著作权，也称版权或作者权，是自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的财产权利和人身权利之总称[1]。著作权制度是技术与理念联姻的必然结晶。技术为父，理念为母；技术播下的是种子，理念孕育才是结果。最早的版权法被称为“印刷之子”，是非常确切的。在其近300年的演进史程上，印刷版权、模拟版权和数字版权三个表现形态[2]，可以形象地概括为“技术与理念”孕育的三姐妹。曾经有人感叹：中国毕升发明的活字印刷术比德国古腾堡(Gutenberg)的印刷术早四百多年，但为什么著作权制度不是诞生在中国？造成这种现象的原因可能是多方面的，但主要是当时的中国尚缺乏一种“私权理念”。先进的科学技术自己不能产生相应的权利，更不能产生相应的法律制度。反之亦然。

 

    印刷术与私权理念相结合，便诞生了版权法。自此后，版权与技术的关系越来越亲密。另一方面，技术的发展不仅丰富了作品的创作形式（摄影术、静电复印术、录音录像技术等），更重要的是扩展了作品的利用、传播方式。例如，卫星覆盖面大，可以将作品传送到世界各地。以新的手段传播作品，发展到令人无法想象的程度。复制设备的质量不断改善，价格日益低廉，使作品的使用无法控制。家用音像录播设备为普通百姓欣赏音乐、陶冶情操提供便利的同时，也为作品海盗者大批翻录用于商业目的的音像制品创造的条件[3]。

 

    模拟版权时期，录音机、录像机、静电复印机、照相机等设备是人们用以复制作品的先进工具。运用这样的设备复制作品，虽然方便快捷，也有一定的逼真度，但随着转录、转印次数的增加，其可视、可听效果将会逐渐衰退，以致从技术层面对海盗行为有一定的限制。自上个世纪90年代初开始，数字技术的发明与广泛应用，标志着数字版权时代的到来。这一时代的显著特征是：比特（Bits），作为“信息的DNA”，正迅速取代原子（Atom）而成为人类社会的基本要素[4]。一切作品都可以通过某种电子设备将其转化为以0和1组成的一组代码或符号形式，使得人们不仅可以更加逼真地复制、传播和视听作品，而且可以让人们永久保存作品。

 

    对著作权人而言，以比特形式存在的作品，虽然能够使其获得更多的权利，如数字化权、网络信息传播权等，但却给著作权人带来了麻烦，使之更加难以对作品的利用加以控制[5]。为了切实保护数字时代著作权人的利益，世界知识产权组织(WIPO)于1996年同时缔结了两个条约：《WIPO版权条约》和《WIPO表演与唱片条约》。它们被称为数字时代版权保护范本的国际公约，都规定了著作权人和邻接权人享有采用技术措施保护其合法利益的权利（技术保护措施），以及禁止他人规避权利管理信息的权利（权利管理信息）[6]。为了履行这两个条约规定的义务，美国制订了《1998数字千年版权法》,对技术保护措施和权利管理信息作了详细规定。我国于2001年10月27日通过并颁布实施的《著作权法》修正案第40条第（六）和（七）项对此也作了明确规定，即“未经著作权或与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者规避权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为人应承担相应的民事责任、行政责任或者刑事责任，但“法律、行政法规另有规定的除外。”“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”行为人应当承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任，但“法律、行政法规另有规定的除外。”

 

    模拟技术和数字技术的进步为传播作品创造了新的机会，同时也为消费者接收和享受作品提供了新的途径。然而，这种进步也对知识产权保护提出了严峻的挑战：（1）新技术使人们对作品的复制变得极其容易和便宜；（2）制作的复制品（不论是依据作品的原件还是复制件）非常完美、逼真；以及（3）通过因特网，世界上任何地方的人们都能非常便捷、快速地将作品传递给用户。在这样的环境下如何有效地保护作品著作权就成了一个必须妥善解决的问题。在当今社会，这种挑战更甚，因为每一个用户不再只是接收作品，而且能够向他人发送并再传播作品。更为复杂的是版权作品在家电、计算机、卫星和全球网络（如因特网）环境下传播的事实给著作权保护带来了挑战。

 

    现在，立法者、著作权人、家电制造商以及电脑（硬件和软件）开发商正在千方百计地迎接这种挑战，有些问题已经很明晰了。首先，单纯的技术和法律措施都不可能给出满意的答案；其次，版权保护技术和架构的开发与实施需要著作权人、家电制造商、电脑业者以及其他相关行业的合作，并各自做出适当让步；第三，版权保护必须解决两个关键问题：一是如何解决家电中使用作品的问题（如单放机、录制设备或者电脑）；二是如何对待家电传输作品的问题（如从机顶盒到电视机，再到录制设备）以及无线和有线网络上的传输（如因特网）。第四，实施版权保护措施必须考虑人们的合理消费期望和成本；第五，版权保护技术和架构要依靠技术改造，同时还要依靠标志着计算机和因特网发展的速度和开发程度。对作品给予恰到好处的保护既难以做到，又十分复杂；同样地，这些问题的解决方案决不是唾手可得的，也不可能是单方面的[7]。

 

   人们在构建知识产权保护体系方面所付出的努力已经证明，要做到这一点必须三位一体。第一是开发技术保护措施(Technical protection measures)，并且在合理的条件下利用这样的措施；第二是制订支持版权保护措施的法律，禁止规避这种版权保护技术措施的行为；第三是多行业联合谈判，发放技术保护措施许可证，被许可人能够合法地接触到受版权保护的作品，但应当遵守相应的规则，履行相应的义务。

 

    新技术要求新理念。现在，如果人们仍然拘泥于传统的著作权信条，现代作者或者著作权人的利益就会成为画饼。因此，创设新的著作权保护措施，协调著作权人、产品制造商和公众之间的利益关系，是各国必须严肃对待的选择。面对当今时代的新技术，需要更加开放的理念：著作权是有限的，但同时也是发展的。

