一、经济分析理论与普通法侵权诉讼

    1961年，耶鲁大学法学院助理教授奎多·卡拉布雷西在《耶鲁法律杂志》上发表了其第一篇关于侵权法的论文。{2}（P499 -553）这篇论文将边沁的功利主义观点—在社会的各个领域中将效用****化—作为论述的起点。此后，在1972年，身为芝加哥大学法学教授的理查德·波斯纳运用与卡拉布雷西不同的实证方法撰写了一篇关于过失理论的论文。{3}（P29-96）该论文遵循着罗纳德·科斯—普通法是将社会成本内部化的机制—的观点，对1875年至1905年之间美国上诉法院系统做出的1528个侵权法判决进行研究，并认为侵权法中的过失侵权责任及与之相关的若干规则的目的，就是为了实现对资源进行安全而谨慎的配置。这些学者提出了一种以福利****化为内容的效率观念，并以此对普通法进行分析和重构。这一法学流派因而被称作经济分析法学派。

    （一）经济分析理论得以产生的理论基础

    英国法中的侵权法体系最早建立于十二、十三世纪，这种体系被建立以对实施侵害行为的人进行规制，从而在当事人之间恢复一种公平和正义的状态。这种包含受害人和侵害人在内的、对损害赔偿进行个案解决的（case-by-case）制度体系，经过几个世纪的发展而逐渐成熟。此种普通法侵权诉讼一直以令状的形式存在，并依照令状的不同类型而被划分为直接侵害之诉和间接侵害之诉。但是到了十九世纪，依照诉讼格式而存在的侵权责任规则受到挑战：工业革命的发生促进了过错责任的迅速发展—虽然有关过错的侵权法理论在十九世纪七十年代霍姆斯的著作中才刚刚出现。{4}(P12)

    最初的以令状为基础的美国侵权法以及后来出现的过错责任规则都源自于一种道德上的判断，这也是自然法思想在侵害及损害赔偿领域的一种体现。人们认为“普通法纳入了自然法则，理性法则和上帝启示的法律；这些规则在任何时候、任何地方、对任何人都有同样的约束力”，普通法规则被认为是“建立在诸多永恒的、统一的和普遍原则的基础上的”。{5}(P10)这种自然法观念自然地使法律与社会道德相互勾连，作为普通法一部分的侵权法也要受这种法律观的影响，以维护受到不公正侵犯个人的道德权利。这种道德理论也通过侵权法术语的表述而体现出来：“因忽略他人的权利和利益而为的疏忽行为不仅是有过错的，也未能满足道德的要求，行为人应当承担这种缺失道德而造成的代价，侵权责任看起来是支持这种道德判断的，其支持是通过对过错者的惩罚和对受害人给与补偿而达到的。”{1}(P2)

    随着普通法的不断发展，侵权法中这种由来已久的自然法与道德观念受到了法律实践和法律理论的挑战。早在十八世纪末，佛蒙特州高等法院院长纳撒尼尔·奇普曼就提出了一种观点，即应当强调法律中的“原则”和“理性”，反对习惯性规则的“任意性权威”。这些都源于一种新的普通法观念，也就是普通法是社会政策的一种自觉性工具，这种观念认为“我们不能盲目崇拜古代的规则、格言和先例，而应当学会区分两种规则，那些建立在人类本性原则上的规则，这些规则是永恒而普遍的，那些受该时代环境、政策、习俗、道德规范以及宗教支配的规则”。{5}(P35)这表明了功能主义法律观在美国普通法中的出现。由此，最迟至十九世纪中叶，美国的法律思想发生重大的变化，这也直接导致了法律理论的巨大改变。美国的法官开始认同以下的理念：“普通法与立法一样，都要承担调整社会关系的责任，都要承担关联社会并鼓励符合社会期望的行为的责任。强调法律是政策的工具，既促进了创新，也使法官可以自觉地以社会变革的目标，指导制定法律规则。”{5}(P42)

