罚并非一个单单处死刑，而是处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。同时《刑法涕232条的陈述允许有多个解释。由此要进入最普遍的形（J.1.2）的探讨。
最普遍的形式（J.1.2）（1）（x）（Tx→ORx）
（2）（x）（M1x→Tx）
（3）（x）（M2→M1x）
（4）（x）（Sx→Mnx）
（5）Sa
（6）ORa （1）—（5）
这里，“这个图式就是最普通的涵摄模式。它应该被称为涵摄公式。”[8]（1）相当于我国《刑法》第232条的普遍规范，该条款规定：如果某人（x）故意杀人（T），应当处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑（ORx）的陈述；（2）是表明明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生（M1）即是故意杀人（T）的陈述；（3）是表明明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望这种结果发生，（M2）是表明明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生（M1）的陈述；（4）是表明在发生交通事故后，因担心被害人看见其车牌号以后找其麻烦，遂产生杀人灭口之恶念，用随身携带的尖刀在被害人胸、腹、背等部位连刺数刀，将被害人杀死（S），其行为已构成故意杀人罪（Mn）的陈述；（5）是表明了被告人药家鑫在发生交通事故后，因担心被害人张妙看见其车牌号以后找其麻烦，遂产生杀人灭口之恶念，用随身携带的尖刀在被害人胸、腹、背等部位连刺数刀，将张妙杀死的陈述；（6）则是对药家鑫应该处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑的规范性陈述（ORa）。
这个最普遍的内部证成形式，尽管较之最简单的内部证成形式已有改进，但其不完备性在药家鑫案中已暴露无遗，像在本案中，相关联的自首和酌定量刑情节都是判决得出最后确定结论的必要考虑因素，同时，在存在可供选择的刑罚时（这恰恰是常态，而仅仅单一刑罚的法律规范倒是非常态）如何证成，该内部证成形式并没有给出答案。所以，单单依靠（J.1.2）根本无法应对这类稍微复杂的案件。就连阿列克西本人也承认，（J.1.2）之所以是不完全的，因为它不涵盖事实构成和法律后果的更复杂结构。但从上面的分析可以看出，在这种内部证成中，为了确定T的含义，我们需要转换为M1，因为我们不确定某个a是否可以涵摄于T，同样的道理，我们需要把Ml转化为M2。在药家鑫案中，为了确定药家鑫在发生交通事故后，因担心被害人张妙看见其车牌号以后找其麻烦，遂产生杀人灭口之恶念，用随身携带的尖刀在被害人胸、腹、背等部位连刺数刀，将张妙杀死，该行为是否构成故意杀人，我们需要对故意杀人解释为明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生；为了确定药家鑫在发生交通事故后，因担心被害人张妙看见其车牌号以后找其麻烦，遂产生杀人灭口之恶念，用随身携带的尖刀在被害人胸、腹、背等部位连刺数刀，将张妙杀死，该行为是否构成明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生，我们需要将“明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生”解释为“明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望这种结果发生”。由此导出了下面的要求：
（J.2.3）每当对于a是否是T或者M1产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题作出决定。
（J.2.4）需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件。
（J.2.5）应尽****可能陈述逻辑的展开步骤。
2.量刑的内部证成分析。量刑的分析大致和上面定罪一样，只是定罪的结论可以作为量刑部分的小前提。
大前提T1：《刑法》第48条第一款（死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。）
小前提T2：药家鑫构成故意杀人罪。
结论C：药家鑫处死刑。
