侵权行为法是否应该从传统的债法中独立出来，成为与债法并列的一个民法制度，这是我国民法典制定过程中所面临的一个立法技术的问题，它直接关系到民法典整体结构的布局，进而关系到在未来民法典框架下的侵权行为法发展空间。本文不揣冒昧，拟从历史和现实的角度出发，对此作一初步的探讨。

     一、侵权行为法模式的形成：一个历史的误解

    大陆法系的侵权行为法，是作为债的一个发生原因而存在的，侵权行为法因此而成为债法的一个分支。然而，这种地位的形成，却是历史的偶然和误解。这从罗马法的发展上即可看出。

    本来，公犯、私犯的区分同侵权行为与合同行为的区分一样，是法学家们而非立法者的杰作，但在罗马法上，盖尤斯的《法学阶梯》规定了公犯、私犯，而《法学阶梯》又被赋予法律的效力，使得理论传统与立法传统更难以区分了。

    罗马法上的“私犯”、“准私犯”除在范围上不同外，意义与现代民法的侵权行为并无二致。[1] “私犯”产生于前，“准私犯”产生于后。前者指不法行为，有固定的类型；后者是新背景下的“私犯”。根据学者的研究，早期罗马法上的私犯被严格限定为：盗窃、抢劫、损害、侵辱。[2]到《阿奎利亚法》时期，始有范围的扩展。私犯的救济是通过三种诉讼形式来实现的，即：罚金之诉、损害赔偿之诉、混合之诉。[3]

    现代意义上的犯罪是从现今所称的“侵权行为”中分离出来的。这种分离基于社会利益的分化。即分为个体利益和社会共同利益。逐渐地，人们就把行为触犯共同利益的，称为犯罪，触犯个体利益的，称为私犯。分离出来的私犯，其后果的性质并没有改变，仍然表现为责任。这种最初产生的“责任”表现为公共强制性。并且，分离的过程也就是从复仇到赔偿的过程，分离出来的私犯责任就又直接表现为财产责任。之后，随着分工的出现，社会财富的增加，交换也随之产生，作为交换手段的契约也才可能产生。因此可以说，只有在社会分工出现之后，才有契约的产生。

    对社会的不当行为的关注，是对社会财富的相对增加。要使社会财富得到直接绝对的增加，就须换一种关注的对象，契约的产生正好顺应了人类社会的这一要求。于是，契约逐渐地，成为比侵权行为更有利的事物了。契约法比侵权行为法也就更为发展了。罗马法中形成的契约制度，比起侵权行为法制度来说，要丰富得多，完备得多。

    由于契约一开始就是相对性的，其首先是相对性，然后才是其它。这种相对人之间缔结的关系，目的是实现各自的需要。而这种需要首先又是表现为物质的需要。因此，契约一开始就打上了财产的烙印。人们往往忽视了它的相对性而只看到它的财产性，这才有了债的概念的产生。可以说，债的范畴是从契约范畴中产生的，产生之后又被用来约束契约。然后，人们又对侵权行为的后果进行分析，认为赔偿责任也具有相对性，也能符合产生于契约之上的债的特征。于是，在《法学阶梯》中，盖尤斯就把侵权行为的私犯、准私犯与契约、准契约等同看成债的发生原因，侵权行为由此就受制于统一的债的规则了。

    在罗马法中，责任与义务是不分的，债、责可以互训。作为一种法律上的约束力的义务，自然就被当成具有直接的强制力的责任了。殊不知相对性的约束力还必须以法律上的强制力为后盾才能实现。债、责不分的现象，其实是对法律上的约束力与强制力的误解。

    当然，相对于债、责概念产生之前的复仇，罗马人的这种认识毕竟是历史的一大进步，我们不能用现代人的眼光来要求几千年前祖先。但后世的认识，就不能仅仅停留在罗马人的认识水平之上。然而，不幸的是，德国人却将罗马人的这种误解给予制度化了。而恰恰是这种误解，造就了大陆法系债法现今的体系。