 

 

    对作品的创作者和著作权人而言，实践已经证明了快速发展的技术是一柄双刃剑：一方面，它们为作者创作出新型、高品质的作品提供了更加丰富多彩的手段和工具；另一方面，它们又为他人的非法复制、传播和剽窃作品创造了条件。这样的困境并非始于现在，早在活字印刷术发明并应用于实践时就开始了，只不过是当今时代表现得更加突出而已。当今时代的新技术主要有：

 

    1.数字复制[8](Digital Copying)。模拟复制[9]方式所制造的视听作品之复制品其质量无法与原版相比，而且是一代不如一代[10]，因此，如果谁将其采用模拟复制方式制作的作品复制品赠送给朋友，因无法与原版作品媲美，还觉得不好意思。因此，模拟技术本身使大批量的非法复制行为受到了一定程度的限制，也就是说模拟复制技术是版权保护的一道天然屏障。然而，数字复制技术是对原版作品从字节到字节的复制，这就使得采用数字复制技术非法制作的复制品与原版作品几无二致，即使是通过无数中间版本转制的复制品，也与原版无差异[11]。数字复制技术在复制作品时，不仅速度快而且质量高，几乎没有损失。因此，数字复制技术是版权保护的更加危险敌人。此外，模拟符号能够非常容易地转变为数字信号，而且传输速度很快的特点，更加加剧了版权保护难度。

 

    2.压缩技术(Compression)。当视听作品被转换为全分辨率的数字形式时，视听作品的容量就非常巨大。在数字压缩技术发明前，需要非常大的带宽和花费很长的时间才能通过因特网将视听作品传输出去。压缩技术（如用于图像的MPEG-2技术和用于音乐的MP-3技术）完全改变了这种状况。现在的某些压缩技术能够制造全保真的“复制品”，且不到原版数字规模的四分之一。这意味着只需花原版传输时间的四分之一时间就能将这种复制品传输出去。人们预计新的压缩技术能够将原版视听作品无损耗地压缩到原版的二十分之一大小。更重要的是有些压缩技术能够使复制品比原版稍微损失一点。这样的复制技术，尽管不是对原版作品的全真复制，但其具有的一点瑕疵并不影响人们的视听。现在，通过压缩技术制作的复制品，与原版作品相比，充其量损失2%，而将来的压缩技术将使其损失控制到0.5%。这样先进的压缩技术将意味着，在不久的将来，人们通过网络（如因特网）传输全长、高保真的视听作品将是极其容易、快捷和方便的事情。

 

    3.带宽(Bandwidth)。带宽的增加使人们传送的数据越来越多，速度越来越快，容量越来越大。用户借助有线Modem[12]和高速DSL[13]电话线即可上网，而且其传送速度比普通的56K－Baud电话线的传输速度大约要快9倍。有人预计，带宽容量最终会增加到比现在这种普通Modem的传输速度要快几百倍。人们利用宽带能够在较短的时间以较低的成本高质量地传送作品。

 

    ４.网络(Networking）。现在，上线触网的人越来越多，这些人已经历了从外界到家庭和从家庭到外界两个方面的连接过程。随着用户对交互连接方式要求的增加，家用上网设备（如个人电脑、电视机、录制设备和音乐用品）也快速增加。这使得用户既能在家里接收作品，又能在家电上传送作品，还能在家中的各种设备之间移转作品（如从个人电脑将作品传送到数字录制设备）。这样的网络为非专业人员制作、传送多份高质量的视听作品复制品提供了便利。实际上，每个上网用户都是作品的非法再版商和报刊发行商。

 

    上述各种技术进步意味着对知识产品的盗版不再需要使用昂贵的复制设备和现实的销售管道（如马路市场、地下交易场所、狭街小巷和零售摊点等）来制作、销售这种非法复制品了。现在每个用户只需花万把块钱购买一套家用设备便可大量地制作、销售高质量的非法复制品。

 

 

    “机器的答案在机器中”（The answer to machine is in the machine），是Charles Clark 新造的一句话[14]。这句话经常在政策论坛上重复使用。实际上，人们已经研究出了多种多样的用于保护作品的技术措施(Technical Measures)。前面介绍的那些数字技术和模拟技术使得人们对现代版权保护的状况十分担心，因此，已有的技术措施和正在研究的技术措施都是为此服务的。仅有版权保护措施并不能解决现在的问题，其理由是：

 

    首先，不论技术保护措施多么完备，对无孔不入的黑客（Hackers）[15]而言，都是不堪一击的，尤其是因为计算机的硬件和软件的处理能力始终处于迅猛发展的势头上。所以，必须采取合法的安全保护措施来阻止对版权保护措施的规避[16]。进一步讲，现实问题使人们对版权作品和播放设备(Playback devices)加强技术保护措施的做法受到了限制。因此，技术保护措施不能完全阻止某些个人或者组织实施盗版行为。事实上，技术保护措施[17]主要是用来防君子的，即真正尊重作者权利的那些人，技术保护措施可以避免这些人实施侵犯版权的行为。

 