    在这一法律理念改变的潮流下，美国最著名的法学家之一、曾任联邦最高法院首席大法官的霍姆斯将法律规则与道德判断系统地加以分离，并认为法律具有自己内在的逻辑和生命，将法律和道德判断混淆在一起只能导致法律的混乱。对霍姆斯而言，法律是为了达致特定公共目标的工具，而侵权法更是特别地规定并执行了一种公共行为标准，其目的是阻止最有害的、成本最高的社会行为形式，并对受害人提供补偿。基于这一目标，应受责罚的观念—一种以道德理论为基础的观念—即不再适当，而对于合理注意的客观界定则是最为有效的。[1]在霍姆斯主义者看来，侵权诉讼仅仅是一种基于便利性的制度安排，而且与其他替代性方案相比具有更低的成本。在某种程度上，侵权法规范是对公共秩序加以维护的私法途径。“这种理论为侵权诉讼与众不同的双边结构及诉讼程序提供了一个工具性的解释，从而使得社会规范的目标与私人法律执行之间的关系获得了较好的理解和评判。”{1}（P3-4）

    既然侵权法与社会道德并不是必然关联的，那么就应当由除道德以外的其他理论对侵权诉讼加以解释，这也就在美国法中创立了实证主义法律传统。霍姆斯的实证主义研究进路为侵权法与道德理论的分离奠定了基础，这种研究进路也开启了以边沁式功利主义对侵权法加以研究的大门。依照霍姆斯的观点，对于侵权法而言，“公众通常受益于个人行为，因为这类行动不可避免，而且趋向公众利益，很明显没有政策会将立即引起欲望的和不可避免的危险加诸行为者”。虽然“州可能令人信服地使自身成为应对事故的共同保险公司，而在其所有成员之间分配其公民的灾祸造成的负担……州没有做这些事情中的任何一件，而且占主流地位的观点是它的成负担的、昂贵的机构不应当进人动议，除非有些来自于打破现状的明确利益。州的干预是坏事，没看出有什么好处。广泛、普遍的保险，如果需要，可以由私人企业做更好，而且成本更低廉。”[2]此处运用的对个人利益进行考察的方法，以及将其与社会整体利益综合起来加以考量的方法，体现出将功利主义运用于侵权法理论研究的总体趋势。这种功利主义的方法使通过利益衡量的方式处理侵权法的实践和理论问题成为可能，因而也为经济分析理论的产生奠定了理论基础。

    此后，美国的法哲学思想开始摆脱一直被信奉的自然法观念，转而从一种实用主义的视角来对待普通法。正如霍维茨所言：“在18世纪的美国，普通法的规则并没有被看作是社会变迁的工具……在这一时期，普通法被认为是使私人当事人在具体案件中获得公平结果而适用的基本上固定的规则体系。因此，在19世纪前，美国法官很少从功能性或目的性的角度分析普通法……”。{5}（P1）进入十九世纪后，将普通法视为对社会和经济进行调节的手段，并将其作为政策工具的思想逐渐地普遍起来。此时，“……不管诉诸现存的税收体制会引起何种财富再分配的实际效果，人们对税收的财富再分配作用的担心，在决定通过法律体制而不是税收体系来鼓励经济发展这一问题时起了重要作用”。{5}（P156-157）由此，在普通法制度下，法官开始通过判决来调节并促进经济发展，而对功利的考量在此时也成为影响法官判决侵权案件时的重要因素。

    （二）经济分析理论产生的制度基础

    在十九世纪的美国，侵权法的发展非常迅速。这种转变与十九世纪不断增长的工业化水平以及科学技术的不断应用有较大的关系，尤其是铁路的产生和普及，大大地增加了产生人身损害事故的可能性。这种迅速发展所导致的结果之一就是英美普通法中令状制度的废除，而这也使得法官依照效率及经济目的对侵权法进行重新定位成为可能。{6}（P253）在令状制度被废除后，法官开始逐步地直接面对侵权法中若干重要的实质性问题。由此，过失责任和严格责任之间的区别才得以成为美国法官不得不面对的问题。因此有学者认为：“历史记录表明，十九世纪的侵权法体系开始追求赔偿与威慑的工具性目标，而这种方式与追求事故成本最小化是一致的。”{6}（P256）正是基于对市场作用完全不同的认识以及对国家公权力在侵权诉讼中作用的批判，经济分析理论才获得了产生的现实土壤。[3]

