四、侵权损害赔偿之债的特殊性为侵权行为法的相对独立提供了根据
自1804年的《法国民法典》将侵权行为的定义与损害赔偿联系在一起以来[61]，大陆法许多学者也普遍认为侵权行为也就是侵权损害赔偿之债[62]。如前所述，侵权行为责任并不限于损害赔偿，不能仅仅将侵权责任等同于损害赔偿之债。诚然，侵权责任最重要甚至最主要的形式仍然是损害赔偿，不管是财产损害赔偿，还是人身伤亡的损害赔偿，乃至于精神损害赔偿，都在侵权责任形式中占据重要地位。然而，即使强调损害赔偿的作用，也不能漠视侵权损害赔偿之债的特殊性，并提出债法总则必然全面适用于侵权损害赔偿之债的结论。
侵权损害赔偿之债在各种债的形式中是极富个性的，它与债的最重要的形式即合同之债相比较，在性质与特点上存在诸多的区别，各自的个性大于共性。事实上，合同关系本质上是交易关系，而损害赔偿乃是一种责任关系，是根本有别的。有一种观点认为，损害赔偿也是一种交易关系，它是“沦为零值或负值的交易”[63]，也就是说，是正常交易失败后的关系。此种观点虽不无道理，但未免偏颇，尽管损害赔偿从经济上需要反映等价有偿的要求，因为等价有偿的方法意味着任何民事主体不得非法给他人财产造成损失，一旦造成损害，必然用等量的财产进行补偿。损害赔偿从效果上看，常常有助于巩固以价值为基础的交换关系。然而，赔偿毕竟是一种责任形式，它并不是基于当事人的意思产生的，而是侵害人依法向国家负有的责任。即使是财产损害赔偿，也不能完全等同于交易关系，因为财产损害乃是因为行为人的不法侵害他人财产权的行为所致，此种侵害行为乃是法律所禁止的非法行为，而交易行为则是法律所鼓励的活跃经济、创造财富的合法行为，由此可见，侵害财产的损害赔偿关系也不同于交易关系。尤其应当看到，侵害人格所发生的损害赔偿（包括精神损害赔偿），更不是交易关系在法律上的表现。如果将侵害生命、健康、名誉、肖像、隐私等侵权行为所引起的损害赔偿关系，等同于交易关系，则必然会导致人身的客体化，人格尊严和人身自由的商品化，这显然与法律通过损害赔偿来保护人格权的目的是相违的。
正是因为侵权损害赔偿关系不同于一般的交易关系，由此也决定了侵权损害赔偿与一般的合同之债在性质上是有区别的。而根据传统的大陆法系的观点，由于侵权损害赔偿请求权在本质上是一种债权，当侵害他人的财产权和人身权的不法行为发生以后，在不法行为人和受害人间即产生债的法律关系；此种损害赔偿与合同之债及其他债，并无根本的区别，都属于债法规范的对象。因此，侵权行为法应属于债法的范围[64]。尽管许多学者也区分了侵权损害赔偿之债与合同之债[65]，但是大多认为：两种债的关系并不具有性质上的区别，由于侵权损害赔偿的财产关系仍然属于债的范围，所以大陆法系国家的立法，学者常将侵权损害赔偿责任称为侵权损害赔偿之债。
我认为，因侵权行为所发生的损害赔偿关系，根本不同于因交易行为所发生的合同之债。将两种性质不同的行为及由此所发生的关系等同对待，是不妥当的。合同行为是当事人旨在设立。变更或终止债权债务关系的合法行为[66]。它是民事法律行为的一种，可适用于民事法律行为的一般规则。而侵权行为乃是一种非法行为，它不仅不产生行为人所预期的后果，而且将产生与之相反的法律后果，因此，侵权行为不是民事法律行为，根本不可能适用民事法律行为的一般规则。这一区别乃是因为侵权行为的非交易性和非法性所决定的。
侵权损害赔偿关系不仅不适用于法律行为的一般规则，而且由于侵权行为的非交易性和非法性，也使侵权赔偿之债具有强烈的“个性”，债的许多一般规则对其并不适用，这具体表现在：
第一，从产生来看，由于债法主要是任意性的法律，所以在债的产生上，也贯彻了意思自治和合同自由原则，当事人只要不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，均可依自己的意思，设定债权[67]。而侵权损害赔偿并不是基于当事人的意愿所设定，它是法律强制规定的结果，侵权责任既是对加害人的制裁措施，同时也是对受害人的补偿手段。侵权损害赔偿责任的承担，是与侵权行为人的意愿和目的恰好相反的。在侵权损害赔偿之债的设定上，体现了法律的干预。例如，现代产品责任，允许因产品的瑕疵遭受人身和理疵产品以外的其他损害的受害人可以向与其无合同关系的第三人办生产者、销售者），提起侵权之诉，从而在合同上的补救之外为消费者提供了侵权法上的补救，此种补救方式并未考虑合同的相对性问题，更没有遵循“意思自治”原则，它完全是法律为保护广大消费者利益，而对于责任关系进行干预的结果，而现代侵权行法的发展表明侵权责任的产生越来越具有法律的强制的特点。