    第二，著作权人允许公众观看、接听和阅读其作品来获得报酬，实现其作品的价值。一般情况下，作品的创作者总是希望人们来欣赏其作品，投资者也和创作者一样，以广大的观众、听众和读者为衣食父母，以此来决定作品的创作和发行。具有创造性的作品不同于黄金，没有固定的价格，价值连城。因此，一定要采用版权技术保护措施，才不至于妨碍作品通过合法方式发行、传送给公众。这极大地增加了版权技术保护措施开发、利用的复杂性。这意味着，从实用角度看，版权技术保护措施不可能是单方面的事情。录音制品和视听作品只能借助电视机、CD播放器、盒式录放机、个人电脑等收放设备欣赏。著作权人采用版权保护措施而导致收放设备无法接收或播放该作品；同样的道理，如果一切接收、播放和录制设备都不能识别、回应技术保护措施，而只是忽略的话，那么著作权人就不能实现其采用技术保护措施来保护作品的目的。因此，版权保护措施必须是双方面的事情，也就是说，著作权人采取的版权保护措施应当与消费者使用的播放设备和计算机所具有的功能相一致，而且这些设备对著作权人采取的保护措施能够识别和回应。这种需要双方协商配合的情形表明，解决版权保护技术的问题不仅仅是技术改造，而且需要著作权人与播放设备、计算机产品的制造商签订高水平的协议并认真履行之。要做到这一点，只有依靠法律或者依靠各行业间的协议，因为它需要某些收放设备能够识别和回应特殊的版权保护技术。

 

    第三，因为现有的录音制品播放设备所具有的功能不能与版权保护技术措施相适应，严重地限制了技术保护措施的实施。例如，CD上的音乐不能被加密。如果音像公司要将CD上的音乐加密，那么消费者现在拥有的播放设备就不能播放这样的CD上的音乐。只有在引进新的格式或者传输系统（如DVD或者数字广播）后，才是实施版权技术保护措施的理想时间。

 

    第四，已经上市的未加版权保护措施的版权作品，不可能再回过头去给它们加上版权保护技术。但是，这些已经采用版权保护技术的作品借助先进的复制和传输技术就相当容易控制。在这种情况下，消费者能够将CD上的音乐转录到空白磁盘上或者将它们上载到因特网上。很显然，这样的做法违反了版权与相关权法。然而，这一点是通过技术能够解决的特殊问题。

 

    除了上述限制外，技术保护措施也不是在任何情况下都能实施的，也不可能适用于任何格式的作品。因此，加强实施版权法和相关权法，积极进行法律救济，仍然是必不可少的。电子商务全球商业对话组织[18]近来也承认这种紧迫性。1999年9月， 电子商务全球对话组织在巴黎就知识产权保护提出了一些基本原则和共同一致的意见，紧急呼吁“版权法的实施问题一旦解决，电子商务就能发挥其最大潜能。”该组织要求：⑴不论哪个国家发生版权侵权行为，政府都会为著作权人提供最有效、最便利的保护方式；⑵为了取得理想的实施效果，打击版权侵权行为，每个国家都要积极改进司法程序、救济措施和版权侵权的归责原则；以及⑶通过教育使用者认识版权保护的重要意义，遵守版权法，有利于推动人们的创作积极性，从而提高广大市民、工商业者和教育机构的版权意识。

 

    人们已经意识到，单纯的技术并不能彻底解决保护作品在新的环境下免受大规模复制和销售的厄运。实施版权保护措施的一些难题也已经找到了。这些局限性表明，必须采取特殊的法律安全保护，才能支持版权保护技术。

 

 

    版权保护技术要求适当的立法和法律支撑：一是保证技术保护措施受到人们的尊重；二是阻止当事人规避这样的保护措施，这是侵犯著作权人权利的行为。《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》都肯定了这种紧迫性。《WIPO版权条约》第11条规定：“缔约方应当提供适当的法律保护和有效的法律救济措施，阻止他人规避作者根据WIPO的两个条约和伯尔尼公约的授权而采取的技术保护措施，反对他人未经作者授权而擅自实施受法律保护的版权。”《WIPO表演和唱片条约》也作了类似的规定。

 

    当WIPO条约普遍禁止规避技术保护措施时，人们便开始争论这种普遍禁止原则如何才能在国内法上加以实施。这种讨论主要集中在以下三个问题：（1）这种禁止是否应当扩大展到播放设备，也扩展到行为；（2）是否要求设备与特殊保护措施相一致；以及（3）这样的规避禁止有哪些例外。作者相信，关于实施WIPO两个条约规定的反规避条款(Anti-circumvention provisions)，美国颁布的《1998数字千年版权法》[19](DMCA)以适当的方式解决了这三个问题。本文并不打算在此详述DMCA，但是，在讨论这个问题时，我们将引用DMCA中的概念和解决方案，而且还会对有效、均衡的反规避法的基本要素发表自己的观点。

 

（一）行为与播放设备

 

    WIPO的两个条约并没有明确规定反规避条款既能适用于对技术保护措施的规避行为，也能适用于专用于制作、销售已规避了保护技术之作品的设备和服务。有几个方面的理由认为“仅适用于行为”[20]的理解是欠充分的。一般情况下，规避行为(Circumvention conduct)不是公开的，行为人总是躲在家里或者工作室偷偷地进行，但是这种行为的结果（如破解了版权保护技术的软件应用程序）则是公开的；对技术保护系统进行解密的行为常常也是秘密的。对私人所进行的规避行为采取系统监控办法既难以行得通，又不能产生理想的效果[21]。任何情况下，大多数人是不会自己劳神费力地去解开版权保护措施的。但是，如果人们能够合法地购买（或者免费接受）可解除这种技术措施的播放设备或者服务，那么要维护这种技术保护措施的完整性，充分实现其目的，就变得更加困难了。这并不是一个什么新概念，例如许多国家明令禁止未经合法授权或者付费，不得制造、销售或者传播用于解密(Decrypt)和接收有条件的卫星通道或者有线电视广播的“金卡”(Smart Cards)或者黑匣子(Black Boxes)。因此，为了对技术措施的规避提供有效的救济措施，法律就得明确规定禁止以规避保护措施为目的而生产、销售播放设备和产品。

 

    电子商务全球对话组织也建议，实施WIPO两个条约的国内法应当“禁止采取行为和设备来进行的具有危害性的规避，同时，为了保持权利所有人与使用者之间整体利益的均衡，还应当规定适当的例外。”[22]

 

