中国新闻出版报：民间文学艺术法律保护的探索与求证
---来自“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会的报道
民间文学艺术表达又称为传统文化表现形式（简称TCEs/EoF），在我国《著作权法》中被限定为民间文学和艺术作品，是重要的非物质文化遗产类型。《著作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，表明了国家运用著作权法保护民间传统文化的立场和原则。世界各国对民间文学艺术是否进行保护、如何保护、怎样保护等问题均存在分歧和争议。2007年4月21日至22日，教育部人文社会科学重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地————中南财经政法大学知识产权研究中心承办的“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在武汉隆重召开。本次会议邀请到来自德国、美国、英国、日本、韩国、印度、泰国和中国的100余名境内外知名专家与会，旨在交流各国学者关于非物质文化遗产保护的研究成果，表达社会各界对文化多样性问题的普遍关注，从而为推进知识产权国际保护制度改革提供思想资料。会议上，许多学者的论文、发言和观点涉及到民间文学艺术法律保护，并且取得了丰硕的研究成果。
2007年4月21日至22日，由湖北省保护知识产权工作领导小组和中南财经政法大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地、国家保护知识产权工作研究基地————中南财经政法大学知识产权研究中心承办的“2007年湖北省保护知识产权宣传周开幕式暨非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在武汉举行。这是该中心自2004年以来连续举办的第五次知识产权国际研讨会。在为其期两天的研讨会上，代表们就非物质文化遗产保护与知识产权问题做了深入的探讨。这次会议为各国学者交流有关非物质文化遗产保护的最新成果搭建了一个平台，为推进知识产权国际保护制度改革提供意见建议。在发言、评点、提交的论文或者主持会议中，与会者围绕论坛的主题或就前沿领域进行了高屋建瓴的分析，阐述了自己最新的研究新得，并达成了许多重要共识。而许多和学者在论文、发言和点评中涉及的保护民间文学艺术中的几个问题，引起了与会专家的思考。
表达的范畴界定
国家版权局版权司许超副司长在发言中首先探讨了非物质文化遗产与民间文学艺术作品著作权保护的问题。他认为，文化遗产覆盖两个方面，亦即如何保存延续非物质文化遗产以及如何防止对文化遗产的不正当利用。民间文学艺术著作权保护主要涉及到非物质文化遗产保护的第二个层面，也就是如何以立法的形式保护权利人的正当利益，或者如何防止不当利用民间文学艺术情况的发生。围绕这一基本前提，学者们分析了民间文学艺术表达的概念、范围和特征。
许多学者注意到，传统文化表现形式包括有形的和无形的能反映某一社区的文化和社会特征以及文化遗产特性的表现形式，包括：（1）言语表现形式，例如：故事、史诗、传说、诗歌、谜语和其他叙述，文字、标志、名称和符号；（2）音乐表现形式，如歌曲和器乐；（3）行动表现形式，如舞蹈、游戏、典礼、仪式和其他表演，而无论其是否已浓缩为某种物质形式；以及（4）有形表现形式，如艺术品，尤其是素描、设计、油画（包括人体画（body-painting））、雕刻、雕塑、陶艺、镶嵌、木工、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织、玻璃器皿、制毯、服饰、手工艺、乐器和建筑形式。由此学者们分析了民间文学艺术表达与非物质文化遗产、传统知识的关系。
也有学者指出，民间文学艺术表达被归类在传统知识的子系统；传统知识又被归类于文化遗产的子系统 ；原住民族知识则被归类为原住民族拥有的传统知识；此外，由于原住民族也有自身之民间文学艺术表达，因此两子系统间亦有交集。广泛的经验表明，传统文化表现形式的知识产权保护提出了一些有关文化政策的具体问题，而且不同于技术的传统知识，它涉及最接近那些作为版权和相关权利系统基础的法律含义。
会议中学者们就民间文学艺术表达以及非物质文化遗产所具有的特征进行了分析，主要包括：（1）表现形式的多样性；（2）流传方式的多样性；（3）创作主体的不确定性：某些通过家族或群体传承的形式可以追溯某一特定创造个体，更多时候是在一群人中世代流传下来，很难考证具体的作者，因而其主体具有不确定性，可能是某一个体的创造，也可能是群体智慧的结晶。（4）传承性；也就是说，它是动态的，其内容会随着时间的推移、社会的进步而发生变化，有的可能发展，有的可能消亡，使人们很难判断其发展或消亡是否合理。（5）无形性，即非物质文化遗产是人们在长期的生产实践活动中创造的、不占有任何物理空间但却能够被人的感觉所感知的一种文化表达形式。（6）实践性；（7）开放性。
法律保护的理论基础