    罗马法历史所展示的侵权行为法产生于前，契约法产生于后的事实，在另一重要的古代法——日耳曼法中，也可以得到相同的佐证。

    我们现今所称的日耳曼法，是指公元5世纪到公元10世纪期间，适用于欧洲大陆的日耳曼民族习惯法。从历史上看，西罗马帝国是五世纪时期被日耳曼人所征服的。此前，日耳曼人虽长期盘踞在罗马人的四周，但并没有统治欧洲。公元476年，日耳曼人攻入罗马，西罗马帝国灭亡，日耳曼人取得了统治欧洲的地位。作为征服者的日耳曼人，在其征服的地区，仍然沿用其民族的习惯法，并试图将习惯法作为征服地区的法律来推行。然而，由于被征服地区的罗马法习惯势力的强大，日耳曼人不得不允许原来的罗马臣民或罗马化臣民适用罗马法，而日耳曼人适用日耳曼法。当两种法律发生冲突时，则日耳曼法优先适用。[4]日耳曼人在征服罗马之后在欧洲建有三个帝国，即东哥特帝国、西哥特帝国和法兰克帝国。其中对后世影响最大的是法兰克帝国。法兰克帝国直到公元9世纪后半期才灭亡。[5]在法兰克帝国灭亡后，欧洲即陷于混乱割剧的局面。欧洲由此也就丧失了一个形成统一法律的绝好时机，取而代之的是各地自己适用的地方习惯法。加上此后产生的三大法：封建法、寺院法、商法。[6]日耳曼法也因此而降为某种地方习惯法了，日耳曼法独立发展的时代结束。在西罗马帝国灭亡之前，由于商业交往的原因，日耳曼人适用的习惯和制度也已吸收了许多罗马法的特征，征服罗马之后的日耳曼人允许罗马人仍可适用罗马法，与此不无关系。而要使一个野蛮民族放弃自己的某些习惯来接受罗马法，除非有某种超然的力量，这种力量就是宗教。日耳曼人在其大举侵入西南欧之前，就已皈依基督教。而教会则要求其承认某些罗马法规则。[7]因此可见，日耳曼法的发展，从来都是与罗马法交融进行的。

    考查日耳曼人的侵权行为法，得同时提及他的刑法。因为两者均产生于司法机关及司法程序成立之前。[8]

    侵权行为法，代表个人对一不法行为之反动；刑法则代表对社会全体所生之反动。因此，刑法产生于对某种可非难行为全社会所生的直接的本能反动。对犯人的处罚有二：处死（Lynch），或放逐于部族之外。

    在古日耳曼法中，侵权行为与犯罪行为的区别在于，侵权行为产生的是不法行为人与被害人血族团体之间的敌对关系，而犯罪行为产生的是不法行为人与整个部族之间的敌对关系。因此，两者结果的不同是，侵权行为是将不法行为人放逐于血族团体的平和之外，而犯罪行为则是将行为人放逐于整个部族的平和之外，人人得而诛之。[9]

    被放逐法外的人的财产，一部分归于部族或国王，一部分归其子继承。对于被害人而言，在行为人被判决放逐法外后，即可取得赔偿或分享被判之人的财产。古日耳曼法中所认为犯罪的种类极为简单，主要有判逆罪、放火罪及暗杀罪。而公开杀人，则属于侵权行为而非犯罪。[10]

    古日耳曼法中，侵权行为被认为仅仅是对被害人及其血亲的侵害，而不是对全部族的侵害。侵权行为的结果就是复仇（feud）。复仇不是一种不法行为，不能因此要求罚金或刑罚。

     复仇与放逐于平和之外是同时的。当一不法行为人进行侵害行为时，就是被放逐于受害人血亲的平和之外，受害人血族就可以找其复仇。这时，加害人血族不能自动将加害人逐出，而要对其进行保护。于是，复仇往往就变成两个血族之间的小型战争，这就是宗族复仇（clan feud）。后来，宗族复仇发展为可不针对加害者，而针对加害者血族，甚而可选择加害者血族中一最优秀的人实施。复仇的实行，在法律上无须宣示或公示，但复仇的结果则必须公开宣示。

    不实行复仇而愿接受赔偿，不是法律的规定，而是由当事者双方契约决定的。即双方当事者亲属团体如同意，就订立一和解契约（solemn contract of atonement），宣布不再实行复仇，作一平和誓言（oath peace），双方仇恨，因此消除。