第二，从债的关系的内容来看，一般债的具体内容，法律允许当事人自由商定，国家对此并不加以过多干预[68]。但是对于侵权损害赔偿之债来说，无论是侵害财产权的损害赔偿，还是侵犯知识产权的损害赔偿，在赔偿范围上都必须要由法律作具体规定。尤其应当看到，对违约损害赔偿之债来说，其范围可以由当事人事先约定，通过这种约定，在违约发生后就可以了结当事人之间发生的争议。按照《民法通则》第112条的规定，如果当事人在合同中约定了对于违反合同而产生的损失赔偿的计算办法，则应按约定方法确定赔偿金额。对于侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公共道德，因而应该是无效的。
第三，从性质上来看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。所谓损害赔偿补偿性，是指损害赔偿适用的目的，主要是为了弥补和填补债权人因债务人的行为所遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失，损害赔偿的补偿性特征表明了它是其他补救方式所不可替代的。然而，对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人浸害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉而获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。因为精神损害赔偿不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的[69]。
第四，从损害赔偿范围的限定来看，一般损害赔偿，特别是违约损害赔偿的范围，在法律上没有明确的限定。《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失”，《涉外经济合同法》规定：损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。”因此，可预见的损失是赔偿的最高限额。只是对违约损害赔偿作出限制，才能减轻交易当事人的风险，并鼓励交易活动的进行。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡。精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿，惟其如此，才能充分补救受害人因侵权行为所蒙受的损害，并能对侵权行为起到限制和遏止的作用。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。”[70]
第五，从债的抵销来看，对于一般的债务来说，如两个债务人互负债务，则可以各以其债权充当债务的清偿，而使债务发生相互抵销。抵销是消灭一般债务的重要方法，而对于侵权行为所产生的债务，各国法律大都规定：因故意、重大的过失侵权行为所产生的债务，不得抵销[71]，如允许债权人可抵销此种债务，则意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。
第六，关于债的移转。就一般债权来说，可以由债权人自由转让，债权作为一种交易的对象而进入流通是市场经济发展的结果，而债权转让制度又极大推动了投资的自由转让和流动化，刺激了经济的增长[72]。然而，对于侵权行为所产生的债权是否可以转让，大陆法系的民法对此并未作出规定。我认为，这并不意味着因侵权行为所产生的债权可以自由转让，对此应当作具体分析、对于因侵害财产权所产牛的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以也有一些国家的法律对此作出了肯定，如德国1926年1月9目的《帝国保险条例》第1542条第1项规定了财产损害赔偿的法定移转[73]。然而，对侵害人格权的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，在一定程度上体现了对不法侵害人的制裁，且此种赔偿与人格利益的维护联系在一起，如允许侵害人身权的债权可以转让，既难以体现对加害人的制裁，且容易导致人格利益的商品化倾向。因此，法律应禁止侵害人格权所产生的债权的转让。尤其应当看到，人格损害赔偿范围、精神损害赔偿数额在法院作出判决以前是很难确定的，这与某人欠他人多少金钱、债务在数额上容易确定的情况是不相同的。人格损害的赔偿标准迄今为止仍难以确定，甚至精神损害赔偿的请求很难获得法院支持，也在事先很难预料，这些债权与合同债权所体现的期待利益相比根本不同，既然赔偿数额事先不能确定，甚至可能完全得不到，则此种债权如何能够转让呢？