    当有效的反规避法需适用于播放设备和服务时，要明确界定禁止使用之对象的范围并不是一件容易的事。最极端的情况相对好办一些，例如，仅用于非法破解电视信号密码（也就是规避加密控制措施）或者剥离版权保护措施的“黑匣子”，显然是非法装置。另一个极端的例子是：通用个人电脑有时被黑客用来破解软件上使用的版权保护措施，尽管如此，但该电脑本身并不是被禁止使用的对象。其理由是：一般情况下，通用个人电脑的主要使用目的是合法的，其基本功能也是合法的。问题的关键在于：在这两个极端之间的情况怎么认定。

 

    如果将计时器与上述的“黑匣子”结合在一起做成一种装置，这样的装置合法吗？通过观察可以发现，这种装置上的计时器只是其中的一部分。从形式上看，这一部分是合法的，但是该装置的另一部分即黑匣子是非法的，因此，其实质是以合法的部分掩盖非法的部分，并不能使其就成完全合法的装置。绝大多数人都同意这个结论。当然也有少数人认为，既可以用于播放模拟图像又可用于规避版权保护标记的电脑为什么是合法设备呢？这种误解就是问题的关键所在。美国《1998数字千年版权法》在这个疑难问题上找到了适当的平衡点。它创立了三个可选择的标准，用以判断哪些可以用于规避版权保护标记的设备或者服务是应当被禁止的。它进一步规定，这些标准除了可以适用于整体的设备或服务外，还可适用于该设备或服务之部分或者组成部分。具体规定是：⑴以规避版权保护措施为主要目的而设计或者生产出来的设备；⑵设计或者生产出来的设备，除了具有规避版权保护措施的功能外，只有有限的其他商业目的或用途；或者⑶以规避版权保护措施为目的而提供的服务[23]。

 

    上述三种服务或设备，或者其中之部分均属于被禁止对象，而且不得制造、销售、进口或者采用其他方式传递。第二个平衡点是“非强制性的”，留待下面讨论。其他国家可以借鉴此范例，在其实施WIPO条约中的反规避条款的国内法中参考。按此范例实施反规避法(Anti-circumvention law)就需要为技术保护措施提供适当的法律保障。

 

（二）对待特殊保护措施的回应

 

    现有的版权保护措施有两种常见类型：第一种措施是通过对版权客体加密等措施控制通向版权客体之路由。加密(Encryption)，是版权作品中的一些随机拼凑数字字节，在它被回复有序（解密）前致使他人无法清晰地收看被保护的作品内容。只有合法用户或者合法设备才能发送解密之密钥。这项被广泛地应用于卫星电视传播内容，包括受管制的频道。早期的系统依赖于一种可重复的加密方法，后来的系统采用了可更新和可改变的加密方法。通过给用户发放金卡(Smart Cards)来识别已经支付了服务费和尚未支付服务费用户。加密的内容只有采用机顶盒等设备解密后才可被收视。通过机顶盒将被解密的内容复制到其他的数字媒介（如计算机磁盘）或者模拟媒介（如VCR）上，人们就可以收看了。不论是数字媒介还是模拟媒介都可以直接或者通过电视机等间接地与机顶盒连接。第二种措施是采用系列复制管理系统SCMS(Serial Copy Management System)或者宏视（Macrovision）方式控制对版权客体的复制。系列复制管理系统是一种利用复制控制旗(Copy Control Flags)的具体做法。它允许人们以原版为基础制作数字复制件（称为第二代复制件），但不允许根据第二代复制件制作第三代或者第三代以上的复制件。因此，第三代以上的复制件被排除在外。在复制过程中，通过复制设备改变原版上的一套复制控制标记就能做到。如果用第二代复制件来制作第三代或者第三代以上的复制件，那么控制标记就会出现错误，并且复制设备会拒绝将它作为原版来复制。最初，SCMS用于音乐CD上，计算机系统并没有必须遵守SCMS的义务。因此，控制标记的使用已经证明它很容易被损坏。宏视是模拟图像信号中的一种信号，用来中断用户VCR的读取功能。宏视Ⅰ型中断模拟VCR的录制线路。宏视Ⅰ型与NTSC和PAL的图像信号兼容。随着DVD的诞生，人们又开发出了宏视Ⅱ型和宏视Ⅲ型（分别为二线和四线彩色电视放送）。这些信号造成对图像信号的进一步减弱。宏视Ⅱ型和Ⅲ型只与NTSC图像标准兼容。

 

    路由控制技术（如加密Encryption)通常是为实施反规避法而采取的直接措施。如果版权客体被加密，那么在其未被解密前，播放设备或者录制设备就不可能直接接触到处于加密状态的保护对象，但是终端用户却能够借助解密设备收听收看之。这种解密不可能偶然发生，因此，未经授权的解密行为就构成了法律禁止的规避。

 

    控制版权复制技术，如复制控制标记(Copy control flags)[24]使得规避法的实施问题变得更加复杂。其理由是：一般情况下，顺利地利用这种技术有赖于播放设备或者录制设备的进展状况。就加密技术而言，倘若播放设备不能有效地将其解开（解密），那么被播放的内容就总是处于加密状态，被保护着。然而，就复制控制标记而言，倘若播放设备不能找到这种标记，并予以回应，那么被播放的内容就无法受到保护，从而受到非法复制。

 

    现在使用的一些版权保护技术，如SCMS和Macrovision，对个人电脑不起作用。对这样的技术，个人电脑能够跳过去或者除去之，有的甚至找不到它们，无法回应。要使电脑找到并回应特殊的版权保护标记或者复制控制字节(Copy Control Bits)，就必须采取强制立法，要求电脑制造商所制造的电脑具有这样的性能。对此观点，电脑业界表示强烈反对。人们十分担心，不论著作权人选用何种版权保护技术，电脑都必须予以回应；家电行业也具有同样的担心。

