首先感谢人民大学让我来做一个报告，其实我感到这个很难叫报告，因为坦率的说真的对人格权没有很深的研究，既然要来总要说几句话，我想谈三方面问题。

　　第一个问题还是涉及到我们争论最多的问题，就是在民法典中我们的人格权要不要单独成篇，或者我们除了一般人格权还是有特殊种类的人格权再做这些详细的规定。在我们国家学术界是两派意见，今天听了王泽鉴教授的观点，虽然有一些话对中国立法不好直接表述，但是大概也听出一些自己的观点。

　　我想这个问题我的观点其实大家也都很明确，我觉得从变动中的民法典的发展情况来看或者人格权法的一个变动的情况来看，我们回溯到罗马法，大陆法的祖先。可以看到在罗马法里面涉及到的人格权实际上有三大部分，第一部分是自由权，自由权决定是自由民还是努力，这是人格地位最核心的问题。今天我们仍然面临自由权的问题，但是跟当时不可同日而语的自由权了，当时他是影响人格里面最重要的或者说人格权里面第一个大问题。

　　第二类显然是涉及到生命、健康乃至于姓名，我想大家都可以理解，这些东西实际上是作为人格也好，定位也好后来我们所说的权利、能力也好，他的一个必要的载体，必要的条件，没有这样一些人格权也就不称其为具有独立的主体资格，这个大家都是完全承认的。

　　从2000年罗马法看起来还有一类，就是涉及到人的尊严的问题。涉及到人的尊严从当时来说有两方面要注意：一个是除了人格权还有名誉权，如果主体的名誉受到减损以后他的社会的信用度就要降低，而社会的信用度降低就会影响他去担任某些公职或者作证其他民事活动的能力，在这个意义上来说他已经不仅仅是一个一般人格权或者作为一个人格享有者的一个载体的东西。

　　在当时侵犯权利里面除了财产权之后对身体的侵害权，除了对身体的伤害之外，还有一个很重要的就是人格的侮辱，我们知道无论从罗马战士还是欧洲国家来说，对人的尊严都是很重视，如果侵犯我的尊严都可以决斗，从这个意义上来说这个尊严不仅仅是作为主体资格的必要载体。我认为从欧洲国家长期以来实际上对于人的尊严应该说始终看作是非常重要的主体资格的一个权利，至于是放在宪法里面规定，还是民法里面规定是另外的问题。

　　到了德国民法典把原来多元的人格的权利简化为一个权利能力，因为人生而平等，大家都有这种权利，也就无所谓有特殊的权利了，他都是平等的权利，都是一样的权利。像王泽鉴教授说的，德国后来对于特殊的人格权是通过审判案件判例来加以发挥的。我认为从历史的发展来看，从变动中的人格权来说，一般人格权是产生于我们作为主体资格也好，作为人格也好，作为主体的权利能力的享有的必要条件和载体也好，随着历史的发展我们除了这些载体和必要条件之外，我们又出现了一些脱离了这个载体和必要条件而成为和人自己的尊严，有其他的密切的权利，这些可以从宪法中保护，也可以从民法中保护。

　　
　　同时我也不太赞成把人格权和财产权进行区分，人格权是宪法中保护，我也不很赞成我们北大的巩献田教授提出来这个问题之后，我们来论证宪法中的私权保护和民法中私权保护不同，如何涉及到宪法中对私有财产保护，和民法中保护是不同两种东西呢？我们现实里面规定财产权了，我们国家宪法的发展也有它的独特的东西，我们没有形成西方国家的宪法权威，也没有形式西方国家宪法对于人权总体的保护，因为我们宪法是不断的修改。这在人的尊严、隐私其他的权利我们期望在那个宪法里面能有很多的保护。

　　所以在今天如果要解释这个问题，财产权也好，人格权也好仅仅是从宪法中的保护和民法中的保护，也不是一个唯一能够解决问题的方法。当然我认为终究形成了一个从民法通则，也就是整整20年前到现在这20年期间中国的一些独有的东西。

　　我始终认为中国的民法总的来说是要向国际趋同，像大陆法包括现在的一些英美法，但是我们终究也形成了这20年来自己的某些实践，至少我们可以看到在《民法通则》里面已经形成了对于人格权里面的专门的规定和对于人格权的特别、特殊的人格权的每一种具体的规定。而20年来审判实践并没有证明这套做法是完全错误的，而20年来审判实践恰恰证明这样的写法既包括立法中比较简单的原则上的规定和审判实践的具体解释，大大有利于我们对于每一种具体的人格权的保护。比如说隐私权原来没有，现在我们审判中也有很多很好的东西，这样一种制度如果从我们法律条文里面对于特殊人格权做出具体规定是有利于人格权的保护呢？还是不利于保护呢？我看20年可以得出结论，也写出特殊人格权和对于特殊人格权的具体司法解释，显然有利于我们对这种权利的保障。