    最早在美国侵权法中采纳经济学标准进行裁判的是汉德法官。在United States v. Carroll TowingCo．一案中，汉德法官将案件争议的焦点归结为当驳船向岸边停靠时，由于驳船可能从锚泊地脱离并造成其他船只的损害，因而其所有者是否存在着注意沿岸情况的义务。在对此问题所进行的分析中，汉德法官提出自己对于过失的定义，即在涉及到过失的案例中，法官（或者陪审团）应当努力权衡三种情形：因事故而导致的损害的程度，事故发生的可能性，以及由避免该事故采取的预防措施而产生的成本；[4]如果前两项的乘积大于由采取预防措施而产生的成本，则未能采取预防措施的行为就是过失行为，这就是著名的汉德公式。汉德公式使过失的内涵以数学公式的形式被确定，同时也使经济利益的考量成为判断过失与否的最重要因素。此种过失理论所隐含的内容是，为了达到促进社会经济效率的目标，当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时，法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任，这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。同时，当采取预防措施的成本大于预期事故所产生的损害时，行为人所能够采取的最经济的方式便是向事故的受害人支付侵权诉讼所确定的赔偿额，而不是采取措施预防该事故。按照经济分析理论的观点，如此处理可以使与该事故相关的社会福利得以****化。根据科斯所创立的理论，过失侵权责任体系所具有的主要功能是产生诸种有关于责任的规则，行为人根据这些责任规则而行动可以使事故与安全达到有效率配置的水平，这种效率一般以成本作为衡量标准。{7}（P1-44）由此，责任的承担与否最终完全取决于对成本和利益的衡量。

    二、经济分析理论开辟的侵权法新视角

    经济分析理论取代原有的以规制和分配为目标的侵权法理论，可能与美国社会、经济以及思想观念的转型有关。在20世纪60年代以后，原有的、处于主导地位的国家干预社会体系在其发展中遇到了较大的困难，社会矛盾、种族矛盾以及冷战所带来的诸多影响—尤其是越战—使得国家干预的思潮逐渐消退。在哈耶克、弗里德曼等著名学者的极力倡导之下，自由主义思想在美国得以重新兴起。[5]同时，经济分析理论的产生也是基于另外一种理论背景。在这种背景之下，调整社会损害赔偿的所有规则体系被视为是有机结合的整体，而这个有机的整体包含着侵权法，责任保险体系以及社会保障体系。由此，有关于侵权法的研究被置于一种更加广阔的视域内加以进行。

    经济分析理论假定以下所述的侵权法规则是更有效率的，即为行为人提供损害成本如何承担的充分信息，同时依照市场因素来决定由何者承担损害成本，使侵权法对成本最低的事故避免者课以赔偿责任，进而对行为人产生影响。{4}（P219）这种假定与将侵权法视为一种分配性法律规则的观点正好相反：经济分析理论认为侵权法的性质是私法；而以Traynor法官为代表的分配性法律理论则将侵权法看成是公权力分配损害赔偿责任的工具。

    （一）作为经济分析基础概念的过失与效率

    对于为何要赋予普通法侵权规则中的过失以经济内涵，以及为何将效率****化作为侵权法所要实现的目标，波斯纳在其《过失理论》一文{3}(P29 -96)中做出了回答。在这篇论文的撰写过程中，波斯纳运用实证研究的方法，选取了美国上诉法院在1875年至1905年之间所审理的1528个案例作为研究样本。通过对这些作为样本的案例进行研究，波斯纳得出这样的结论：过失责任规则是审慎而安全地实现资源有效配置的途径。波斯纳所谓的效率，根据其所阐明的，并非是在帕累托最优的意义上来使用的，而是在卡尔多一希克斯（Kaldor-Hicks）效率的意义上来使用的。所谓帕累托效率（Pareto efficiency），也称为帕累托最优（Pareto Optimality），是指资源分配的一种状态，即除非使某些人的境况变得更差，否则进一步的分配就不能使任何人的福利得到提高。这是一种理想中的状态，在这种状态中，效率与公平达到了****契合状态。帕累托最优状态是一种无法再进行改进并加以提高的状态。与帕累托最优相联系的是帕累托改进（Pareto improvement），其指的是一种变化，在没有使任何人境况变坏的情况下，使得至少一个人变得更好。帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法。{8}(P10-17)在侵权案例中，由于必然有一方的利益受到损害，同时另一方是否在侵害行为中获得好处也不确定。因此，在帕累托效率理论看来，侵权法是难以被确认为有效率的。