    由于赔偿可以减少部族力量的削弱，为部族法律所鼓励。后期一些轻微的侵权行为，实际上已丧失了复仇权而仅有损害赔偿请求权了。至于重大的侵权行为，如杀人或略诱妇女等所谓的“有关流血或荣誉”，因一般认为的金钱买销仇恨是极不荣誉的事，在斯堪的那维亚人中，也只能以“平等之誓”而适用赔偿。[11]

    至于是接受赔偿或是实行复仇，仍是被害人血族团体的权利，加害人血族无权作此选择。如果加害血族不赔偿，加害人就要受到放逐法外，这是一种刑法的处罚。

    损害赔偿的支付，是以家畜作为计算单位的。“被判定有罪者应出马或牛若干匹作为罚金。罚金的一半归国王或国家所有，其另一半归受害人或其亲属所有。”[12]损害赔偿金，大部分支付给受害者，小部分要交给国王或诸侯作为罚款，这一小额罚款称之为“平和金”（peace money）。这是后世诉讼费产生的起源。

    从历史发展的角度看，法律最初是以责任的形式出现的。从血亲复仇（自由报复）到同态复仇，再到赔偿，再到过错，这是一个循序渐进的进步过程。在复仇阶段，复仇作为一种为社会认可的现象，是侵权行为结果的表现。最初的法律上的行为，只能表现为侵权行为，复仇也只被看作单个的部落氏族或其成员个人的事，而与其它的部落氏族无关。由于对付自然的需要，人多力量大，杀人者人杀之原则的目的无非也就是减少其它部落氏族的对付自然的力量，从而达到一种间接的补偿。当时的对付自然的目的就是从自然界中获取财物。如果以不杀人的方式也不至于减少部落氏族可以获取财物的量时，这种方法就易为接受。于是，复仇为赔偿所代替。这时的赔偿，也还仅仅是针对单个部落氏族利益的赔偿，还没有涉及到整个社会的利益。或者说，人们还没有认识到杀人等行为同时也危及到社会整体的利益，犯罪还无法从侵权行为中独立出来。此时的救济，只表现为私力救济；或者说，此时公力救济的公力，只表现为少数人团体的力量。

    通过以上对古代罗马法和日耳曼法的考查，我们可以发现，在契约产生之前，行为只有一种，即侵权行为；行为的结果只有一种，即责任。社会在将不当行为区分为公犯、私犯后，另一种行为即告产生，即契约。契约产生之后，罗马法就将其与分离之后的私犯共同对待，作为债的一种原因。沿着这一框架发展起来的侵权行为法，就被产生于契约之上的债的规则所束缚而只能在其范围内艰难地生存了。

二、现行模式下的侵权行为法：限制与紊乱

    大陆法系的民法发展是因袭罗马法的传统脉络的，因此，从罗马法的表现上，就可看
出它们的身影。而且，随着犯罪行为的彻底分离，侵权行为所乘下的空间就更为狭小。一方面，脱离了犯罪行为的侵权行为法只能与表象相同的契约法一道，构筑债法的体系，成为债法的附属。另一方面，分离出来的犯罪使得刑法独立出来，成为纯粹的调整“公”的利益的法律。这在某种意义上说，它却是以对私权的牺牲为代价的。因为，任何犯罪都首先是对私的利益的侵害，而后才是附带性地侵害了公的利益。现代法制的发展，逐步许可在有的刑事诉讼中可以附带民事诉讼，实质上仍是对这种牺牲进行某种程度的补偿。只是，补偿的程度和范围，远没有实际的损害大。而此时，附属于债法的侵权行为法已无力去保护这种被牺牲的利益了。这种法律上的救济格局及其缺陷，从各国民法典的规定上可以反映出来。

    1．法国民法典

    侵权行为法条文共五个。其中，第1382条规定的是过错责任原则，也最为有名；第1383
条规定的是过失赔偿责任，其实是对第1382条的进一步解释；第1384条规定他人行为的责任及管理物责任；第1385条规定动物致人损害的责任；第1386条规定的是建筑物责任。 