第七，关于免责条款的设定。对合同债务而言。当事人可以通过事先设定的免责条款而限制和免除其未来的合同责任。当事人可以自由设定免责条款，也是合同自由的组成内容，只要免责条款符合法律的生效的要件，就可以产生免责效果。然而，对于侵权责任来说，当事人不得随意设立而免除其侵权责任。在这方面，法国法甚至认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”[74]许多大陆法系国家的民法均采纳了这一主张[75]，而德国民法典虽然未对侵权责任的免责条款的效力专门作出规定，但一般认为，德国民法典第276条关于“债务人基于故意的责任，不得预先免除”的规定乃是对故意的侵权行为的规定，而并不适用于违约行为[76]。在我国，对免除侵权责任的条款的效力问题，法律尚无明确规定，从司法实践来看，虽承认此种免责条款，但禁止当事人设立免除故意和重大过失的侵权责任的条款[77]，因为故意和重大过失致人损害的行为，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受到法律的谴责。如果允许当事人可通过免责条款免除此种责任，则事实上给予一方具有故意侵害他人的权利的权利，这既与法律规定的公序良俗相违背，而且也必然构成对法律秩序的危害。此外，对侵害人身的责任也不得通过免责加以免除，如果免除，则将允许他人享有自由侵害他人人身的权利，显然不符合法律规定和公序良俗。
第八，关于经济利益对责任的影响，由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系，例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，如因保管人的过失致委托人财产遭受损害，确定责任要考虑利益关系，而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。
由于侵权损害赔偿之债与合同之债等债权关系相比较，存在着诸多的区别，这些区别导致了自德国民法典制订以来，大陆法系民法典的制订者在确定债法的一般规则时，不得不考虑侵权损害赔偿之债的特殊性。因此在债法总论规定了损害赔偿的一般规则以后，在债法各论有关侵权行为的规定中，又要对侵害财产。
人身及侵害人格权等的损害赔偿问题作出特别规定[78]。学者常常认为：“债总规定之概念，系采抽象意义者，其相对之债务规定，常为确定性规定；债各规定系在强化债权人之权利保护者，常属附加性规定。”[79]而债各中有关侵权行为的规定有大量的修正或排斥债总的一般规定的规定，从而导致“债总与债务之相互关系，绝非单纯为特别法与普通法之关系，目、无宁以个别法与共通法之结合关系为多”[80]，从体系观点来看，以债的发生原因而建立起来的债法体系确实存在着不协调现象，从而决定了侵权行为所生之债有必要与合同之债相分离。
还应当看到，从法律的解释学角度来看，由于侵权损害赔偿不同于其他损害赔偿关系，也不能完全适用债法的一般规定，因而将侵权行为法置于债法之中，也很难采用体系的解释方法，对单个的债权行为法规范作出解释。因为在债法中运用体系解释方活的前提是，债法总论和作为债法各论部分的侵权法是相互协调的、有机的整体，不应存在过多的所谓“不完全性”和“体系违反”的情况。如果两者之间互不协调，则只能对侵权行为法规范采用个别解释，而不能从债法的总体上采用体系解释的方法。这一点也说明了侵权行为法不应当依附于债法，而应相对独立地存在。
五、侵权法的不断发展和完善，需要突破传统债法的体系
现代民法与传统民法是一脉相承的。但同时，民法体系本身又是一个动态的、不断整合的过程。正如日本民法学家北川教授所说：“民法的现代图像极富有变化，且内容复杂。古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系，而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。”[81]大陆法系民法一贯沿袭罗马法的传统体例，不论是采用“法学阶梯”（Institutione）模式编纂的法国民法典，还是采用“学说汇纂”（Pandektae）模式制定的德国民法典，都将侵权行为法视为债法的一部分，从而使其禁锢在债法之中，成为民法中第二层次的法律。罗马法之所以未使侵权行为法独立，是有其深刻的经济原因的。在当时的宗法社会条件下，个人在家庭的、地域的、身份的羁绊中，不可能提出更多的财产和人身权利的要求，义务成为农业社会中法的依归和表现。所以，尽管侵权行为法的历史悠久古老[82]，但在民法体系中都一直未找到适当的地位。而法国民法及德国民法则是从北川教授所谓的“自我完结的学问体系”出发，继续沿用传统的债法模式，使侵权行为法未能获得良好的继续发展的基础。法、德国民法典法所产生的历史条件虽与罗马法所处的简单商品经济社会不同，但由于偏重于对社会财产流转关系的调整和交易安全的维护，因而所采纳的债法模式是以其中的绝大部分的条款规范社会交易关系，而仅以很少的篇幅，甚至是寥寥无几的条文来规范侵权责任关系，从而使侵权行为法在民法体系中未能获得合适地位。