    波斯纳在对侵权法进行经济分析的过程中，使用了与帕累托效率不同的卡尔多一希克斯效率。卡尔多一希克斯效率是指：“如果从这变化中胜利者能够补偿失败者，也就是说，如果胜利者从这个变化中的获利比失败者的损失多，而不论是否有实际的赔偿，一个政策的变化就被认为是有效率的。”{9}(P19)在卡尔多-希克斯效率下，假设这种给付交易是没有成本的，并且对于受害人的补偿也是充分的，则卡尔多-希克斯分配会转化成帕累托次优分配。[6]卡尔多一希克斯效率的此种性质形成了一种帕累托次优的效率，并使与其相关的分配形成一种“潜在的帕累托次优”标准。[7]如此经济学中关于效率的复杂概念便在侵权法中找到其可以发挥作用的立足点。

    通过对其所选定的1528个有关于过失的案例进行研究，及以后对于严格责任的研究，波斯纳得出了这样的结论：“纵观普通法的历史，效率原则已经成为占统治地位的价值而根植于侵权法”，“人们可以凭直觉来运用经济学的规则—就这样‘实践’着经济学而自己毫无察觉，我们认为经济学原理可译成伦理学的词汇表，那是司法语言的主要来源，而且统治司法观点的审判语言和衡平法语言在很大程度上是将经济学原理翻译为伦理学语言。”{9}（P26-27）在经济分析法学的主张之中，原有的、作为侵权法基础的公平和正义观念，也被赋予了效率的内涵，并不得不内在地与效率相一致。“在缺少一个更精确的关于公平的说明的情况下，我们发现在强调公平和强调效率的实证原理之间是没有矛盾的，也许在这个领域，公平就等于效率。”{9}(P10)

    （二）经济分析理论的理论框架

    通过将侵权规则中的过失赋予效率的内涵，经济分析理论将诸多经济学概念和基本原则引入对普通法侵权诉讼的解释当中，总体看来，经济分析理论在对侵权法加以解释时采纳了以下理论框架：首先，方法论个人主义。经济分析理论认为社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上。[8]理性的个人是经济分析的基本对象，而集体行动不过是众多个人选择的结果。这样，“法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮”。{10}(P13)其次，****化原则。依据****化原则，个人将竭力追求净收益的****化和成本的最小化；同时，****化原则要求每一具体行为不仅要保持收益超过成本，而且该行为应当处于一种临界点。{10}(P14)再次，激励分析。经济分析理论注重随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激。风险决策的经济分析模型假设，个人基于导致风险的客观可能性来使其预期功利****化。在经济分析理论看来，传统的英美侵权法主要对已发生的案例和事件进行考察，是一种事后研究（expost approach）“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没成本，他们将法律看做是影响未来行为的一种激励系统”，{11} （P5）并因此而采用事前研究的方式（ex ante approach）。最后，社会成本理论。权利配置有多种可能的结构，各种结构不仅都需要社会成本，而且其社会成本也存在差异，这就产生了权利配置的社会选择问题和社会成本最小化问题。如果假定市场交易成本为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配置便可通过市场交易而达到最优。[9]但交易成本为零仅仅是一种假设，其在现实中是不存在的。在实际情况下，市场交易成本不仅不为零，有时还可能十分高昂。由此，法律的任务转变为，在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。

