破产程序中,劳动债权与金融债权的清偿顺位是一个困扰法律研究者的问题。传统法基于物权理论认为"劳动债权原则上只能优先于一般债权而不能优先于担保物权实现"[1],即金融债权优先于劳动债权;而《中华人民共和国企业破产法》(草案)二审稿及部分学者仍主张劳动债权应优先于金融债权受偿[2](P358-360);本文从特定债权人①参与公司治理现实性的视角出发,认为职工的人身性生存权(即劳动债权,包括职工工资和社会保险费用)应优先于金融债权,而财产性发展权(即一般债权,包括基于违反劳动合同所生的补偿金等)则应后位于金融债权,这是公司治理目标的要求以及对不同债权人利益权衡的结论。
"现代的破产法和公司法是一对亲密兄弟。无论是破产法学者还是公司法学者,都应当关注那些对公司控制者的行为具有激励性和抑制性影响的破产法规则"[3]。笔者认为公司的长久存续和良性运转才是法律的最优目标,破产规则只是在此目标不能实现时的次优方案。然而公司法及破产法的相关著述很少将其有机结合,特定破产债权人参与公司治理的现实性更是鲜有学者讨论,因此有必要在此加以阐述。因为从一般条款来看,"破产法为债权人提供了在公司破产情况下的监督权力"[3],即公司破产时的事中监督。而从特定债权清偿顺位的设置来看,则是对特定债权人参与公司治理(金融债权人)的激励以及不能参与公司治理(劳动债权人)的救济,即公司可能破产时的事前监督。公司治理的目标本质上应与公司目标相一致,而纵观世界各国,英美法系以股东价值最大化为宗旨,大陆法系则以利害相关者价值最大化为追求产但两种理论近年来相互融合的趋势表明,禁锢于任何一种理论均有失偏颇,必须关注两者之间的关联与协调。股东价值最大化这个公司设立时的目标是第一位的,然而"公司的固有矛盾咱及特定债权人利益在破产程序中的难以保障决定了公司利害相关者的价值也应予以考虑,即公司治理最终要达到股东、公司和相关者的利益均衡。同时"公司治理是现代公司在两权分离下有关控制权的一系列制度安排"[4](P1)。公司治理的有效途径是使得经营人员合理行使公司控制权,即公司治理权对公司控制权和经营权的约束,此点也是两种理论的共同之处,而公司内部机构的关联性及不透明性很难从本质上制约经营人员的不当控制权,因此公司外部主体(尤其是债权人)的外部约束便尤为重要。然而公司的债权人也并非一定能参与到公司治理机制中,因为不论公司职工或债权人,"他们在公司生产经营过程中所承担的风险方面存在一定的差异,而这是判定其能否参与公司多边治理的关键因素"[5]。具体到劳动债权,其是作为"生存性债权"即,个人享有的以实现其生存利益为直接目的的具有公法性质的一类债权问而享有优先性的,因此其范围应限定于人身性劳动关系所生的生存必需之债权,而不应将补偿金等发展权也包含在内。因此,公司一般债权人的利益更主要是依靠合同法等加以保障而不应享有进入公司治理机制的权利。
劳动债权人和金融债权人参与公司治理的现实性决定于债权人的主观意愿和客观途径两个方面:笔者认为主观意愿的不足可以通过破产程序中清偿顺位的后置加以激励,而客观途径的缺失则可以通过清偿顺位的前置予以救济。具体而言,劳动债权人主要缺失有效的客观途径,而金融债权人则较少有参与公司治理的积极性;因此原则上应将劳动债权前置而将金融债权后置,这样市场主体便会对公司破产的合理预期作出及时反应。其中,客观途径要求具有完全的意思表示能力,这意味着债权人效力意思与表示意思的一致性,即法律要求债权人在参与公司治理时"能形成意思"和"意思的真实性";而真实性必然要求效率性,因为没有效率的意思形成过程时间长且成本大,形成的意思偏离表意人真实目的的可能性也越大。