    在这一体系中，除第1382条和第1383条规定的是侵权行为责任的一般之外，其余三条均是规定的具体责任。其第1382条开创了一种侵权行为法的立法模式，即过错责任模式。它与第1383条一起，为法国的整个侵权行为法规定了一个构成要件原则，这就是：过错、因果关系和损害。很长一段时间中，欧洲大陆都没有哪个国家的民法典胆敢突破这种模式，直到德国民法典的面世。从这一体系中可以看出，法国民法典对侵权行为法的规定是极少的。这样就势必将侵权行为法的大部分领域留给了法官。这种立法模式的形成，直接是立法者的认识所致。因为法典的作者只是对“永恒的真理”感兴趣。[13]这个对法典本身的缺陷，在另一方面，却为制定法与判例法的溶合留下了一个活口。法国司法实践中大量的侵权行为法的重要制度都是通过其高等法院的判例创制的。因此，要说条文的包容性，则只有概括性的规定最具这一特性。概括的程度越高，其包容性就越大，其生命力就越强。这种包容性，或许就是法国民法典的作者们所要追求的“永恒真理”。但是，从侵权法本身的法域来说，1382条、1383条可谓达到了包容性要求，然从侵权行为法在整个民法典中的地位来看，这种包容性却缺少应有的对称性，即与法典的其它法域内容的对称性，法国民法典中，合同法的内容可远远比侵权法丰富。 

    2．德国民法典

    侵权行为法条文共31个。从第823条到第853条，分别规定了损害赔偿义务、信用损害、诱使同居、违反善良风俗的故意损害、排除和减少责任、未成年人、出于合理理由的赔偿义务、共同行为人和关系人、执行助手的责任、监督义务人的责任、动物饲养人的责任、动物看管人的责任、（已废除）、建筑物倒塌时的责任、建筑物占有人的责任、违反职务义务时的责任、数人的责任、公务员责任的分担、对人损害的赔偿义务的范围、金钱定期金或者一次给付赔偿总额、因侵害致死时第三人的赔偿请求权、因失去劳务的损害赔偿请求权、受害人的共同过失、精神损害赔偿金、侵夺财物时发生意外的责任、赔偿金额的孳息、偿还费用、对无权利人给付赔偿、时效、对欺诈的抗辩权。德国民法典除其第823条作了原则性规定之外，其余的规定都是对侵害对象的列举。而这个条款的原则性却又夹杂着列举。使得在同一个条文中，赫然存在着两种不同的立法技术。第823条第1款，列举了生命、身体、健康、所有权，留了个“其他权利”的活口。显然，遗漏了名誉、荣誉和隐私。德国法院此后根据这个“其他权利”的规定，创设了一般人格权理论，却又不得不把具体人格权的名誉、荣誉和隐私作为一般人格权对待。因此，这一条款是想突破法国民法典第1382条的过度开放性，却最终使自己变得混乱而狭隘。第823条以次的条文，均是对具体侵权行为的列举，由此制定了一个“包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。”[14]使得德国民法典的侵权行为法条文的封闭性达到了极点。此后，没有任何一个国家的民法典将其侵权行为法条文进行全面的列举。在其列举的具体条文之中，内容大部分涉及的是人身利益的保护，像第824条的信用损害、第825条的诱使同居即是。因此可见，德国民法典的侵权行为法规定，在结构上是比较混乱的，或者说，它根本就不注意侵权行为法的结构建构。加上其列举式所带来的封闭性，从某种意义上说，它比起法国民法典的规定还要落后。  

    3．瑞士民法典

    瑞士民法典中的侵权行为法，是规定在其“债务法”的第一部分“一般规定”中，“债
的根据”标题下的第2章的。其条文从第41条到第61条，共21个条文。分别是：责任要件，损害赔偿的确定，赔偿数额的确定，赔偿数额的减少，特殊案件，身体伤害的损害赔偿，一般损害赔偿，对个人权利的侵害，多数人责任，不同的法律原因，自卫、侵害、侵入的责任，民事法和刑事法，动物的捕捉，房屋或其他建筑物的所有人责任，安全保障，诉讼时效，公务员责任。