    三、经济分析理论对普通法侵权规则的解释

    经济分析理论采取了一种事前分析的理论框架，注重对因不同规则而导致的安全投入的变化进行考察，而传统侵权法所关注的价值目标则不在经济分析理论所关注的范围内。

    （一）波斯纳的经济分析理论

    对此，作为经济分析理论代表人物的波斯纳认为：“我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较，即通过衡量安全的细微增长的成本和收益，从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。”{10}(P212-213)在波斯纳看来，汉德公式仅仅是防止损害发生的必要条件，而非充分条件。“因为正如许多人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害者过错观念，以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其‘负有法律责任’。”{10}(P218)此种考虑也证明了英美侵权法中混合过失规则的正当性。所谓混合过失规则（contrib-utory negligence），即只要有证据证明原告本身由于某种过失直接并且严重地造成了其所受损害，被告的责任即可全部免除。{12}（P316）在此种情形下，经济分析理论对混合过失规则的解释是，将成本从受害人处转移到加害人处，对于确保行为人采取合理的预防行为不能产生任何有效的激励。根据经济分析理论，只有受害人也采取必要的预防行为才能与加害人的预防行为结合起来防止损害结果的发生。[10]“由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所有普通法的传统是允许受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。”{10}(P221)波斯纳认为，过失理论不仅可以促进资源的有效利用，也适用于原有的受严格责任所规制的情形。{4}(P220)在严格责任标准之下，由于没有混合过错或者是比较过错规则的适用，受害人不会丧失或部分丧失获得损害赔偿的权利，因而处于受害者地位的人也就没有获得任何激励以避免损害的发生。从经济分析理论的观点来看，纯粹的严格责任是无法达到最有效率地对资源加以利用的。因而，波斯纳断言，如果资源的有效利用是重要的社会价值之一，则侵权法中的过失标准将替代严格责任标准，[11]从而适用于整个侵权法领域。

    由此可以发现，波斯纳经济分析理论所具有的前设似乎是：第一，效率是侵权法应当追求的主要价值；第二，可以归咎于侵害人的过失是将受害人的损害移转给侵害人的必要条件；第三，由于受害人在损害事故中的混合过失，其所获得损害赔偿的将被部分或全部免除。通过此种理论上的假设，波斯纳回避了侵权法中诸多的复杂理论问题。而由此种前设所带来的问题也是显而易见的：首先，在波斯纳的理论之下，所有的社会成员在行为时都需要进行理性的计算，在预防事故的成本与造成损害事故的赔偿之间进行权衡；并且所有的社会成员在波斯纳看来都更加倾向于有效率的状态，而尽力避免非效率状态。波斯纳所假设的此种井井有条的社会，以及社会中思想如此统一的社会成员是否真实存在，是存在很大疑问的。而此种假设与自由社会所具备的主体多元性和价值观的不可通约性是直接冲突的。其次，波斯纳的理论基于统计学的方法认为，在社会中某类型事故发生在侵害人和受害人之间的几率是相同的，因此侵害人和受害人在统计学意义上被恒定地联系在一起。但在实际生活中，这种基于统计学而建立的关联是不存在的，侵害人与受害人被置于某一侵权案件中只是一个偶然的事件。由此，在社会生活中，波斯纳所坚持的、依据经济分析理论而得出的主张似乎与实际状况不相符合。

    （二）卡拉布雷西的经济分析理论

    作为经济分析理论的另一代表人物，卡拉布雷西依据经济分析理论对侵权法进行研究并且得出了与波斯纳完全相反的结论。卡拉布雷西认为，作为一般性标准，严格责任相对于过错责任更具有效率，其原因在于：对于责任所进行的规制并不依靠单独案件中对过错的认定，而在于侵权行为人自身的性质。如果侵权行为人处于能够以较低成本避免损害发生的位置，则应当对其所造成的损失适用严格责任。[12]

    基于此种观点，卡拉布雷西假定侵权法承担了某些调整性职能。当诉讼发生时，法官或陪审团要确定成本最低的事故避免者，即处于****位置以避免或降低事故所造成损害的主体。处于此种位置的侵害人被判定对因事故而造成的损害进行赔偿。由此，可以激励侵害人调整自身的行为或采取预防措施以降低事故的发生率。当事故发生后，根据卡拉布雷西的观点，法院需要探究两方面问题：第一，牵涉于侵权案件中的哪一方处于成本最低的事故避免者地位；第二，在该特定事故中，该方是否应当承担预防事故发生的成本。卡拉布雷西认为通过此种途径可以避免对过错标准进行判断时所具有的不确定性。原因在于，根据过错标准进行判断时，在某一案件中被认为具有过错的一方当事人很可能在情形相同的另一案件中被判定无过错。{4}(P220)