在谈到民间文学艺术表达法律保护的理论基础问题时，与会学者充分关注到非物质文化遗产保护的理论价值和实践意义，认为保护非物质文化遗产，实际上就是强调人的历史性与社会性，强调每个国家和民族的个性和特殊性。特别是发展中国家的创新能力较发达国家相对薄弱，而发达国家在技术上处于领先水平，其具有利用非物质文化遗产再创新的优势。这些创新成果的基础是发展中国家的传统知识和民间文化，利用者并没有给予来源地以任何利益分享。但是有学者也特别提到对此不应过于夸大，实际上，文化遗产保护的保护对象为文化遗产或者文化表达多样性，其宏观目标是保护传统文化的生命力，而非确立某些法律主体对文化遗产的垄断，微观目标是强化人类对自己文化的认同感与自豪感，鼓励他们积极主动地传承自己的文化，而非保护穷人致富。
2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》与《世界遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》为国际社会保护文化多样性提供了一个有力的行动框架。有学者详细分析了该公约所聚焦的基本视野，包括：（1）文化多样性与国家文化主权，即文化多样性的保护与发展实质上是一个国家特殊的文化主权形态。文化多样性与文化主权有着内在的联系。（2）文化多样性与文化权利，亦即人权和基本自由是《文化多样性公约》提出的一个核心法律问题，是关于保护文化表现形式多样性这一国际文件框架得以形成的基础。（3）文化多样性与知识产权。也就是说，知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义，《文化多样性公约》是对《知识产权协定》一个有益的补充。学者分析，根据相关国际公约和一些国家的做法，文化多样性的保护措施主要有：（1）有形文化财产的物理保护和无形文化财产的固化保护。（2）对文化身份认证权利的保护和对文化表达形式选择自由的保护。（3）对传统文化生存和加强之权利的保护。
鉴于此，有学者论及文化多样性与知识产权保护的密切联系，认为适度的知识产权保护会促进文化多样性的形成，片面的知识产权保护则会破坏文化多样性。而所谓适度的知识产权保护，是指知识产权在保护时应当强调个人利益和社会利益的平衡，知识产权的保护水平应当与国家的经济、文化和科技的发展水平相适应，知识产权保护应当顾及发展中国家的利益。
为此，存在着知识产权与文化权利的价值目标取向及其权利之间冲突的协调。一方面，传统知识产权制度的法律理念存在调整必要。另一方面，基于传统文化表达的特性与价值，其法律保护的政策目标应包括三个方面：承认价值与增进尊重、有利于保持文化的多样性以及促进文化的交流与创新。有的学者甚至提出，“如果各国斟酌权衡觉得必须给予传统知识或传统文化财产权或其它方式保护，实在可以不受现行知识产权法理论原则的拘束，自行发展创设全新的法理。”
法律保护的制度建构
虽然民间文学艺术等非物质文化遗产的保护已经列入日程，并且不乏成功实践，但是依然面临着诸多挑战。来自实务部门的领导和负责人在会议上提出了将讨论引向深入的角度和层面。第十届全国政协委员、国家知识产权战略制定工作顾问、国家知识产权局前局长王景川教授指出，非物质文化遗产保护具有很高的挑战性、前瞻性，也有很大的艰巨性，从知识产权而言，非物质文化遗产的保护和传统的知识产权保护存在巨大的差异，这就意味着，现有知识产权制度要进行改革；知识产权的保护应体现公平和正义的原则，兼顾各个不同国家的利益，兼顾权利人和消费者的利益，处理好保护和发展的关系。国务院法制办教科文司张建华司长认为，非物质文化遗产保护的以下问题迫切需要研究解决：一是非物质文化遗产立法是否需要认定，其标准是什么；二是非物质文化遗产权利的行使问题；三是非物质文化遗产权利人享有什么权利；四是非权利人商业性利用非物质文化遗产的问题；五是非物质文化遗产保护手段问题。
许超副司长重点阐述了如何防止民间文艺的不当利用。对民间文学艺术的立法有两种模式：一种是以著作权法保护，一种是以特殊立法保护，具体哪一种模式更为妥当值得进一步研究。在相应的法律关系架构上，包括许可人的界定、权利的范围、记录人即复制人、民间文艺持有人的权利限制等，均需要进一步研究和讨论。学者们对此也进行了研究和回应。
与会者分析了传统文化表现形式知识产权保护的可能路径，设计了有关的制度内容，包括：（1）权利主体。关于传统文化表现形式的权利主体，存在着广泛的争论。有学者主张传统文化表现形式的受益人包括：社区、传承人、收集整理人和特定情形下的国家。（2）权利内容。有学者根据TCEs实质条款第三条总结认为，IGC对TCEs分为三类加以保护，第一类是具有特殊文化和精神价值或重要性并根据第七条的规定已经注册或通知的TCEs，第二类是未经注册或通知的其他TCEs，第三类是秘密的TCEs。其中，IGC对第一类TCEs设定了高于第二类TCEs的保护标准。后者属于公有领域，人们可以相对自由地使用和进行文化交流并可以获得基于这类TCEs的派生作品所产生的知识产权，但进行以盈利为目的的使用和利用时，必须分享利益。学者指出，由于民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，因此特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。