本世纪以来，社会经济生活发生了巨大的变化。英国侵权法学家John·Fleming描述道：“今日工业的种种经营，交通的方式及其他所谓的‘现代生活’方式的活动，迫使人类付出了生命、肉体及资产的代价，且已达到骇人的程度。事故引起的经济损失不断消耗社会的人力和物质，而且有增无减。”[83]现代化加重了人类对物的依赖性，核辐射、环境污染和生态的破坏，以及现代文明所带来的各种副产品，各种自然力的灾难和人为的危害，都使得生存与毁灭问题严重地摆在人类面前，对人身和财产损害的赔偿问题成为社会所普遍关注的问题，这就需要以侵权行为法来对付业已发生的种种损害，为无辜的受害人提供补偿。同时，现代社会已成为风险社会。在人类生活中，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害[84]，因而需要借助侵权行为法遏制不法或疏忽的行为，防止各种事故的发生。现代社会还是一个信息化社会，科学技术的广泛运用和计算机的普及，在为人类生活带来更大便利的同时，也提出了对技术、智力成果、软件等的侵权法上保护的问题。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权行为法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所领里不可或缺的法律体系。
侵权行为法地位的突出，也是与现代社会强调法治及保障人权联系在一起的。一方面，法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分尊重和保护，法律成为社会全体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而侵权法的基本功能，就是对权利的保障。不仅如此，现代侵权行为法“已经被作为决定权利（detemining rights)的工具”。[85]例如，人格利益抽象成人格权，隐私作为一项独立的权利出现，都是法官运用侵权法保障权利的结果。可以说，侵权行为法最集中地体现了法治的精神。另一方面，人权作为个人所享有的基本权利，主要是由个人所享有的各种基本民事权利（如财产权、人格权）以及宪法所确认的各种经济文化权利等组成的。侵权行为法保障民事权利方面的作用自不待言。现代城市化生活所带来的“个人情报的泄漏、窥视私生活、窃听电话、强迫信教、侵害个人生活秘密权、性方面的干扰以及其他的危害人格权及人性的城市生活现状必须加以改善。”这就必须借助侵权行为法。侵权行为法不仅通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还扩大到对宪法及其他法所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。可见，侵权行为法保护公民的各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。
现代社会经济生活条件造就了侵权行为法发展的基础，而民主与法治的加强又扩张了其规范的功能。尽管本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，因为责任和损失分担制度的产生使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化（Abrupt Change）”[86]。但侵权行为法依然获得了空前的发展。例如，如名誉、肖像、隐私等个别人格权的侵害以及精神损害赔偿的提出，使侵权法保障的对象大大拓宽，也充实了其责任形式；产品责任，侵害债权等制度的发展使侵权行为法已经延伸到传统的合同法规范的领域；各种事故损害赔偿，公害责任等的兴起，使侵权行为法的内容急剧膨胀；而国家赔偿制度的发展甚至使侵权法所作用的领域已扩张到传统的公法领域。侵权行为法的发展使其内容的丰富复杂程度不亚于民法中的任何一个部门，其地位和在社会生活中的重要性也不亚于物权法、债与合同法等法律，在这种情况下，仍将侵权法禁锢于债法之中，既不适应侵权法的发展状况，也与侵权行为法的作用权不相称，尤其是，这样一种立法安排将会严重限制侵权行为法的不断发展及完善，不利于发挥其对社会及公民权利以充分保障的功能。