    此种理论对于普通法侵权诉讼具有一定的解释力，但也同样存在问题：卡拉布雷西认为，在侵权法中，效用****化的目标可以用来描述多数人实际行为的总体效果，而这一判断也获得了许多案例和法律事实的佐证；其由此做出判断，经济分析理论应当被用作衡量侵权责任成立与否的标准。不可否认，这一判断在可以为人所控制的行动中是成立的。但是，在人的意志所无法控制的、具有偶发性的案件中，卡拉布雷西的观点将受到较大的质疑：根据卡拉布雷西的经济分析理论，我们可以做出一种推论，即驾驶者应当区分值得规避的事故和不值得规避的事故并选择性地加以避免。由此，驾驶者才能在预防成本高于损害成本的情况下无条件地避免损害的发生，从而使社会资源得到最有效的利用。但这一推论的前提是，驾驶者每时每刻都处于一种可以理性地预见事故与预防的成本的理想状态。{13}(P1057-1058)在实际生活中，假设某位汽车司机在主观上很想安全驾驶并尽力避免事故的发生，但由于种种原因其体力和精神状态却无法保障其在任何紧急情况下都能做出妥当的处理，那么卡拉布雷西关于效率的理性思考就有可能与因无法及时规避而产生的损害产生某种程度的背离。此外，当要求成本最低的事故避免者在侵权案件中承担损害赔偿的严格责任时，卡拉布雷西忽略了受害人在事故发生过程中可能具有的主观状态，这也就使得处于受害人地位的社会成员在主观上处于一种激励不足的状态，由此而导致的结果可能与卡拉布雷西所追求的效率状态恰好相反。

    通观对波斯纳与卡拉布雷西的理论的检讨可以发现，经济分析理论的缺陷在于其忽略了以下事实：虽然效率被认为是一项需要促进的、极为重要的社会价值，但在某些情况下效率也必须向其他的社会价值—公平、正义、安全等—妥协。这也就意味着，在某些案件中，经济分析理论是无法加以适用的。与此相对的是，经济分析理论恰恰将效率****化作为其所追求的唯一目标，其并没有对效率在何种情形下应当向其他价值妥协这一点上做出充分的论证和考量。由此，强行贯彻经济分析相关理论给侵权法带来的武断性和随意性，并不亚于（波斯纳所认为的）传统的过失理论给侵权法体系所带来的不确定性。

    四、经济分析理论与侵权规则的非契合性分析

    整体的社会福利是经济分析理论最终的追求目标，而为达到这一目的，侵权法所能提供的方案就是降低事故成本。由此，经济分析理论为侵权法的解释提供了一种事前研究的方法。在经济分析理论看来，有效的侵权法规则应当能够****程度地防止事故的发生并降低事故的成本；因而，对损害做出赔偿还是任其留在原处即取决于对这一目标的考量。在经济分析理论看来，具体的个案作为已经发生的事实，其对于降低事故成本这一目标已经没有意义，因此是不受经济分析理论重视的。此时，受害人应否受到补偿，补偿的数额应该是多大并不取决于其是否被过错行为所侵害，也不取决于侵害的程度，而是取决于该赔偿判决的做出是否可以避免威慑过度以及威慑不足的产生。[13]依照经济分析理论，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是由于其自身的利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的。原因在于，国家公权力虽然致力于降低在经济上非效率的行为，但国家仅有有限的资源来做这件事。由此，赔偿受害人被认为是具有双重目的的：一方面促使受害人提起诉讼；另一方面促使受害方和加害方均能够采取最优的防范措施。{14}(187-188)

    按照经济分析理论“侵权法应当将社会成本最小化”的主张，处于阻止事故发生最有利位置的可能并不是侵权案件的当事人，而有可能是当事人之外的第三人。譬如，A在公路上驾驶汽车从后面撞到了B所驾驶的汽车，于是B将A起诉到法院。从经济分析理论的视角出发，A和B可能都不是对于避免该事故处于****位置的人。通过运用经济分析方法进行计算，并非作为事故当事人的汽车生产企业—该企业可以对其所生产的汽车加装某种装置从而以最低的成本来避免事故发生—则有可能处于避免事故发生的****位置，从而要向受害人承担损害赔偿责任，尽管该汽车生产企业与事故的发生以及侵权诉讼本身并没有任何的实质性联系。此时，经济分析理论的结论与侵权法实践并不符合：在实际的案件中，受害人要向侵害人提起诉讼，而并未起诉能够以最小成本降低事故发生之人。对此，经济分析理论做出了回应：未将其他主体纳入到侵权诉讼中的主要考量在于，寻找成本最低的事故避免者的成本过高。如果在每一案件中都要到诉讼之外寻找这样的主体，则法院和当事人所要付出的成本是无法接受的。因此，作为次优选择，经济分析理论仅将侵害人和受害人纳入侵权诉讼中。由此，经济分析理论寻找成本最低的事故避免者的目标，就仅仅存在于搜寻成本较低或者可以忽略不计的理想情况下。当这一假设为实践所证明并不存在时，次优的选择也成为了一种现实的选择。