非物质文化遗产的传承、文化多样性的守望，理应成为全人类普遍的意愿和全世界共同关心的事项。诚如本次会议倡议形成的《非物质文化遗产保护与知识产权武汉宣言》所云：“知识产权制度在非物质文化遗产的保护中发挥着重要的作用，但非物质文化遗产保护也对现行的知识产权制度提出了巨大挑战。”因此，“各国应当通过完善知识产权等相关法律制度来保护非物质文化遗产，并在资金投入、技术手段、社会宣传和人才培养等方面采取确实有效的措施，建立起完善的非物质文化遗产保护体系。”而民间文学艺术表达的保护，无疑又是其间最重要的组成部分之一。
法律保护的模式选择
国家版权局版权管理司副司长许超副在发言中对我国民间文学艺术保护的立法情况进行了介绍，并对我国民间文学艺术表达保护的立法模式变迁进行了分析。他认为，1997年国家版权局与文化部就起草了保护民间文学艺术作品的草案，但由于种种原因迟迟未能公布。现在又根据理论上和实践上的最新发展，国家版权局正在考虑根据IGC最新成果，利用我国现有法律结构，起草有关保护规定。
因循现有的国家立法，学者们梳理了民间文学艺术表达保护的基本思路和基本模式。主要包括：第一，综合保护机制。采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入的结合。第二，民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护；第三，行政保护。包括设立民间文学艺术表达保护中心、公布民间文学艺术表达名录、建立民间文学艺术表达数据库、确定民间艺人名单等；第四，建立新的法律制度——特别保护机制，为民间文学艺术表达的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护，或者对知识产权制度进行改造、完善和扩张。
与会学者充分关注到传统文化表现形式国际保护的最新动态，特别是分析了2006年11月知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（简称IGC）在传统文化表达形式保护上的最新成果――《保护TCEs/Eof政策目标与核心原则修订稿》。有学者认为，IGC在探讨保护政策、知识产权制度与传统文化从业者和管理者之间实际联系等方面，均取得实质性进展。特别是其间的十四条知识保护实体条款，是国际社会二三十年来为保护传统知识而不断奋斗取得的重大成果。同时，实体条款也存在若干不足，如在保护客体上遗漏传统名号、在权利设计上对传统知识不确定排他权的立法技术策略等。为了推出更好的传统知识保护国际准则，WIPO-IGC应放弃不对传统知识授予排他性财产权的指导思想，以事先知情同意权和反不合理使用权（包括反不正当竞争）为支点设计传统知识保护制度。
从地方保护条例的角度，学者介绍并分析了我国云南和贵州两省在民间文学艺术保护方面的探索和取得的成绩。有学者分析了贵州省在运用多种保护机制构架尝试建立传统知识立法的实践。该地方条例由总则、权利的设定、利用和开发、权利的保护以及侵权的责任组成。其中争论的焦点包括：保护的限度、特别权利设置、保护的边界、非物质文化遗产与传统知识等。还有学者在论文中介绍了2000年《云南民族民间文化保护条例》的有关内容。
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研讨会上，来自不同国家和地区的100多名专家，就非物质文化遗产保护、文化多样性和知识产权等问题达成了共识，并发表了《非物质文化遗产保护武汉宣言》。
武汉宣言摘要
宣言中指出：．非物质文化遗产是人类文明的重要组成部分。它是人类文化多样性的重要体现，也是促进人类社会可持续发展的重要保证。2．非物质文化遗产保护正面临着严峻的挑战。经济发展与非物质文化遗产保护之间的关系没有得到合理的界定，大量的非物质文化遗产正在被遗忘、破坏乃至消亡，许多非物质文化遗产的开发和利用陷入商业化的误区。3．保护非物质文化遗产应该是全人类普遍的意愿和共同关心的事项。国际社会为推动非物质文化遗产的保护已经作了大量的工作，但某些国家尤其是发展中国家非物质文化遗产的利益还没有得到国际社会的普遍重视和有效保护。4．知识产权制度在非物质文化遗产的保护中发挥着重要的作用，但非物质文化遗产保护也对现行的知识产权制度提出了巨大挑战。
与会专家通过“武汉宣言”建议，必须正确处理经济发展与非物质文化遗产保护之间的关系，间快对非物质文化遗产的确认、抢救、保存、整理和研究，并对其进行合理的开发和利用。必须加强非物质文化遗产保护领域中的国际交流和合作，世界各国应当承认保护非物质文化遗产符合人类的整体利益，并保证就此问题展开双边、地区性和全球性的合作，以促进非物质文化遗产保护国际关系的协调发展。呼吁各国通过完善知识产权等相关法律制度来保护非物质文化遗产，并在资金投入、技术手段、社会宣传等方面采取确实有效的措施，建立起完善的非物质文化遗产保护体系。
中共湖北省委常委、湖北省人民政府常务副省长周坚卫，第十届全国政协委员、国家知识产权局原局长王景川，国务院法制办教科文司司长张建华，国家版权局版权管理司副司长许超，湖北省商务厅厅长尹汉宁，中南财经政法大学校长、知识产权研究中心主任吴汉东教授等，以及来自德国、美国、英国、日本、韩国、印度、泰国和中国的100余人境内外知名专家参加了这次会议。