一、基本案情
被告人杨树青、王立业于1999年5月通过他人与上海先利经贸有限公司(以下简称上海先利公司)总经理张永斌(又名张健)及副总经理赵文法相识。经商定,杨树青、王立业同意在北京筹建先利北京分公司,并按照张永斌提出的"复合式加盟特许经营"模式进行经营。1999年8月,被告人杨树青以负责人的身份,在北京市百景山区工商局注册登记了上海先利经贸有限公司北京分公司。1999年6月至2000年3月,被告人杨树青、王立业招募宣传促销员及代理商,向每个宣传促销员收取人民币280元1份的加盟费,再提供给实物产品,承诺3个月内返还人民币420元的高额回报,用后加盟者的加盟费支付前加盟者、代理商及分公司的各种费用,代理人按其发展的宣传促销员的份额获得服务费、代理费。现查明,该项业务未在上海先利经贸有限公司北京分公司营业执照规定的经营范围内。到2000年3月案发,该公司共发展宣传促销员14,245人,收取加盟费人民币4,689万余元,已返还给宣传促销员的金额人民币1436万余元(其中返还加盟费本金人民币2,519万余元,本金之外返利金额人民币916万余元),尚欠本金人民币2,169万余元,其余款项中向上海先利经贸有限公司汇款人民币538万余元,为代理人发放劳务费、代理费人民币457万余元,该分公司开销人民币21万余元。余款人民币230余万元由被告人杨树青、王立业所得。
1999年8月,被告人赵玉红与先利北京分公司签订了区域代理协议,现查明,赵玉红先后发展宣传促销员两千人,收取加盟费人民币789万余元,现已返还人民币544万余元,尚欠本金393万余元。被告人孙佐强在赵一王红做区域代理期间.帮助赵进行宣传、收取加盟费、领取宣传品、在发展宣传员的申报表上帮赵玉红签字。赵、孙2人共获利人民币28万余元。
二、案情分析
关于本案的定性,主要存在以下3种意见:
第一种意见认为,杨树青等人的行为构成集资诈骗罪。理由是:上海先利公司主要负责人采用所谓"复合式加盟特许经营"的模式进行非法集资,其行为具有"抬会"的性质。上海先和公司主要负责人张永斌等人在案发后携巨款潜逃,其行为构成集资诈骗罪,北京分公司及负责人杨树青等人的行为与张永斌等人的行为一致,属于帮助他人进行非法集资,虽没有携款潜逃,但致使集资款无法返还,侵犯了国家的金融管理秩序和管理制度,所以应按共同犯罪处理,属于集资诈骗共犯中的从犯。
第二种意见认为,杨树青等人的行为构成非法吸收公众存款罪。理由是:杨树青等人听信了张永斌等人的宣传,在所谓"复合式加盟特许经营"的理念下,按照上海先利公司制定的方式进行操作,以"买单"的名义在社会上向不特定人员广泛吸收公众资金,并以高额的回报作为手段来还本付息。从客体上说,这种行为逃避了国家对吸收公众存款的监督管理,扰乱国家金融秩序,其行为符合变相吸收公众存款,构成非法吸收公众存款罪。
第三种意见认为,杨树青等人在国家明令禁止传销和变相传销后,筹建了公司,从事国家明令禁止的传销行为,情节特别严重,构成非法经营罪。
笔者认为,认定本卖的关键在于对杨树青等人采取"复合式加盟特许经营"模式进行的违法活动性质的理解。杨树青等人的行为应认定为传销行为,属于《刑法》第225条非法经营罪第(四)项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为",应认定构成非法经营罪,具体理由如下:
现行《刑法》)第225条规定的非法经营罪,源于1979年《刑法》规定的投机倒把罪,由于罪状表述过于笼统,以致司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理,成为1979年《刑法》著名的"口袋罪",这在很大程度上违背了罪刑法定原则,成为1997年刑法修订中为众所垢病的热点问题。另一方面,社会主义市场经济体制在我国逐步确立,改变了计划经济条件下通过指令性经济命令和经济计划管理经济,严禁个人掺入经济领域的局面,鼓励经商,允许个人在法律允许的范围内追逐利润,而投机往往就意味着商机,投机倒把的罪名已不合时宜。鉴于此,修订后的《刑法》对1979年《刑法》规定的投机倒把罪进行了分解,规定了非法经营罪,对扰乱市场秩序的行为进行规制。
传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。
国务院于2∞5年8月10日公布的《禁止传销条例》(以下简称《条例》)明确了传销行为的种类。《条例》第7条规定:下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
在本案中,杨树青等人在国家明令禁止传销经营后,采用特许加盟经营的模式,其参加者采用交纳加盟费的方式加盟,其收益主要来自于参加者的加盟费,并使用收取的费用支付先参加者的报酬等都属于国家明令禁止的传销行为,且非法经营数额特别巨大,涉及加盟群众众多,致使巨额本金无法返还,造成后果特别严重,影响十分恶劣。杨树青等人的行为构成了非法经营罪。应说明的是,杨树青等人虽然客观上实施了帮助张永斌等人非法集资的行为,但并不了解张永斌等集资诈骗的真相,不具有集资诈骗的主观故意,因此,杨树青等人的行为不构成集资诈骗罪;另外,杨树青等人并未以吸收存款的名义收取加盟费,主观上也不具有非法吸收公众存款的故意,且收取加盟费数额较小,在最高人民法院对传销及变相传销行为的刑事责任有明确司法解释的情况下,其行为不应以非法吸收公众存款罪论处。
该案经北京市石景山区人民法院审理后,法院判决:被告人杨树青犯非法经营罪,判处有期徒刑8年,剥夺政治权利1年,并处罚金人民币130万元;被告人王立业犯非法经营罪,判处有期徒刑7年,剥夺政治权利1年,并处罚金人民币130万元;被告人赵玉红犯非法经营罪,判处有期徒刑5年,并处罚金人民币20万元;被告人孙佐强犯非法经营罪,判处有期徒刑3年;经4被告人收取所欠加盟费本金人民币21,697,900元,应按各自责任予以追缴;己追缴在案的物品变卖后与在案的案款按比例发还未返还本金的加盟者,其余部分继续追缴c二审法院审理后维持原判。
三、延伸问题