 

    因此，人们就适当的反规避法应有的范围和条件展开了激烈的争论。其中的关键问题是：未能对特殊的版权保护标记予以回应是否构成法律上的规避？设备制造商不愿意承担保证其设备对各种已知的、未知的版权保护技术给予回应的责任。这种想法是可以理解的。另一方面，著作权人有理由相信，不应当允许设备制造商故意设计出能够规避或忽略版权保护技术的产品。DMCA中的“非强制性条款”解决了这个棘手问题。该条款明确规定，对规避设备的禁止并不要求家用电器、通讯设备或者计算工具的制造商将其产品或者产品的零部件设计成对任何特殊版权保护技术都能够给予回应，只要它们的产品或者产品的组成部分不属于上述三种被禁止标准之一就行了[25]。

 

（三）适当的例外

 

    国内法对著作权和相关权一般都规定了某些限制和例外，如合理使用。伯尔尼公约和1996年缔结的两个WIPO条约(即《WIPO版权条约》和《WIPO表演和唱片条约》)都规定了限制和例外的条件。一般情况下，法律规定的限制和例外不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害著作权人或者相关权人的合法利益[26]。这种现象表明，技术保护措施的发展导致著作权人给自己的作品“加锁”，防止用户实施版权保护的法定例外行为。以下几个方面的问题应当引起注意：第一，一般情况下，著作权人希望公众广泛使用其作品，所以，即使其作品的某个版本或者版式采用了技术保护措施，这些技术措施也必须是透明的，足以方便合法用户的使用。第二，保证图书馆、档案馆和学校等为公共目的，通过许可或者法律的特别规定而使用作品，因此，对版权保护技术加以限制既不是必要的方法，也不是很有效的方法。进而言之，技术保护措施可能与适用于作品或者特殊用户的经济模式相一致，因此，像图书馆这样的公益机构可以获得便宜的甚至是免费的版权作品，而技术保护措施实际上有利于让图书馆使用但防止非法复制和再传播作品的许可。第三，技术保护措施不可能适用于所有形式的作品。最后，技术保护措施实际上便利了对版权的限制和例外行为，如“一次复制”(Copy Once)技术允许消费者对作品制作一份复制件。

 

    WIPO条约并没有对反规避给予合理法律保护的义务作专门的例外规定。对反规避法所做出的任何可能的例外都应作狭义的理解，并限于特殊情况，不得损害技术保护措施的正常功能和应用，也不得不合理地损害著作权人在应用这种保护措施上的合法利益。由于设备和服务自身的性质，使其不能被限制于特殊的用途，因此，对反规避法的例外规定明显地不能适用于设备和服务。当然，对某些个人行为以及在一系列合理条件下的行为应具体分析，立法者应谨慎地对待下列情形：（1）作品的共性（并不是个别形式）；（2）对反规避法做出的任何限制对作品的价值以及对保护技术的效果可能产生的影响；（3）在考虑任何例外情形时，应充分尊重著作权人与公共图书馆、档案馆之间存在的许可协议。最后，立法也应当注意实践所创造的复制机会与发展中的版权保护架构的关系。技术保护措施有利于对版权的保护，同时也产生了对版权进行适当限制并应当有例外情形的问题。实践证明，几乎没有必要对反规避的一般规则作例外规定。

 

    美国《1998数字千年版权法》对一般的禁止规避规则作了某些狭义的限制和例外规定。对个别规避的禁止只能适用于通向保护措施的路由，而不能适用于防止复制的技术。该法做出的其他限制和例外规定有：（1）司法机关的执法行为和政府部门的行政行为；（2）非营利性的图书馆、档案馆和教育机构仅限于判断其是否有接触作品的合法授权；（3）只适于交互性的反向工程；（4）加密研究和安全测试，以及（5）隐私和未成年人利益的保护[27]。这几个方面的限制只能作狭义的理解，并且饱含着旨在维持平衡并防止影响反规避之一般规则效力的例外的条件。

 

    对于例外情形和限制，各个国家都有自己的担心。作者相信对这样的担心应慎重考虑。关于规避目的的合法性问题，技术措施和规避设备都不是很清楚。对反规避规则的任何例外规定都应当适用于某些限定的个别行为。对规避设备和服务的禁止应当坚决，不能打折扣。到目前为止，技术保护措施尚未阻止人们对作品的合理使用，而且也没有迹象证明，技术保护措施今后有这样的效力。受技术保护的作品给作者带来了应有的利益，因此，作者相信：反规避法必须规定有效措施来打击规避版权保护措施的行为；该领域需要强有力的、有效的法律。技术保护措施可以阻止他人对版权作品的非法复制，但是它总是受到他人的非法规避。

 

    本文后面阐述的版权保护架构取决于技术和许可协议。为了保证这种架构和协议不因当事人违约或放弃而成为一纸空文，就得借助有效的反规避法。反规避法应当鼓励人们积极参与并遵守这种架构和协议，不允许不正当地规避版权保护措施。随着作品和保护措施的广泛交流和应用，让尽可能多的国家准确、快速地实施WIPO的反规避条款是问题的关键所在。

 

 

    当技术保护措施应用于第一位体的版权保护架构时，本文已经阐述了现实的局限性如何使技术保护措施免遭规避，紧接着讨论了版权保护措施的第二位体，即法律措施和特别的反规避法，解释了强硬的、有效的反规避法对支撑技术措施效能之必要性的原因。在此，我们将讨论版权保护措施的第三位体：实施版权保护措施的跨行业协议和架构，以及通过商业许可证的利用而创立适当处理版权作品的规则。

 

（一）早期的努力

 