    此外，经济分析理论还认为，将侵害人纳入到侵权诉讼中并使其获得损害赔偿金可以为受害人提供诉讼源动力。此外，在经济分析理论看来，将侵权人纳入到诉讼中来的理由则是出于对威慑（de-terrence）这一目标的考量。因为如果侵害人无法在诉讼中被要求承担赔偿责任，则其预防事故发生的意愿就会急剧降低。为了降低疏忽大意行为并对已经造成损害结果的行为人进行有效的威慑，经济分析理论将侵害人纳入到诉讼中来。由此，在经济分析理论看来，传统侵权法所要达致的目标，都不是侵权法真正所要达到的目标。侵权法真正的目标是达致效率的****化。根据此种理论，如果不存在搜寻成本、管理成本以及其他成本，侵权法的存在就是不必要的。

    由此可见，经济分析理论试图为侵权法提供一种功能性解释。这种功能性解释不同于传统的侵权法解释理论，我们可以将其与社会学理论中的功能主义理论进行对比，这样可以更加清楚地看到经济分析理论主张的实质。按照法国社会学家迪尔凯姆的观点，第一，社会自身可以被看做是一个实体，它区别于、并且不可能被还原成自己的各个组成部分，在把社会当成整体时，迪尔凯姆认为社会的整体是其分析的重点。{15}(P11)与此相对应，经济分析理论则将侵权法视为一个规则集合体，并将具体的规则如因果关系、注意义务、过错等均看成是整体的组成部分。第二，迪尔凯姆在强调优先分析整体时，把系统的组成部分看做是完成整体基本功能、满足整体需要的必要条件。{15}(P12)而经济分析理论在解释侵权法时，也采用相同的方法，即把具体的侵权法规则看成是效率****化或者成本最小化目标得以实现的条件。第三，迪尔凯姆强调社会处于“常态”和“病态”之中，他将社会系统概念化，强调功能需要的观念，这也表明要避免病态的出现，就必须满足社会系统的需要。{15}(P12)按照此种功能性的解释，经济分析理论主张普通法中的侵权规则应当满足效率****化的要求，而当某些侵权规则无法实现效率****化这一目标时，这些规则就有可能被修正，甚至被弃用。由此可以发现，经济分析理论所追求的目标及其使用的理论框架与普通法侵权规则是无法相互契合的：传统的英美侵权法主要对已发生的案例和事件进行考察，是一种事后研究；这种研究方法将侵权规则视为一种具有存在意义的制度体系，因而是从本体论的意义上对侵权法进行研究的。与之相对，经济分析理论则将法律看做是影响未来行为的一种激励系统”，{11}（P5）并因此而采用事前研究的方式；这种研究方式以一种实用主义的态度来对待侵权规则，当侵权规则无法满足其效率****化的目标时，该理论就会否定侵权规则并以其他的损害规制方式对其加以替代。对此，持批判经济分析理论态度的科尔曼就认为：“人们有一种感觉，即不同的法律部门之间的界线划分是武断的。但即使认为现有的法律划分既不能稳定也不能反映一些自然的秩序，由此就认为其是武断的则又是另一回事了，这种基于传统意义的武断以及非自然和非本质上的理由，不能成为放弃侵权法的正当理由。同样，对于经济分析概念范畴的偏爱也不能成为这样的理由。只有该种范畴在缺乏充分的正当性的意义上是武断的，其才应当被放弃或者被忽略。”{14}(P195)

    五、结论