在该三段论中，从前提T1和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，因为前提T1和T2之间是断裂的，也就是说在这两个前提之间缺乏联系。或者说在规范和事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T'，即药家鑫的杀人行为极其严重，这样，上述三段论就成为下列的推理链条A：
大前提T1：《刑法》第48条第一款（死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。）
前提T'：药家鑫的杀人行为极其严重。
小前提T2：药家鑫构成故意杀人罪。
结论C：药家蠢处死刑。
在这个三段论中加人T’之后，该法律推理至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决书中的一个需要证成的核心命题，即药家鑫的杀人行为极其严重，这就要求法官在法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。[9]可见，在内部证成中内含有外部证成。
由上述对药家鑫判决书中定罪和量刑的内部证成分析，发现内部证成在法律判决论证中的力量，“涵摄模式显示了为了证成一个法律判断什么种类的前提是必需的和这些前提必需具有什么样的关系。通过它，在相互融贯的法律论辩中置人了一个框架，其首先界定了理性的最低要求，其次也界定了在外部证成中任何试图达致超越上述最低层次要求的理性的起点。”[10]不过，对于前提的合理性，比如前提T’（药家鑫的杀人行为极其严重）的合理性，内部证成无能为力，可见，“法律判决形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提，这是法律应用的最困难之处。”[11]“显而易见，通过内部证成的推理，法律适用的问题并非已经完了。”[12]这就需要我们转人外部证成的领域。
（二）药家鑫案件的外部证成
因为本案中无论是控辩双方，还是普通民众，对判决书中定罪部分即认定药故意杀人罪，基本没有争议。所以下面我将着重分析量刑的外部证成。
外部证成的对象是对内部证成所使用的各个前提的证立。这些前提可能是完全不同的。阿列克西认为他们大致上可以分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。而且他们的证立方法也不同，对某个规则的的证立，通常通过指出它符合该法秩序之有效标准；对经验前提的证立则可能要引出一整套程式，范围涵盖从经验科学的方法到合理推测的公理直至诉讼的证明负担规则；最后，那种可以称之为“法律论证”的东西，则被用于那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提之证立。
分析该裁判书量刑部分的证成，可以分为两部分：一是事实的认定和论证，也就是药家鑫的杀人行为极其严重，这是一个法律事实的认定和论证，也就是（2）经验命题的论证。二是法律规范的论证，也就是《刑法》第48条第一款（死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行），亦为（1）实在法规则的论证。关于（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提，对此阿列克西没有明确说明，只是在论证外部证成的规则和形式之前，指出“在下面的叙述中，那些既非经验命题、亦非实在法规则的前提进人（讨论）的前台。因此，在进一步讨论‘外部证成’时，其所指的应该正是对这些前提的证成。”[13]由此，我们推断，阿列克西所说的既非经验命题、亦非实在法规则的前提，就是指他在下面论述的外部证成的六组规则和形式，而这主要属于法学学术探讨的范围，在裁判文书中体现不是很明显，故本文主要分析前两种前提的证成。
其一，对于事实的认定，在药家鑫案裁判书中，主要体现在审理查明部分，纵观该判决书全文，其在审理查明部分，经查明：“
药家鑫下车查看，见张妙倒地呻吟，因担心张妙看到其车牌号后找麻烦，即拿出其背包中的一把尖刀。向张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，致张妙主动脉、上腔静脉破裂大出血当场死亡。杀人后，药家鑫驾车逃离，当行至翰林路郭南村口时，又将行人马海娜、石学鹏撞伤，西安市公安局长安分局交警大队郭杜中队接报警后，将肇事车辆扣留待处理。”从而在裁判理由部分第6项中得出：“药家鑫在开车将被害人张妙撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人看见其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩。”其中对事实如何认定，裁判书中仅仅是一句话：“上述事实，由检察机关提交，并经法庭举证、质证确认的下列证据证实。”