　　因为这样一些权利既然没有办法在宪法上很明确的体现，我们也很缺乏宪法权利中真正意义上的司法诉讼的保护，我们完全有必要在民法中加大它的定位，我想这是我第一个意见。就是如何来看人格权的地位、性质！

　　第二个问题谈一下人格权的范围。谈到这个问题常常爱引用九年前，不知道王泽鉴教授还记得不记得，我的第一个博士生论文答辩的时候，王泽鉴教授亲自参加了，在中国政法大学做一个报告，当时有一个学生问王泽鉴人格权是法定主义还是非法定主义？当时王泽鉴说这个问题提得好，他说认为人格权恐怕不应该是法定的，不应该是只有法律规定的才是法律保护的，而法律没有规定是不加保护的！我记得当时谢怀栻老师也在，他补充了几句话，他说完全赞成王泽鉴意见，他认为人格权应该是非法定的，不应该说法律规定的才保护，法律不规定的不加保护。

　　我们今天仍然有人争论这个问题，是法律主义，还是非法定主义，这个问题起码包含了人格权即使在法律中不做详细规定，特殊人格权我们不做详细规定是不是我们就不保护了？我们采取非法治主义可以说我们不必要规定这么详细，我们把重要的规定其他不规定仍然保护，像物权法最近一个变动，上次讨论有一些权不写进去了，不写人们能够不能够自己决定？我们这次修改变成了一个放宽的法定主义，当时只要不违背什么原则还可以自己设定某种权利了，这就是中国的特色了，跟严格法定主义又不一样了。

　　虽然著作权是我比较主张的，但是我不反对写进去，不写进去有什么不可以呀？何必都写进去呢，但是也得承认这是合法的。如果没有法律是法定主义，没有写都是禁止，但是这显然我们已经有悖于传统的大陆法里面的观点了？我想这个有悖于是中国某些事情来的。既然这样，起码有三条理由可以论证人格权非法定主义。我想第一个是人格权是自然赋予的权利，终究还是跟某些财产权不一样，这不是任何法律可以剥夺，也不是任何政权可以剥夺，也不是任何统治者想剥夺就剥夺的。在这个意义上来说是自然权利，我们在民法典起草过程中，我们发生过争论，当时民法当中权利是法定的还是自然的，有人说是自然的，有人坚决反对，说我们法律怎么还有自然赋予的权利，国家不给你就是不给你！但是有的人却持有相反观点，我想其他的不说，我们合同法里面这个权，那个权可以说法律没有就不赋予你，但是我不能说人格权也是这样。

　　我们承认人格权是自然权利对今天我们加强权利的保障，民事权利的保障，人权的保障具有及其中大的推动作用，这种权利是自然赋予的，既然是自然赋予的不一定要写出来才可以享有，不写出来也可以享有。

　　第二的我认为有着积极意义的就是人权的发展，我们国家人权现在越来越重视，现在所保证人的权利包括政治权利，社会权利和民事权利，这还在不断扩大，在这个意义上来说民事权利不断扩大，尤其是人格权不断扩大，我很难相信财产权还有什么重要的权利在不但扩大，也许合同中某些权利，我们创造一些具体的撤销权利，形成权是另外问题，作为民事基本的权利财产权我们很难想象在短时间内有所改变，我们可以想象在人格权的范围之内我们在最近将来还会有不断的发展。

　　我说隐私权，我们在20年前没有做规定，现在已经作为很重要的权利，就像现在讨论环保的争论，争论环境的权利，这个环境权利就是我拥有一个良好的环境，这个环境造成我某种健康上的损失，如果现在北京一年的晴天大大不达标，老是黑蒙蒙的天，你说我有没有一个要求，有一个很好的空气的环境呢？我想这些问题人们可以说随着我们人格权的发展，作为民事权利，民事主体要求享有这些权利，恐怕已经不是什么奢望了，我们在一段期间以后我们可以原来以为是奢望的东西现在可以得到现实。从这个角度我可以说人格权肯定是和人权的发展密切相关。

　　我也有一种观点认为人格权是民事权利当中最活跃的，我不认为人格权和财产权哪个重要，我们要看到人格权确实是现在民法里面作为权利来说比较活跃的部分。

　　在这个意义上来说我仍然把九年前王泽鉴教授说的重复表明我的支持，虽然现在我们仍然有一些人认为人格权仍然是法定主义，这是第二个问题。

　　第三个问题我想提出一些不同的意见，不成熟的意见供大家参考。人格权的民法保护，我想人格权的民法保护这些大家都没有争议，但是这个究竟是按照传统的侵权责任来保护还是按照另外的模式来保护，我想这需要我们很好来思考。两两天刚刚故去的郑成思教授他提出不同的意见，他说传统的大陆法里面损害赔偿的四个要件在知识产权保护里面已经落后了，传统的四个一要件行为的违法性，要有损失，这要有因果关系还要加上过错，在知识产权的侵权领域里面根本不需要四个要件，为什么要有损害发生呢，没有损害发生侵权了就要承担责任，为什么一定要搞行为的违法性？我侵犯了你的权利，管你合法不合法？你只要侵权我权利了就要承担责任，并不是说你合法的侵犯我就没有事了。