    不难看出，瑞士民法典的侵权行为法是在沿袭着德国民法典中的规定，但又克服了德国民法典中列举的弊端来进行编排的。其第41条的规定（第41条：任何人因故意、过失或粗心，不法侵害他人权利造成损害的，应承担损害赔偿的责任。任何人因违反善良风俗故意对他人造成损害的，也应承担损害赔偿的责任。），与德国民法典第823条的规定非常类似，只是将德国民法典第823条中的列举性内容剔除，而保留其对善良风俗的规定。这就使得该条规定能够覆盖更广的侵权行为法领域。而第42、43、44条规定的是损害赔偿的一般原则，采取的是概括式的立法技术，进一步为第41条的适用创造了条件。此后的条文，就过渡到对具体侵权行为的规定了。因此，瑞士民法典遵循的是从一般到特殊、从原则到具体的逻辑层次来设立的，比起德国民法典来说，在侵权行为法体系的开放性上稍胜一筹。

    4．荷兰民法典

    旧的荷兰民法典对于侵权行为法规定没有多少的突破，其突破性表现在1992年1月1日生效的新荷兰民法典。新的荷兰民法典是将侵权行为法置于第6编“债法总则”的第一题：“债的一般原理”的第十部分——恢复损害的法定义务和第三章“不法行为”（Unlawful Act）上的。其条文分布在两个部分，第一部分是“恢复损害的法定义务”，从第95条到第110条，共16个条文；第二部分规定在“不法行为”中，从第162条到197条，共36个条文。第一部分的规定是关于损害赔偿之债的一般性规定，虽也适用于侵权行为，但主要不是为侵权行为而规定的。因此，第二部分才是其侵权行为法的专门规定。其侵权行为法的体系结构均体现在此一部分之中。在新荷兰民法典中，侵权行为法条文最为有名的是第6：162条，该条取代了旧民法典中的1401条（1401条是直接从法国民法典中的1382条移植过来的），成为先进的侵权行为法条文，被欧洲学者称为是 “反映了近200年在欧洲侵权行为法的发展成果。”[15]该条有三款，具体是：1.对他人实施的可归责于行为人的违法行为,因此给受害人造成损害的,须对该损害加以赔偿。2.除非有合理的正当性，下列行为被认为违法：对权利的侵害、违反法律义务或根据社会利益应有的义务的作为或不作为。3.行为人因过错或依法律规定或公共利益应承担义务，这种原因就是违法。第1款的规定是对侵权行为责任的规定，第2款是对侵权行为定义的规定，第3款是对无过错的规定。由此为我们展示了一个全新的侵权行为法概括性条文的楷模。

    5．俄罗斯民法典

    侵权行为法条文共41个。

    俄罗斯民法典的侵权行为法主要规定在其第四编“债的种类”中的第59章“因损害所发生的债”之中，从第1064条到第1101条，共38个条文。分别规定了负担损害责任的一般根据、预防损害、正当防卫致人损害、紧急避险致人损害、法人或公民对其工作人员所致损害的责任、国家机关地方自治机关和其公职人员致人损害的责任、调查预审检察机关及法院的违法行为致人损害的责任、以国库财产赔偿损害时代表国库的机关和个人、由责任险的投保人赔偿损害、不满14岁的未成年人致人损害的责任、年满14岁不满18岁的未成年人致人损害的责任、被剥夺亲权的父母对未成年人致人损害的责任、被认定为无行为能力的公民致人损害的责任、被认定为限制行为能力的公民致人损害的责任、不能辨认自己行为意义的公民致人损害的责任、从事对周围环境有高度危险的活动致人损害的责任、共同致人损害的责任、对致人损害的追偿权、斟酌受害人的过错和致害人的财产状况、履行合同或其他义务时对公民生命和健康所致损害的赔偿、造成健康损害的赔偿范围和性质、因损害健康所失去工资的确定、对未成年人健康所致损害的赔偿、对因扶养人死亡而受到损失人的赔偿、扶养人死亡时赔偿损害的金额、损害赔偿数额的嗣后变更、因生活费提高和最低劳动报酬增加而增加赔偿数额、损害赔偿的给付、法人终止时的损害赔偿、丧葬费的赔偿、因商品、工作或服务瑕疵致人损害的赔偿依据、因商品、工作或服务瑕疵致人损害的赔偿期、因商品、工作或服务瑕疵致人损害的免责依据、精神损害的补偿、精神损害补偿的依据、精神损害补偿的数额和方式。此外，在其第二编“人”的规定中，还有3个条文属于侵权行为法，这就是第150、151、152条的规定。 