而我们观察裁判书全文可以发现，法院所列的证据中，大多是证明被害者张妙死亡的发生事实，而真正证明张妙的死亡和药家鑫的行为有因果联系的，仅仅是药家鑫的供述，而据《刑诉法》第46条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚；同时，对相关证据，法官并没有做出详细的分析论证。由此，该判决书在事实认定方面证据并非无可挑剔。
其二，对（1）实在法规则的论证，也就是《刑法》第48条第一款（死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行）的证成。按照阿列克西的理论，对某个规则的的证立，通常通过指出它符合该法秩序之有效标准，本身该条文属于刑法的法秩序的有效标准无可非议，关键是如何认定条文中的罪行极其严重，裁判文书结合具体案情，分别从药家鑫上诉理由的四个方面展开论述，第2、6项从是否是自首，自首对其量刑的影响角度论证；第3项是对药家鑫的辩护律师所提药家鑫的行为属于激情杀人的辩护理由是否认定论证；第4项是对药家鑫辩护律师所提药家鑫系初犯、偶犯，并建议对其从轻处罚的辩护理由，为何不予认可和不应从轻处罚论证；第5项是关于药家鑫及其父母虽愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，但附带民事诉讼原告人不接受药家鑫父母以期获得对药家鑫从轻处罚的赔偿能否从轻处罚论证。而这都涉及到对《刑法》第48条第一款与当下案件如何理解的问题，这里我们仅仅对自首再进行分析，则会发现里面又会涉及到内部证成如下结构：
大前提：《刑法》第67条【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【特别自首】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
小前提：被告人药家鑫在公安机关未对其采取任何强制措施的情况下，于作案后第四日在父母的陪同下到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
结论：其行为具备了自首的构成要件，依法属于自首：
可见，在外部证成中，又包括内部证成。当然如果进一步深入分析，对《刑法》第67条的理解，以及对药家鑫自首事实的论证，无疑乂涉及到外部证成。“在法律论辩中，内部证成和外部证成是相互联系的。夕卜部证成是将一个新的=段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的。”[14]（三）二者关系小结
通过以上对药家鑫案一审判决书的内部和外部证成的分析之后，我们再来反观阿列克西论证理论中内部证成和外部证成结构的关系：，
正如荷兰法学家伊芙琳·T.菲特丽丝对阿列克西理论的批评一样，在本案的论证中，同样出现内部证成和外部证成图式的区分之间的闲难，比如对《刑法》第48条第一款（死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行）的证成，其外部证成看上去更像是内部证立的外延图式的变体，而不是一种不同类型的证立。另从理论上看，内部证立中的语义学规则与外部证立中的法律解释规则有何区分并不清楚。正如我们对药家翕定罪部分的故意杀人的语义学规则与外部证立中的对故意杀人的解释规则如何区别，确实是阿列克西理论中模糊的地方。
通过上文对药家鑫案一审判决书的分析和思考，我们至少得出一些初步的结论：
1.国内关于内部证成和外部证成，大都处于引进介绍的层次，对内部证成与外部证成结构区分研究深度不够。