    早期的版权保护措施范围相对要狭窄一些，典型的例子是为数字音乐开发的SCMS系统，允许对第一代数字录音制品进行无限制的复制，但却阻止第二代复制或系列复制，即允许对原版音乐进行无限制的复制，但不能对这些复制品进行再复制。1989年，通过协商，唱片公司和家用电器制造商达成协议，使得SCMS系统得以广泛使用。在某些国家，如美国，终于通过了要求家用电器设备适用SCMS系统的法律。但是，关于SCMS系统的协议和法律未能将电脑行业纳入其中。所以，现在能够播放和录制数字音乐的个人电脑不必适用SCMS系统。另一个例子是给电视节目加密，具体的对象是有线电视和卫星电视。对这样的电视节目而言，加密技术有利于保证只有合法用户（即支付了收视费的用户）才能够使该电视节目解密并收看。对现在的卫星和有线电视公司而言，加密技术保护其电视节目只能到达合法用户的机顶盒(Set-top Box)。它们发送的信号一旦被解密，传送给用户的节目内容就不再受技术保护，也就不能阻止他人非法复制和再传送。

 

（二）当前的做法和一般原则

 

    人们现在正努力设计和实施版权保护架构以找出其缺陷。著作权人认识到，在当前的物理媒介、广播电视、因特网等环境下，重要的是规定某种保护措施。他们也知道，应当和家电行业、电脑行业、广播电视行业以及电信行业一道来开发和实施保护技术和作品使用规则。经过多年的努力，各方基本达成了以下共识：采取下列做法可能对现有的版权保护措施具有一定的指导作用：

 

1.自愿参与版权保护架构。任何人都不能强迫作品创作者使用版权保护技术。一般情况下，设备制造商应自由选择是否参与版权保护架构。一旦他们做出了不参与这种架构的选择，那么它们的产品既不能规避也不能干扰版权保护技术。

 

2.作品需加密。作品加密是区分合法使用和非法使用的关键，在计算机环境下尤其如此。任何个人或者设备都不能“偶然”解密，因此，对作品进行加密是现行努力争取版权保护效果的重要因素。

3.加密许可协议[28]。这种许可协议的当事人各方应当严格遵守相应的义务，即严禁复制（No Copy）、允许一次复制(Copy Once)等等，作为解密并接触作品的条件。版权保护措施应当保证著作权人的权利与合理消费期望的平衡。作品一旦被解密，那么任何具有解密功能的被许可设备都要承担许可证协议约定的合同义务(Contractual Obligations)，以尊重版权保护规则。理想的做法是：给作品加水印[29]，使其遵守版权保护规则和作品使用条件。任何未经许可的设备无法解密，也就不能接触作品，那么它就难以地传送或超越加密的版权作品。任何未经许可就能对加密之版权作品解密的设备就是对反规避法的违反，同时也是对版权加密技术所有人财产权利的侵犯。

 

4.对设备和系统的适用。有效的版权保护就需要对能够播放、录制和传送受保护作品的一切设备适用技术和版权保护义务。在特定的网络环境和因特网上，一切设备和传输网站必须维护所接收作品的安全，既不得规避它，也不得向下一个设备或组件发送。

 

5.录制和播放控制。设备或系统不得从可读媒介上回读（即播放或显示）标示有“严禁复制”水印的版权作品。如果可读媒介上出现了“禁止复制”的水印，它就是表示第一个非法复制的地方。类似地，在标示有“一次复制”的作品复制件上不应超过一次复制的回读。理想的做法是：录制设备应当读取并回应水印，拒绝对标示有“禁止复制”的作品进行复制。

 

6.技术的合理、非歧视条款的适用。技术保护措施应当广泛、合理、非歧视地适用于所有有关当事人，如硬件制造商、著作权人和系统操作者。

 

7.维持有意义的保护。版权保护制度和技术需要在连续一致的基础上为作品提供有意义的保护。因此，这样的制度应当允许废除有争议的或者克隆的设备；进一步说，附载于这些系统上的技术应当更新，以致于黑客无法规避系统的效能。

 

    上述目标和原则相当明确，要将它们溶于我们现实的版权保护架构决非易事。

 

（三）DVD 技术的利用

 

    DVD(Digital Versatile Disc)播放技术使版权保护技术的实施开创了一个新的平台。DVD技术使光盘上的图像更加清晰，能够防磨擦、防损害，对消费者更具吸引力，如多语言版就是其中的一种。新开发、设计出来的DVD既可用家用电器播放，也可用个人电脑播放。家电行业和电脑行业都非常渴望采用这样的DVD技术。家用电器行业方面，模拟VCR市场已经相当饱和，DVD给他们开辟了一片新市场，因为受到消费者的普遍青睐，定会获得巨大的利益。电脑行业方面，为电脑进入家庭创造了一个千载难逢的机会，具有这种播放功能的电脑将成为家庭的新宠。但是电影院还不打算放映这样的数字电影，尤其不能放映非法拷贝的数字电影。由于DVD是一种新形式，所以它为创建版权保护技术提供了一个理想的机会。现在，既没有DVD播放器的安装基础，个人电脑上也没有DVD驱动器，因此，从一开始就能针对这种新的设备设计和建立相对应的版权保护措施[30]。

 

（四）版权保护技术工作组（CPTWG）的诞生与DVD图像的版权保护

 

    1996年春，由三个不同行业（家电行业、电脑行业和唱片行业）成立的促进版权保护研究小组的要求变成了现实。当时，代表大多数电影公司的商会和代表家电行业的商会向电脑行业提出了立法的联合建议。这个立法建议要求所有的设备都能搜寻、读取DVD光盘或者其他物理媒介上的或者发送的各种图像的数字版本，并能对含于其中的版权保护信息给予回应。电脑公司一致地、即时地、果断地给予了答复：这种版权保护方案与其对政府（不涉及电脑产品）适当作用的观点相矛盾，任何技术措施不得削弱电脑产品的功能，而且这也太不安全，使得电脑公司无法适应这种体制。