(一)如何理解《刑法》第225条非法经营罪第(四)项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的三种表现行为,1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第8条对本罪进行了修正,增加一项,作为第3项原第3项改为第4项。其中第(4)项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的外延应如何理解和掌握,在司法实践中是一个难点,本案就是例证。
《刑法》对非法经营罪的规定采取的是列举式的立法模式,但随着经济生活的发展,一些新的危害行为需要犯罪化,为了弥补列举式立法模式的局限性,防止严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为逸出刑法规范的范围,《刑法》第225条除对几种较为常见的扰乱市场秩序行为进行了明确规定外,还规定第4项对"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"也应以非法经营罪论处。
该条款是截堵性条款,意在涵盖法条(一)、(二)、(三)项以外的国家禁止的非法经营行为。在司法实践中应从三个方面加以界定:一是该行为是一种经营行为,即发生在经营活动中,主要是在生产、流通范围中。二是该经营行为非法,即该经营行为违反国家法律、法规对市场管理的禁止性或者限制性规定。三是该非法经营行为严重扰乱市场秩序。除非法传销行为如前所述,已由司法解释明确规定以非法经营罪论处外,严重非法出版行为、非法买卖外汇行为、擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的行为,也已由有关司法解释和单行刑法明文确定应以非法经营罪论处。需要注意的是,审判实践中对于《刑法》第225条第4项的理解,不应局限于等待司法解释的明确规定,只要犯罪人的经营行为违反国家规定,扰乱市场秩序,侵害了国家对市场的管理活动,达到情节严重程度的,即使司法解释并未规定,法官也应充分行使立法赋予的自由裁量权,根据犯罪构成理论和立法精神作出合理的判断,依据《刑法》第225条第4项的规定以非法经营罪论处。
(二)如何掌握非法经营罪中"情节严重"、"情节特别严重"的规定
本罪是情节犯,构成本罪必须要求非法经营行为达到"情节严重"的程度。关于"情节严重"的具体标准,《刑法》没有明文规定,尚有待司法解释予以明确。
目前可以参照的是分别于1998年12月23日、2000年5月24日施行的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2001年4月30日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定。
对于违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,具有下列情形之一的,属于"情节严重":(1)经营去话业务数额在100万元以上的;(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在1∞万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚两次以上,又进行非法经营活动的。
非法经营外汇,具有下列情形之一的,属于"情节严重":(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在5∞万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,具有下列情形之一的,属于"情节严重":(1)个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;(2)个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物5∞张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的;(4)违法所得数额或经营数量接近"情节严重"标准,两年内因出版、印刷、发行、复制非法出版物受过行政处罚两次以上的。
未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应属"情节严重"。从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,应属"情节严重":(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。数额是定罪量刑的重要标准而非惟一标准。在实践中,对于数额接近"情节严重"标准,具有下列情形之一的,应视为"情节严重":(1)实施非法经营行为的首要分子;(2)多次实施非法经营行为,经行政处罚后仍不悔改的;(3)组成犯罪集团进行非法经营活动的;(4)抗拒检查,冲击市场管理机关或者围攻、殴打管理人员的;(5)销毁或伪造证据,嫁祸于人的;(6)对检举人、揭发人进行报复陷害的;(7)利用职权进行非法经营活动,造成恶劣影响的。
由于"情节严重"是构成本罪应受刑罚处罚的必要条件,但在《刑法》及司法解释中又未明确规定,在审判实践中较难掌握,法官在审判时具有一定的自由裁量权,在裁判时应考虑到法律效果与社会效果的统一,理解立法精神和宗旨,既要罚当其罪,也不能滥用自由裁量权,因此,积累审判经验和案例指导是十分重要的。
"情节特别严重"是加重处罚的情节,一般以行为人非法经营数额或者非法所得数额为判定基础,并结合其他情节,如造成国家、集体、个人的利益遭受特别重大损失,或者造成特别恶劣的社会影响,造成特别严重的国际影响等。
在本案中,该传销公司共发展宣传促销员14,245人,收取加盟费人民币4689万余元,尚欠本金人民币2169万余元,被告人杨树青、王立业非法获利人民币230余万元。被告人赵玉红先后发展宣传促销员2000人,收取加盟费人民币789万余元,除已返还人民币544万余元,尚欠本金393万余元;被告人孙佐强在赵玉红做区域代理期间,帮助赵进行宣传、收取加盟费等行为,赵、孙2人共获利人民币28万余元。该非法传销在社会上造成极大影响,数以万计的人被骗加入该传销公司,涉案金额高达4000多万元,案发后有2000多万元无法返还,确属"情节特别严重",人民法院按照该罪第二档法定刑处罚是适当的。
作者简介:李征(1976-),男,汉族,中国人民大学法学院博士研究生。