2.客观地讲，正如前文分析，阿列克西论证理论的外部证成规则与形式包括六大类，其中法律解释的规则与形式（法律）与其最普遍的形式（J.1.2）中（2）（X）（M1x→Tx）、（3）（x）（M2→M1x）...（4）（x）（Sx→Mnx）的关系存在模糊之处。而根据阿列克西的《法律论证理论》中的描述，我们似乎很难区分外部证成和内部证成的图式。正如我国台湾学者王鹏翔认为，内部证立所关心的虽然是论证的逻辑结构，但其并不只是单纯的逻辑演绎而已，内部证成要求之一是，如果案件事实的描述和法律规范的构成要件之间存在裂缝，则必须引人语意解释来加以弥补，直到对于具体事实是否该当于构成要件没有疑义为止。[15]]所以，内部证成的结构，绝非单纯的逻辑推演。而外部证成中，我们认为一个理论上的构想是将阿列克西的外部证成予以重构，这里菲特丽丝对外部证成两个层次的观点值得借鉴。在第一层次上，诸如像药家鑫案中（2）是表明明知自己的行为会发生致人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生（Ml）即是故意杀人（T）的陈述，得以提出并在外部证立的一般图式中得以重构；在第二层次上，这些陈述通过诸如语义学论述、发生学论述等解释性论述形式得到支持。该论述的第二种形式可以视为“第二顺序”的外部证立。[16]观察在内部证立的图式中，（2）（3）（4）的推理过程，第一层次的外部证立其实和内部证立有重合的地方，而第二层次证立需要外部证成的规则和形式，而其中包括解释的规则和形式。关于该问题，仍有难解之处，有待更进一步的思考，但这样一种新的观察视角可能有助于我们对内部证成和外部证成结构关系的把握。
3.如果就本文对药家鑫案的的分析来看，内部证成和外部证成并不是截然分开的两个论证，而是相互联系的：内部证成的合理性需要外部证成保障，外部证成又必然涉及到内部证成，而无论内部证成和外部证成，都需要能够被重构为逻辑上正确的过程。二者之间的联系，并非否定其区分存在的可能和意义，毕竟二者是从不同的问题出发，针对不同的对象而建构的两种论证，这样的分类，代表了法学家们追求法律论证精致和清晰的努力，而我们要做的是在这个大的框架下继续探索各个证成内部要素的结构以及两个论证之间的精细的关系。
二、药家鑫案与阿列克西法律论证理论
《法律论证理论》这本书的副标题是“作为法律证立理论的理性论辩理论”。这表明，其讨论的核心问题是通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的（可靠的、可普遍化的或者可以普遍接受的）基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森困境”。[17]那么阿列克西的法律论证理论，从一开始就面对着其自身提出的问题：一个标榜要在普遍实践论辩和法律论证领域走出“明希豪森闲境”的理论自身是否走出了“明希豪森困境”呢?对该理论的赞扬和批评的国外文章已经很多，本文转换一下解决问题的视角，即从药家鑫案为载体，结合国内的对论证理论的争辩，具体分析在药家鑫案中阿列克西理论是否引领法官走出了“明希豪森困境”，在此基础上提出自己的观点。
在药家鑫案件中，对要不要判处死刑，引发了民众广泛的关注和讨论。网上“喊杀”声铺天盖地，而药家鑫的律师提出四点上诉理由，请求对其从轻处罚。西安5位教授的《联名呼吁书：刀下留人——不仅为了救赎一个罪恶的生命》更是将要不要药家鑫死的讨论引到了风口浪尖上。“要不要判药家鑫死刑”这样一个难题无疑是检验阿列克西理论的一个好的素材，
（一）国内关于阿列克西论证理论的争辩
阿列克西以普遍实践论辩理论为基础所建立起来的理性法律论辩理论，在西方尽管饱受赞扬，但亦并非人皆赞同。那么，阿列克西法律论证理论在中国法学中的境遇又是如何呢?法律论证理论在国内总的来说，还是逐渐走热的趋势，“这无疑与上个世纪70年代兴起的‘实践哲学的回归’与论辩理论的‘显学化’波及国内有关。德国基尔大学公法学与法哲学教授罗伯特?阿列克西于1978年出版的博士论文《法律论证理论》无疑是此方面的奠基之作。经舒国滢教授（2002年）译介为中文后，迅速被奉为国内论证研究之圭臬。” [18]笔者想补充的是：论证理论在中国的趋热，可能和人们对法官作用的认识有关。随着中国法治的发展，理论的引进，人们不再单单把法官看做“司法自动售货机”，法官的行为更多被认为是具有一定自由裁量权的法官运用合理的价值评价，为具体案件作出合理的裁决，“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中。他必须充分证立该裁决以使当事人、其他法官乃至整个法律界接受。[19]