 

    各种家电公司面对着即将上市的DVD播放器，大家都愿意经营这种录制有活动图像的DVD光盘。三种行业对待DVD技术的态度都很积极，因此将它们分成两个工作组：一个组集中讨论政策问题，另一个组集中研究技术问题。技术小组命名为“版权保护技术工作组”（Copy Protection Technical Working Group--CPTWG）。政策工作小组进行了多次研究，但仍未能在立法方式取得卓有成效的进展。它所提出的方案电脑行业认为不可接受，而电影行业则认为其方案未能充分实现版权保护的目标。因此主要的行动集中在技术小组。

 

    从1996年5月第一周开始至7月中旬，CPTWG及其DVD 专门工作组(task force)差不多每周讨论一次。来自美国、日本和欧盟的成员几乎参加了每一次讨论会。电脑行业坚持以给作品加密作为版权保护架构的起点，而家用电器行业起初则抵制这种方案，因为它们担心加密会增加它们的课税负担，增加复杂性和成本。通过几次讨论后，各自对版权保护方案逐渐接近：（1）对DVD技术形式进行特殊设计；（2）满足家电行业的特殊设计要求；（3）满足电脑行业对受保护作品的加密的基本条件；以及（4）对非法的复制、传输行为制订法定规则，以保证电影业发放商业许可协议。

由MEI(Matsushita Electronics Industrials Co. Ltd)和东芝(Toshiba)公司提出的技术建议通过与其他CPTWG参与者密切协调而进行了讨论；并且递交给DVD协会，以保证DVD格式的开发者支持友好地采用这种新格式。6月中旬，MEI和东芝公司又将其建议呈交给CPTWG正式成员，同时进行了为期三个月的紧张工作以精炼技术，并讨论通用规则以保证该保护既满足电影公司的适度期望，又能满足将要在其产品中使用该技术之公司的合理期望。

 

    技术精炼包括由电脑行业对该技术的慎重评价，以保证在计算机软件上实施的加密功能相对所要求的处理能力来说是合理的。因为MEI和东芝公司以半导体芯片和用于产品设计的硬件技术为主，所以该系统最初适合于在硬件上实施。核心电脑公司很快就明白，该方法并不适合于在软件上实施；同时还知道，完全不具有这种处理能力或者实际上不完全具有这种处理能力的非标准个人电脑不能在软件上加密。几家电脑公司通过订立保密且不得公开该技术之协议，获得了该技术的绝密资料，并开始寻求能够适用该技术的可接受的电脑实施方案。此后，又将其建议的修改本送交给CPTWG讨论。结果，大家对修改本提出了充分保护用户复制利益的意见达成了普遍共识。该技术的修改本，被称为“内容杂拼系统”(Content Scramble System--CSS)，因此而成为DVD图像保护技术。

 

    已经同意将CSS技术[31]用于对DVD图像内容进行加密的行业，此后还需要就DVD盘上的加密内容予以解密并播放的条件进行协商。必须强调的是：发行DVD光盘的目的是为了让消费者欣赏附载于上面的内容。倘若DVD光盘始终处于加密状态，任何人无法观看，那么消费者个人或者企业谁也不会花钱来购买它。因此，各方谈判的焦点就集中在，如何利用家用电器或者电脑设备等播放设备对DVD光盘进行解密和播放。各行业原则上同意：不得非法复制、传播DVD光盘上的内容，也不得通过因特网利用之。

 

    CPTWG对这些原则以及适用CSS技术的规则进行了讨论，结果是大家一致同意这套原则。虽然CPTWG自己无权“适用”这些原则，也不能强迫任何人适用这些原则，但是在这方面它们可以发挥非常重要的作用。参加本次讨论的全体成员能够一致同意这套原则，就使得这次讨论为MEI[32]发放CSS技术使用许可铺平了道路。在介绍这种许可应有特殊义务前，重要的是理解这种许可为什么是十分必要的。MEI和东芝公司开发的CSS技术系统是一种财产，它们不仅可以使用这些技术，而且对该技术享有某些方面的知识产权。希望使用CSS技术（不论是加密技术还是解密技术）的任何人都必须获得许可。这种许可不仅是给当事人授予技术使用权，而且也给当事人提供相关的技术“锁”和“钥匙”。许可证是使用CSS技术的必要条件，所以这种许可对如何使用该技术以及被加密的内容一旦解密如何处理都规定的相应的义务。为了保证著作权人、家电制造商和电脑制造商能够实际地使用CSS技术，关键的是三个行业必须就该许可证赋予的义务所达成的一致。

 

    由于在CPTWG内就某些原则已经达成了一致，所以保证MEI可能在参与DVD光盘所开拓的新市场的各方接受的该原则基础上发放该技术的使用许可。在就许多原则达成一致的CPTWG会议几天后，MEI就制作出了初期“临时”许可文件。按此许可文件，各公司既能生产包含加密电影的DVD光盘，也能生产为用户欣赏DVD光盘上的电影的播放产品，这种产品能够防止用户非法复制光盘上的内容[33]。

 

（五）CSS技术许可

 

    该技术许可具有两个典型特征：第一，无偿性，即这种技术许可不必支付使用费，而只是收取少量的管理费以充抵许可制度的实际管理成本；第二，多极性，即该技术的长期许可实际上将该技术转由被许可方组成的专门机构进行管理和使用。这里所指的专门机构由著作权人、电脑产品实施者和家电产品制造商组成。在这个多行业组织的运作下，花费大量时间进行协商，就许可证的最后条件达成一致，共同许可证文本就差不多完成了，而且通过多行业被许可人组织达成的长期许可证有望在近期内开始实施。

 