    俄罗斯民法典的第1064条是其侵权行为法的一般规定，条文共三款，是这样表述的：“1.造成公民人身或财产损害及法人财产损害，应由致害人赔偿全部损失。法律可以规定非致害人的损害赔偿责任。法律或合同可以规定致害人于赔偿损害之外有向受害人给付补偿金的义务。2.致害人如能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况。3.合法行为人致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。损害如系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。”从具体内容来看，它是借鉴了荷兰民法典第6：162条的规定的。但在移植该条内容时，却为了保持自己的独立性或称之为“特色”而将无过错责任的规定回复到了德国民法典第823条的水平上了。但是，在其它内容的规定上，其侵权行为法还是很有特色的。像法典第1065条关于预防损害的规定、第1072条关于责任保险的规定、第1079条关于危险责任的规定、第1084条关于合同侵权的规定等，以及对人身权保护的规定，都是十分先进的。然从整个体系上来看，仍没有脱离大陆法系的侵权行为法模式。

    从以上对几个主要国家民法典的侵权行为法的比较分析中不难看出，大陆法系国家的民
法典，几乎都是将侵权行为作为债的一个发生原因来规定的，除了俄罗斯民法典在主体制度中规定三个条文外。这种格局最终完成于德国民法典中，而为此后的其它民法典所效仿。而且在立法的形式上，都是采取对一般规定的概括式和对特殊规定的列举式。在侵权行为法的一般规定中，均是对过错责任原则的规定，而法典条文中所列举的事项，几乎都是所谓的“无过错责任”的场合。这样，在同一体系内就同时存在着两个完全排斥的责任归责原则，为法典体系的和谐留下了永远不可逾越的致命障碍。现实中，侵权行为法发展往往都是在新的领域中的，而新的领域又往往都是所谓的无过错责任领域。由于无过错责任在法典中的列举性，除非不断地修改法典，否则是无法穷尽的。如此，人们就容易把无过错责任给侵权行为法带来的致命弱点，强加到了侵权行为法本身了。 
    由于法典结构的封闭性，每个国家的民法典都不可能为侵权行为规定许多的条文。实践
中，大量的侵权行为法只有通过单行法来弥补了。这就使得表现出来的侵权行为法显得十分的杂乱。同时，由于单行法的非统一性，相互之间的矛盾、冲突层出不穷，这更加深了侵权行为法的混乱。因此，在大陆法系民法典现有体系统治下，侵权行为法是很难找到其自由发展的空间的。

三、英美法系的侵权行为法：一种异质的法律文化

    英美法系的侵权行为法是作为一个独立的领域而发展的，它没有一个统一的概念和原则，各自为政，有如大陆法系的单行法。 

    严格说来，英美法与普通法不是两个完全相同的概念。普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权化和特殊化的进程中，行政权利全面胜利的一种副产品。[16]而英美法特别是英国法律的发展史，却可以向前推进若干年。

    英国法律的发展，一定意义上说就是英美法的发展。其发展的过程基本可以分成三个阶段：古代英国法、近代英国法和现代英国法。古代英国法存在的时期直到12世纪时；近代英国法的存在时期指13世纪以来，到18世纪时期，英国普通法的形成；现代英国法则是指自19世纪以来，英国普通法的发展时期，包括美国法律的形成和发展。

    古代的英国侵权行为法，带有明显的土著民族的习惯特征。同其它民族的古代法一样，也是以血亲复仇和偿付赎罪金为主要形式的。后来发展到了损害赔偿对复仇（feud）的完全取代。这一过程大约到了十三世纪才完成。在Alfred时代，对于生命的赔偿，在确定准确的数额之前，任何的血亲复仇都被视为是非法的。[17]这个时候的侵权行为法还没有与犯罪行为分离开，正如Bracton所说的，“所有的重罪都是一种侵入，虽然并非所有的侵入都是重罪。”[18]而梅因更是直接说：“古代社会的刑法不是‘犯罪’法；这是‘不法行为法’，或用英国的术语，就是‘侵权行为’ 法。”[19]这个时候还没有形成单独的侵权行为法类型。