但国内学术界对阿列克西法律论证理论也绝非毫无异议：比较典型者有桑本谦教授，其在《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》（以下简称桑文）[20]中提出，阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法裁判提供有用的启示和指导，这种理论缺乏经验基础，论证也出现了自相矛盾，并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标。当法官从实在法范围内无法获得令人满意的裁判结果时，应当求助于社会科学的论证，而不是道德哲学的论证，后者无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量也只能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。而后，复旦大学两博士生卢春荣、王森波认为，桑本谦的批判中存在对阿列克西理论严重的误读，在总结批评者的意见的基础上，提出：法律论证理论在诠释学的影响下走来，但它很快转移了视线：因为诠释学打破了 “主体一客体”模式，而在法律论证理论尽管设计出复杂的规则形式，但具体的论证仍必须在法律分析的框架下进行。法律条文的含义在法律论证中，不是在过程中“产生”的，仍是在过程中“被发现的”。[21]总之，法律论证理论在具体的方法论上基本上没有形成太大的价值，而在理论上的贡献也是无法与诠释学相提并论的。阿列克西的法律论证理论最终仍然无法帮助人们寻求到“法的正当性”。
雷磊教授在《法律论证何以可能？——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》（以下简称雷文）针对桑文给予了强有力的回击。雷文针对桑文对法律论证理论的批判主要集中在以下几个方面：第一、司法的目标在于追求个案裁判的正当性——某种超越于纯粹的“合法性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的属性，原因直接源于实在法本身的缺陷，间接的还在于，司法裁判处理的是一种“价值性事实”。司法的合理性基础在于其产生的裁判约束力的正当性，而非权力的事实性。司法裁判的第二个目标是说理性，一项裁判结论的形成往往需要通过众多的个人和集团进行交谈、论辩而达成共识。第二、即使普遍实践论辩无法达成道德共识的结果，作为其特殊情形的法律论证达成共识也是可能的。第三、认为法律论证和司法论证不等同，司法论证的目标在于实现个案的正当，而不在于实现绝对的、无条件的正义，这是它的限度所在。第四、社科法学这种进路对于法学****的误解之处在于，它以为只要通过“研究问题本身的经验要素”，就可以取代法律实践中的价值判断。法学的规范性在于，它作为据以衡量人的行为的要求或者标准，具有准则性或约束力，其独特之处在于，它主张价值判断应当以“个案”为场景，以现行法、判例或者教义学为依据，同时，价值判断也必须通过理性化的形式作用于裁判过程，它必须在一定的技术、方法和程序的框架内生效。[22]也有学者在综述阿列克西法律论证的基础上，提出该理论是可接受的法律论证理论。[23]
通过以上对国内关于阿列克西论证理论的争辩的简单梳理，可以发现其争辩的焦点基本上是一个关于法学研究立场的争执，这样的一个宏大的学术问题，并非本文探讨的目标。就本文的进路而言，更关注的问题是在学者们对阿列克西法律论证理论争辩的背后，检视阿列克西的法律论证理论是否走出了“明希豪森困境”。下面，笔者提炼一些和本文主题相关的观点，为下文的探讨做铺垫。桑文对论证理论的批评，在许多地方，确实误读了阿列克西的法律论证理论=桑文认为，法律论证理论是一个司法过程的神话，客观地讲，这样一个似乎激进的观点，从经济社会学的角度来看，某种程度上也是站得住脚的。可问题是司法过程，正如本文第三部分的分析，并非一个惟效益至上的活动。“如果法庭认为一个法律决定的正确性是控制的，那么他必须在当事人、大众和法律公共体前证明其决定。如此，司法过程就和在更高级法院、法律职业体和公众面前的商谈联系起来。所有的这一切放在一起，足以使得我们将司法过程从商谈理论的层面理解。”[24]按照桑文的观点，阿列克西的理论就是一个理论的虚构，不是为了解决实际问题而是为了满足人们的心理需要发展出来的，它不具备解决实际问题的能力，有限的意义在于可以消除或者缓解人们在陷人“明希豪森闲境”时的心理恐慌=那么本文对中国司法实践中的一个具体的刑事案例的分析，无疑是对桑文的一个有力回击。
（二）建构与批判：药家鑫案与阿列克西法律论证理论
雷文已经对桑文中的观点做了强有力的批判，本文无意重复，但笔者想换一个视角对雷文做一些有益补充，即从法律论证理论的规范程序向度出发，分析论辩中的一些观点，进一步阐明阿列克西的论证理论的实践性，表明这样一种理论已经走在摆脱“明希豪森困境”的路上。“