    由MEI发放的CSS许可证，针对采用CSS技术加密的内容一旦被解密，应当如何进行保护的问题，给被许可人规定了一系列义务。许可证协议和相关规范要求生产被许可的播放产品的公司采用某种规定技术，来维持对该内容的保护。首要任务是在播放过程中防止用户接触被解密的内容。在计算机播放环境下，以MPEG编码形式存在的已解密内容可不置于用户可接触的信息转移通路（User-Accessible Buss)上。作为今后的条件，即使在MPEG解码后，由于用户可进入的MPEG解码器处于待用状态，也不允许在用户可进入的信息转移通路上出现该内容。在短期协议中，版权内容的MPEG解码流可能被控制在用户的计算机内对该内容进行复制，因此要求在信息转移通路上让不在待用状态的MPEG解码内容正常地进入用户。对正规用户而言，MPEG解码数据流非常巨大，在许可证谈判时，不必禁止正规用户进入这些数据。用户能够使用且容易使用MPEG解码器，而且在计算机环境下能轻而易举地阻止被解码内容进入用户可接触的信息转移通路。因此，规则要求电脑制造商阻止这样的内容进入用户可接触的信息转移通路。

 

    由于用户不正常地修改制造商为家电设置的功能，最初并没有要求在家电环境下具有同等条件，但是，为了防止用户可能进行的修改，在不久的将来，这样的条件可能会被修改以阻止家电将MPEG解码、解密内容导入用户可接触的信息转移通路，并禁止制造这样的设备，以便用户使用待用工具就能进入MPEG解码、解密内容。

 

    播放设备和其他产品的连接物(Connections)也由许可证直接规范。只有以下具体连接物才是被允许的：

 

1.标准家电产品连接物必须包含指定的模拟复制保护技术——合适可用的宏视系统(Macrovision system)，以及复制生成管理系统的模拟版本，对某种连接物的复制保护信息旗。

 

2.由于还没有完全一致同意的复制保护系统，而已被完全禁止的数字连接物。随着数字传送复制保护技术和相关许可协议被人们普遍接受，人们期望在不久的将来会发生这种变化。

 

3.因为电脑监视连接物已经在一般的RGB技术市场被广泛使用，所以这种连接物已被许可协议接受，但还没有成为被接受的复制保护。

 

4.相关功能条件：

（1）区域播放控制。人们一致同意，在DVD图像环境下，可实施区域播放控制，并且CSS技术许可已用作该特殊条件的工具。对区域播放控制更详细地讨论在附录三中进行。

（2）可录制的媒体播放控制。在能够制作复制件的环境下，作为对阻止用户进入数字流之要求的支持，CSS技术许可禁止采用CSS播放功能（解密等）来播放可录制媒体上的任何内容。换言之，CSS只是一种对事先录制在媒体上的内容才可读取的技术。

（3）适用于未加密内容的播放控制。当内容提供者将其内容以未加密形式置于任何DVD盘上的时候，CSS技术许可也防止采用CSS技术将原本加密的内容以未加密形式录制在任何磁盘上。因此，如果用户能够进入解密后的数据并且将该内容录制在DVD盘上，那么，该许可要求该播放系统识别该内容原本是采用CSS技术加密的事实，并且决心不许以未加密形式出现，而不论其媒体形式如何。完成这项任务的技术依赖于DVD格式数据中字节的存在与设置，而且被认为是相当不可靠的。保护这样的内容不被播放的长期系统依赖于水印技术。著作权人能够用它给版权内容做标记，且要求播放产品的被许可人在以未加密形式出现的任何内容中寻找之。

（4）反攻击之力（Robustness against attack)。不论用户动用自己的工具和方法，还是采用他人提供的专用程序或产品，都不能轻而易举地规避版权保护技术，是一个很重要的问题。为了保证做到这一点，CSS许可证也要求采用解密和复制保护相关功能不容易被规避。对这个条件的精确定义已经出现了一些争议，并且被许可人在实际执行过程中已经失败了。某些DVD播放器中的区域播放控制系统很容易规避，从而在1998年和1999年初出现了人们普遍轻视区域播放系统的现象，因此人们又重新开始了对这个条件的关注。

 

 

    正如本文试图阐述的一样，版权保护技术措施的开发和实施是一个复杂的问题。这种保护技术的改造是一个不断发展的过程，用于开发和研究的投资非常巨大。实施版权保护技术需要各行业之间的相互合作。由版权所有人和设备制造商发放的技术保护使用许可必须经过周密协商，才能就利用该技术的适当复制控制和常用规则达成一致。本文对现有的某些版权保护架构的研究已经说明：在实现合理的消费者期望和允许部分消费者进行复制的问题上，技术措施不仅能够实施而且正在实施。对版权所有人依法享有的独占权行使法定例外的一切机会都不可否定，实际上，技术保护措施有利于方便人们适当利用这种例外和限制。然而，发展技术保护措施及其商业许可制度，只不过是版权保护方程中的两个方面。就版权和相关权法与反技术保护措施破坏法两者而言，强有力的法律保护都是不可或缺的。

 

    如无适当的反版权技术措施规避法的保护，那么，遵纪守法者（ Play by the rules）就会被置于遭受不正当竞争的不利境地。例如，希望自己生产的ＤＶＤ播放设备能够适应ＣＳＳ加密技术之ＤＶＤ光盘的制造商必须签订解密许可协议。如上所述，为了保护被解密的内容只能进行“一次复制”，这样的许可协议就要给使用设备者规定相应的义务。但是，如果其他人擅自破解或损坏ＣＳＳ，那么他们制造的产品就不必签订这种解密协议，也不必履行版权保护义务。除非这种破坏行为被明确地界定为非法，合法设备制造商就不会有签订许可协议的积极性，从而导致版权保护体系的整体崩溃。强有力的反规避法的关键作用就是保证所有国家都能实施ＷＩＰＯ两个条约，而且在其国内法中规定强有力的反规避条款。

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