侵权行为法的发展也促使其自身体系不断完善，从而使其已具备了从债法脱离而自立的条件。无论是按照单一的过错责任原则建立起来的侵权法模式，还是按照有限的多重原则建立起来的侵权法模式，都随着社会经济的发展而事实上采纳了多重的归责原则[87]。而归责原则的多样化，也为侵权行为法的体系的建立奠定了基础。随着侵权行为的类型化的确立，侵权行为法的分则体系也已形成，从我国民法通则看，现行民事立法已包含了关于侵权行为的一般规定、各种具体侵权行为、行为人责任的免除或减轻、共同侵权、无行为能力及限制行为能力人的侵权责任、承担侵权责任的方式等丰富内容，有学者认为，这些规定已经形成一个较为完整的符合逻辑要求，便于条款安排的立法结构[88]。侵权行为法的上述结构是自成一体的，完全不需要依赖债法的一般规则而存在，这就为侵权行为法脱离债法而奠定了基础。诚然，债法中的某些规则对侵权行为法也是适用的，但这并不意味着侵权法对债法具有体系上的依存性。事实上，民法总则中的所有规则对侵权行为法都是适用的。但这并不导致侵权行为法成为某一制度的组成部分。侵权行为法甚至与物权法都有密切的关联性。如美国学者斯耐尔曾认为：“排他性规则、惩罚规则、损害赔偿规则和责任规则是一个完整的财产权概念的内容”，这就表明了对权利的保护和权利的确认之间的密切联系。但这当然并不意咪侵权法会成为物权法的组成部分。
侵权行为法的相对独立，意味着侵权行为法和物权法、债和合同法等一样，都是民法内平行的法律规范体系。这样一种体系的建立，正是现代民法体系完善的内容及标志。一方面，这样的体系突出了民法对权利的保障功能，使民法不仅仅是一部权利法，而且各项权利具有充分的保障机制；整个民法就是按权利和权利保障机制建立起来的体系。另一方面，现代民法规范功能的扩张，在很大程度上乃是侵权行为法功能扩张的结果。由于侵权行为法本身是一个变动而开放的体系，从而使得民法体系在确立了侵权行为法的地位以后必将获得更为蓬勃旺盛的生命力。各种新的民事权利和利益借助侵权行为法的保障，将会最终在民事立法中得到确认和反映。民法也在这样的过程中不断得到发展和完善。
结语
中国民法典的制定，经过无数学者的热烈呼吁，已被纳入立法机关的议事日程。而完成这样一个举世瞩目的工程，首先需要对传统的民法体系进行检讨，建立科学的、符合中国实际的民法体系。而侵权行为法从债法中的独立，应是创建我国新的民法体系的组成部分。当然，我们主张侵权行为法从债法中独立，并不是要否认债的概念和债法的一般规则，相反，我们认为，债的概念和债的一般规则在民法中一定具有不容置疑的重要性，它们当然应构成民法中的一个组成部分，侵权行为法的独立，也丝毫不影响其存在价值，惟其如此，才能使民法的各项制度既能不断完善和发展，又能协调一致。
注释:
*作者在撰写本文过程中，曾得到台湾大学王泽鉴教授及本系姚辉博士的大力帮助，在此谨致谢意。
[1]王泽鉴教授在评价债法体系时，认为“在大陆法系，尤其是在素重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就”。载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，第87页。
[2] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年中文版，第283页。
[3] [意]彼德罗·彭得：《罗马法教科书》，第285页。
[4] [意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第284页。
[5] ［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中国政法大学出版社，中文版，第131页。
[6]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，西南欧法学院，1983年。
[7] 《国际比较法百科全书·侵权行为·概述》，1995年英文版，第71页。
[8] ［德」K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社，中文版，第269页。
[9] [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞等：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，中文版，第161页。
[10]参见沈达明：《英美合同法引论》，第24页。
[11] 《国际比较法百科全书。侵权行为·为自己行为之责任》，第45页。
[12] Epstein、Gregory Kalven：Cases and Materials on torts，little Brown and Company，In-triduction，1984.
[13] B. A. Helple、M. H. Mattthew： Tort Cases and Materials， PI. Butterworths，1991.
[14]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第5页。
[15] G·Willams，