阿列克西的法律论证理论是作为规范性程序理论提出的。其规范向度是指他提出了理性法律论证的规范，其程序向度是指法律论证被看作程序的一部分：规范性陈述的正确性论辩。”[25]尽管对这种提法，学者有不同意见，但其对阿列克西的理论界定为规范性程序的观点颇有价值，有助于我们理解阿列克西的论证理论，本文的考量即源于此。笔者从该向度出发，以下面两个方面的问题展开论证。
1.药家鑫案判决书中论证逻辑的建构。“Alexy对于实践理性的概念则立基于以康德哲学为背景之言说理论。言说理论是一种程序理论，因此言说理论中的理性概念也是程序性之概念。依照言说理论的主张，当一个规范得为某一种特定程序的结果时，此一规范即为正确。”[26]
比如本文第四部分的内部证成和外部证成的程序性的建构，这些理论在药家鑫案中，无疑都得到了很好的体现。内部证成就5个规则而言：
（J.2.1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规范。
（J.2.2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。
（J.2.3）每当对于a是否是T或者M1产生疑问时，均必须提出某个规则，对该问题作出决定。
（J.2.4）需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，即：它们完全切合有争议的案件。
（J.2.5）应尽****可能陈述逻辑的展开步骤。
外部证成的六组规则和形式分别为：（1）解释的规则和形式；（2）教义学论证的规则和形式；（3）判例适用之规则和形式；（4）普遍实践论证的规则和形式；（5）经验论证的规则和形式；（6）所谓特殊的法律论述形式。
结合药家鑫案而言，这些规则并非都在药家鑫案中体现，这也并非论证理论的期望。上述的内部证成和外部证成，在药家鑫案中有所体现，已经在本文的第四部分多有涉及，此处不再详述。我们从法律论辩和普遍实践论辩的关系这一视角，检视阿列克西法律论证理论规范性程序向度在药家鑫案中的体现，这可能也是药家鑫案中的争议所在。法官对于要不要判药家鑫死刑的论证是一个法律论证，也就是雷文中所称的“司法论证'按照阿列克西的论证理论，有完全不同种类的法律论辩，法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形，法律论辩的特性在于其受现行有效法的约束，在不同的形式中，限制的程度及种类是很不相同的，最自由的是法学的争论，限制最多的是在诉讼上的争执。在药家鑫案中，我们看到也存在着不同的法律论辩，比如有诉讼上的论辩、社会舆论的论辩、法学家的论辩，等等。无论在哪类论辩程序中，当事人各方均应提出正确性要求，即便他们主观上仅仅追求自身利益。从这个视角出发，我们发现桑义中的许多不当之处。比如桑文认为论证理论“忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标”，这恰恰表明作者对法律论证理论规范性程序向度的漠视。再比如，桑文认为阿列克西的法律论证理论只关注如何减少错判损失，而不考虑如何降低交易成本，这就使他的理论无力为衡量司法过程的正当性提供一个合用的标准，这里桑文又进一步滑向错误的深渊，法律规范是为了解决社会关系中的利益冲突，解决之道在于各方当事人利益之****化，“但如果只采取纯粹效益主义之方式，则有可能使得当事人之一会陷人极不利益之地位（如奴隶）。但康德主义下之言说理论只能接受当事人之间合乎正当性之利益****值之追求，因为任何利益分配之方式都必须透过言说之论证，而不能仅因为传统或权力。”[27]桑文中多处不当论述均可从此该向度展开批判。
总之，药家鑫案的判决书的论证和裁判文书并非复杂，但是阿列克西法律论证理论在其中还是很完整地体现了出来。这些都建构了药家鑫案判决书说理的一些最低的理性要求，从而使得说理具有事后审査的可能性。理论上，从这个向度的分析，阿列克西的法律论证理论是延续了拉伦茨等的价值法学的轨迹，向着摆脱“明希豪森闲境”的正确的方向的前行。
2.药家鑫案判决书屮裁判理由的批判。理论的建构功能固然重要，但批判功能亦不可少。观察药家鑫案一审判决书，我们发现其无论是事实认定还是法律适用，其中的论证很是粗糙、简单，尤其关于是否适用死刑，并没有展开详尽的论证步骤。可能的分析是和这个社会的同质化的程度太高有关，比如死刑的正当性问题，在中国已经形成稳定的看法，本案法官在裁判书中，就没有必要讨论这样的问题，“在一个共识性太强、没有多少争议的环境中，或在一个异议很小乃至难以听见的社会中，对法官要求的也许就只是表态，而不是理由，[28]由此，我们看到在药家鑫案以及同样类似的一些引起广泛关注的案件中，法官的裁判更多的是一个表态而非法律论证的过程。