就西方发达国家职工参与公司治理方式大体可被归纳为以下四种:持股参与、经营参与、监督参与和信息参与[7](P614-474)。然而职工作为劳动债权人参与公司治理时,体现的是债权人身份而非雇员身份,因此上述几种基于雇员身份而产生的参与方式并不适用。其参与方式应与作为金融债权人的金融机构相同。公司法依其性质为债权人提供了对公司运行中资产进行监管的权利,即"进入董事会、监事会[8](P241）,然而不同债权人的意思表示能力却使得该种监管效果大相径庭。形式上的平等主体资格必须通过行为才能实现,而职工债权人先天能力缺陷以及公司大股东、经营者等"私人强制叮的存在,使他们只能在与其行为能力相适应的极小领域内享有实质平等人格。正如英国学者史密斯所言"工人持股者就像成千上万的持有英国非国有公司股票的小投资者们一样,几乎没有什么权利,也几乎不能对企业事务施加任何影响。”[9](P22)既然作为股东的职工都难以真正实现平等的意思表示,作为债权人的职工更是机会渺茫。因此职工债权人直接进入公司治理是不现实的,惟一可行的办法是借助代理人的意志或采取债权联合的方式。然而这又不可避免地涉及代理成本及代理人内部决策成本的耗费,而且信息不对称、道德障碍及利益非趋同性的存在使得代理人决策随意性和不透明性的出现概率更大,使职工债权人在公司治理过程中的意思形成缺乏效率性。从意思形成的本源角度来说,职工债权人进入公司治理机制的途径并不可行,故其劳动债权利益应在破产程序中予以优先考虑。
相对而言,金融机构在参与公司治理的意思表示方面则没有上述平等性和效率性的问题。然而在有合同法和担保法相关规则保护的情况下,金融债权人却很少有进入公司治理机制进行风险控制的动力。首先"任何作为社会实体的组织都具备三个基本构成要素,即人、目标和活动[10](P230),作为金融债权人内部的人(内部机构)为了实现既定目标(参与公司治理)而进行活动(形成意思)不可避免地涉及内部决策成本的消耗。其次,"债权人具有监督公司经营的强烈动机〔创刊则"的说法并不确切,因为在一般情况下,公司破产给金融债权人带来的损失以及存款人约束给其带来的激励作用很大,然而在债权有担保的情况下,这种损失和激励作用都会大大降低。最后,从监督成本的角度出发,债权人可能更倾向以相对较小的成本去监督担保物的价值变化和所有权变动而非公司的经营效果,因为在我国不存在主银行制和银行持股的前提下,公司和金融债权人的利益并非完全一致,债权人没有必要花费如此多的成本去监督公司经营。而且这里还存在一个更为严重的搭便车问题:我们知道"由于单个股东的努力会使其他股东受益,所以任何个人股东都不会耗费很多的时间和金钱去监督公司实际管理人的行为"[11](P521),而金融债权人的监督会使更广泛的主体(股东和其他债权人)受益,这将导致其所得的具体收益甚至可能会少于所花费的大量监督成本,这无疑会严重制约其参与公司治理的积极性,而且在公司股东和债权人均趋多数化的今天,这种影响和制约更为明显。若在破产程序中规定金融债权后位于劳动债权受偿,无疑会使金融债权人的债权实现处于更大的风险之中,因为在支付大量的劳动债权后所剩的有效资产已为数不多。这样金融债权人在进行自身债权利益和监督成本的博弈之后,将更有动力去监督借款公司的资产运营,使公司外部治理的约束机制得以有效发挥。
职工债权中究竟有哪些可以归入劳动债权也许尚有争论,但可以明确的是:从特定债权人参与公司治理现实性的视角出发,劳动债权原则上应优先于金融债权受偿;二者的优先性问题应当放在整个法律体系的框架中从多视角予以考察,上述视角以及与此相关的秩序建构元疑是非常重要的。法律意味着蕴涵实质平等的正义秩序,而如哈耶克所言:"秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡"[12](P183)。笔者认为,在破产法的立法和司法中,这个利益平衡的过程应该是处于首要位置的。
作者简介:杨富琛(1981——),男,山东泰安人,中国政法大学经济法专业硕士研究生。
①与主标题相对应,本文所讨论的特定债权人仅限于劳动债权(职工人身性生存权)和金融债权的债权人。
②也有学者将其分别称为"契约论"和"共同体论",而究其内涵应与本文所述相一致。参见王文钦:《公司治理结构之研究》,中国人民大学出版社2∞5年版,第107页下。
③即由股东有限责任和公司独立人战结合所导致的股东与经营者之间的矛盾、公司与其相对人(债权人)之间的矛盾。参见徐晓松:〈论资本监管与公司治理》,载《政法论坛》2∞3年第4期。
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