　　要不要必然一个有过错呢？王泽鉴教授也说了人格权里面有时候并不见得要有过错？我想郑成思教授当时从知识产权这个角度，因为他原来并不希望知识产权完全放在民法典，如果知识产权要纳入到《民法典》或者纳入《民法典》大的体系里面它就要适用民法体系里面的民事基本原则，而且这规定为四要件不符合对于知识产权的保护。

　　今天我们对于人格权的保护会不会也提这个问题，人格权的保护是不是也不必要以这四个为要件呢？这确实是值得令人深思的问题。我想我们在讨论物权法的时候曾经讨论物权受到侵害以后，物权保护方法和侵权的保护方法有什么不一样？大家发现还并不完全一样，至少在破产的时候怎么办，诉讼时效怎么办？有没有过错？这还是要找出不同点。在人格权受到侵权的问题上跟侵权行为是不是完全合一了呢？我认为人格权侵犯和侵权行为几乎是同一个问题了，还能够找出来像物权里面还有物上请求权和侵权的两种划分吗？人格权的请求不就是侵权责任发生的请求权呢？如果可以证明有更多的东西还有意思，如果证明不了有更多的东西我只能够说人格权受侵犯以后应该适用侵权责任。

　　我们从德国大陆法认为就是这样，不知道我理解对不对？我且不论这个行为的合法性和违法行，刚才王泽鉴教授讲过错，我现在问一个损害的问题，从20年前我们民法通则就争论要不要写精神损害赔偿，当时精神损害赔偿写论文的还是一个大逆不道的。我们想借用台湾的“抚慰金”还不敢写，如果加上给姓名权、肖像权损害要加以赔偿，我们这20年来形成了精神损害的概念。精神损害为什么要补偿呢？显然是精神痛苦？现在有一个问题侵犯了人格权是不是必然带来精神痛苦、精神损失？

　　你给我身体造成了伤害，我眼睛瞎了我当然有精神损害，但是有的不一样，肖像权侵犯了之后有的可能是精神痛苦，把你肖像权用在一个黄色的广告里面，姓的广告里面可以形成痛苦，但是跟刘翔一样把他的形象贴到别的广告上面，我想他会很高兴，这样当然也侵权了，但是要论证他有多少精神损失和精神痛苦，这个真的不一定？我觉得人格权是不是必然都要造成精神痛苦以后给的赔偿金，我第一个怀疑这个问题，姓名权里面有的用了也就用了，这对我有什么损害呢，有什么精神痛苦呢？有的宣传了之后还很高兴，但是没有得到我同意是另外一回事，有没有精神痛苦又是另外一回事。

　　第二个我们知道精神损失确实非常难用金钱来衡量，精神损失如何赔偿，王泽鉴提了一些方法，在专利、商标就很明确了，你侵犯我商标权获得多少利益可以按照不当得利，这些是非常好计算的，这些仍然是以财产利益获得作为前提，你既然侵犯人家权利获得的财产力，不管用什么方法当然要返还利。当然如果是精神损失如何来评估？这是我们现在最难的，所以现在我们面临了一个确确实实，只要说精神损失就是没有一个边，你也可以给一个很高数字，几百万，几千万，现在刚刚撤销一个案子，就是因为侵犯了，我要3000万，一会儿又变成一块钱了，我觉得这个问题很怪，这些都是精神损害赔偿，你说他有多少精神损害赔偿呢，这个度量非常难，你既然叫精神损失，这个一定要找出损失，这个要用物质表现出来，这样当然法院赔偿就很难了。

　　加上我们争论的问题，讨论到为什么城市和乡村认的赔偿不一样，我觉得笼统说城乡一样我也不同意，如果说一样我也不同意，这个要看具体分析，如果你造成人身损害赔偿，我务工了肯定不一样，你作为著名的作家，你作为知名人士赔偿绝对不能跟人一样，你不能说这是对于人的歧视，你给一个总裁造成的损失跟一般农民损失他物质损失显然不一样，这因为工资、地位收入就是不一样，你不承认这个东西不可以。
如果涉及到人格权就有问题，为什么他之前，他不值钱，名人再是名人，他的性命跟人一样，我觉得从这方面来说人格权应该保持平等。因此我有很不成熟的意见主张，将来我们到底用不用精神损害赔偿这个概念？要件是不是必须和传统的四个要件都一样？我比较主张只要侵犯了人格权就是要承担民事责任，而承担了民事责任不仅有必要道歉等等，你应该给予合理的补偿，至于这个合理补偿是什么？要根据我们国家的特点，对于人格权基本的认识，我这种的观念也不是很成熟，我只是从知识产权的侵权和人格权的侵权有没有某些的相似之处，人格的侵权能不能都和财产侵犯以后有了损失以后具体的财产损失同样的规则原则，同样的条件，这个问题也值得我们进一步思考，如果做得很好可以使法院的实践能够更完善。我这些都是很不成熟的意见，供大家批评。谢谢大家！