西安5教授的联名书，其实更多的正是一种要不要废除死刑的论辩观点。而桑文认为，当法律本身成为论辩的对象时，法律辩论就从内部证成延伸到外部证成，内部证成相当于根据法律的辩论，而外部证成则大致是关于法律的辩论，当法律论辩从内部证成延伸到外部证成的时候，如果仍坚持作为辩论对象的实在法反过来还要约束辩论过程的时候，就是一种奇怪的观点=雷文认为桑文混淆了判决书的公开讨论与法庭上的司法论证这两种不同的法律论证形式。雷文的批评固然不错，但桑文更多是没有看到法律论证的程序向度以及法律论辩和普遍实践论辩的关系。阿列克西认为，理性法律论辩本身构成一个标准，对在司法裁判、发现过程和诉讼过程中所必须的限制加以衡量。在一定情景中，同其他一些限制或者根本没有限制比，这些限制将提供更大的机会，来获取某种（或许在理性条件下也才会达到的）结果。[29]在药家鑫案中，关于是否判处死刑的论辩，就体现了一种法律论证与普遍性实践论证的一种互动关系，“法学论证与普遍性实践论证的规则与形式，彼此之间形成一相互保证的共存结构，这个结构本身也可说是实践理性的一种具体展现。”[30]当然如何把握法律论辩与普遍性实践论辩的关系，是西安市中级法院，其实更是法学理论的难点。
我们看到在一审法律论辩中，关于要不要判药死刑，法院感到难以作出决定。司法论证本身是普遍实践论证的特殊情形，“普遍实践论辩的缺陷虽然在法律论辩中相当程度得到缓解，但还不可能完全得到根除。”[31]司法论证仍然依赖于普遍实践论证，也就是说，普遍实践论证构成了法律论证的基础。而西安市中级法院的做法，是在司法论证中出现争议时，希望借助普遍实践论辩达致理性结果。西安的法院向旁听人员发征询意见表，他们肯定是想听取民意，慎重处理本案。问题是，当天的旁听人员是以药家鑫的同学老师居多，不妥就不妥在要让这些二十来岁的天天跟药在同一个校园生活学习的学生来表态杀或者不杀药家鑫，这是很残忍的。这里关键是理解法律论辩特案命题的性质，“一个合格的法律论辩理论必须包含法律推理的权威的、制度性的和真实的面向，也包括法律推理的自由、随意和理想的面向。作为我考虑的主题的特案命题就是试图达到上述面向的努力。”[32]所以，就这一听取民意的做法，本身体现了普遍实践论证构成了法律论证的基础，问题是如何才能建立一种理想的商谈情景，西安的法院欠本旦
当然，以上是运用阿列克西论证理论对药家鑫案判决书的批判检视，这样一种理论的反思检视功能其实更是对法律裁决理性重构的促进，而非否定阿列克西论证理论的强大功能，由此，更加凸显阿列克西法律论证理论在实践中的意义=
三、结论
规范性程序向度也表明过程优于结论，只要分析过程是正确的，就必须接受结论，无论从感情上是否接受，这样就在一定程度上摆脱“明希豪森困境”的路上迈出了坚实的一步。对于阿列克西法律论证理论，我们也不能过于苛刻。其本人也认为：“法律职业人尽管能够在其所拥有的专业领域内对于实现理性和正义有所作为，但他们不可以孤立地来实现之。这样做必须以合理、公正的社会秩序为前提条件”[33]关于阿列克西理论是否引领法官走出了“明希豪森困境”的问题，其实该问题可以从两个层次分析，如果从哲学的角度而言，任何理论都不是最后的真理，何况“明希豪森困境”具有很强的普遍性；如果从法律论证本身的角度而言，其并非追求绝对的确定性，“法律论辩是一个特案情形，因为在法律商谈过程中的‘正确性诉求’不同于普遍实践商谈。前者并不关心何为绝对正确的，而关注于在一定的框架下和在一个普遍有效的法秩序下的正确。”[34]如果我们限定司法论辩的理性，“法官必须做的是追求‘法律的正义’，而非纯粹的、抽象的正义。”[35]如此，我们的法官或许有可能走出“明希豪森困境”。“在这个愈来愈‘缺乏根据的时代’，法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学（尤其是抽象法学理论）的重振旗鼓带来了一线希望。”[36]
【注释】：
[1]参见王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》，《法律方法》2009年第1期。
[2]同上注。
[3][荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理一司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第121页。
[4][德]罗伯特·阿列克西：《法理性商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第5页。
[5]参见陕西省西安市中级人民法院刑事附带民事判决书(2011)西刑一初字第68号文中涉及药家鑫案的事实和理由的分析材料均出自本判决书。
[6]“在该形式中，“x”是有关自然人和法人域的个体变项，“a”代表着个体常项(常量)，例如某个专有名称;“T”是任一复合的谓词，它将规范(U的事实前提概述为人(格)的属性;“R”也同样代表着任一复合的谓词，它所表达的是(规范)所涉主体必须做什么”参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第275页。
[7]同上注，第276页。
[8]Robert Alexy , on Balancing and Subsumption - A structural Comparison, in Ratio Juris, Vol.16,No.4,2003,P.34.
[9]同前注[1]，王夏昊文。
[10]同前注[8]，Robert Alexy书，第435页。
[11]郑永流：《法律判决形成的模式一在事实与规范之间的顾盼》，栽成源等：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第207页。
[12]同前注[8]，Robert Alexy 书，第434页。
[13]同前注[4]，罗伯特·阿列克西书，第286页。
[14]徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第226页.
[15]参见王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》，《成大法学》第9期。
[16]同前注[3]，伊芙琳.T.菲特丽丝书，第121页。
[17]参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”（代译序）》，同前注[6]，罗伯特·阿列克西书，第7页。
[18]雷磊：《法律论证何以可能?——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》，《政法论坛》2008年第4期。
[19]同前注[3]，伊芙琳·T.菲特丽丝书，第1页。
[20]参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，《中国法学》2007年第3期。
[21]参见卢春荣、王森波：《阿列克西法律论证理论述评》，《当代法学论坛》2010年第1辑。
[22]同前注[18]，雷磊文。
[23]参见赵玉增：《可接受的法律论证理论》，《法律方法》2004年第1期。
[24]Robert Alexy， The Special Case Thesis， in Ratio Juris， vol.l2， No.4， December 1999， P.377.文中的“legal public”，笔者不甚清楚，暂且直译为“法律公共体”。
[25]同前注[3]，伊芙琳.T.菲特丽丝书，第121页。
[26]颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第206页。
[27]同前注[26]，颜厥安书，第210页。
[28]苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。
[29]同前注[6]，罗伯特·阿列克西书，第362页：
[30]同前注[26]，颜厥安书，第168页。
[31]同前注[6]，罗伯特?阿列克西书，第359页。
[32]同前注[24]，Robert Alexy文，第375页。
[33]同前注[6]，罗伯特·阿列克西书，第362页。
[34]同前注[24]，Robert Alexy文，第375页。
[35]Neil Macmick， Legal Reasoning and Legal Theory ， Oxford University Press， 1978，P.73.
[36]舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，《浙江社会科学》2004年第5期。