    或许是没有相应的资料，或许是其对普通法的形成不重要，人们在研究英国法时，对于英国十二世纪前的法律状况都没有过多地涉及，以至我们只能从各种相关的资料所提到的只言片语中连猜带想地推出这一时期的侵权行为法的存在状况。这一研究状况直接影响到我们对英国法在第二阶段的理解。一般认为，英国侵权行为法起源于十二世纪时期英国王室的令状（writ）制度。这种理解在我国成为一种通说，只是表述不完全相同而已。有表述为“英国侵权行为法系以令状（writ）为基础而发展，法院依特定令状，经由诉讼而创造某种得为主张的救济。”[20]有表述为“侵权行为法的前身是英国13世纪的令状制度（writs），即任何人想在国王的普通法院提起诉讼，都必须获得国王发出的令状。”[21]然而，令状仅仅只是一种诉讼的形式，而不是该形式所涉及到的行为本身。侵权行为只是通过令状这种形式而获得救济，并且，也并不仅仅是侵权行为才能通过令状的形式获得救济，其它行为，象违约行为也可以通过令状而获得救济。因而，将英国侵权行为法归结为令状，容易让人产生误解，即误将侵权行为等同于令状。如此则会陷于令状与侵权行为纠缠不清的境况之中，真如梅特兰所说的那样，“诉讼方式虽被埋藏，但仍从坟墓支配着我们。”[22]而且，还会产生这样的问题：在十二或十三世纪之前，英国就没有侵权行为法了吗？或者，十二或十三世纪之后，在地方法院解决而没有在王室法院诉讼的行为，就没有侵权行为了吗？或者是，只说普通法的侵权行为法产生于令状制度，则难道所有的侵权行为的类型都是产生于令状之下吗？事实上，在令状产生之前，英国侵权行为法就已存在，而且，令状之下的侵权行为法的发展，也是以令状之前的侵权行为法传统为基础的。事实表明，即使在令状统治的时代，许多侵害行为也是由领主直接行使管辖权的。象盗窃这种典型的侵权行为，它就不属于在王室法院中提起的诉讼，“它实际上是郡长唯一有权在他自己的法院直接处理的过错行为。”[23]显然，这种诉讼是不通过令状来进行的。

    十八世纪时的令状中说明案情的诉讼，涉及到了我们今天侵权行为法的部分内容。而该种令状只是在大约1370年才开始在王室法院出现的。其完整的名称叫“在令状中说明案情的侵害行为之诉”。[24]

    十三世纪至十六世纪是英国普通法的形成时期。它的形成在很大程度上是一个司法管辖权向新的中央机构转移的过程。这种转移就是通过对司法管辖权的控制，这种控制又是通过发放令状的形式实现的。因此，令状的发展，与英国中央集权的过程，与英国普通法的形成过程，与普通法中的侵权行为法形成过程，都是同步的。以令状形式发展起来的英国侵权行为法，由于令状的具体性，一个救济需要一个令状，导致最终形成的侵权行为法是以一个个鲜活的、具体的侵权行为类型出现的，与概括式的大陆法中的侵权行为法大相庭径。最初的令状是以“破坏国王的秩序”的名义获取的，后来的发展几乎所有的侵权行为都可说成是破坏了国王的秩序而丧失其实质的意义，但其形式意义却在侵害行为之诉中保留了下来，并且发展成了普通法中独具特色的侵权行为法模式。

    非法侵入（Trespass）可以说是最为古老的一种侵权行为，它包括对人的侵害（Trespass to Person）、对物品的侵害（Trespass to Chattle）和对土地的侵害（Trespass to Land）。对人的侵害包括胁迫（assult）、攻击（battery）和非法拘禁（false imprisonment）。而自十四世纪以来，英国法院又发展了一种间接的非法侵入（Trespass on the case），这种侵权行为类型包括的具体行为更多，象诽谤（defamation）、欺诈（deceit）、侵扰（nuisance）、过失（negligence）等均是。过失行为原指行为人欠缺注意，是众多侵权行为的构成要件，但十九世纪时却发展成了一种独立的侵权行为类型。[25]在这些侵权行为中，每一种行为又可包括更细的行为，从而形成了各种各样的有名侵权。发展至现代，英国学者Rudden对其进行了不完全的列举，竟列出了72种来。[26]

    十九世纪时期，在欧洲大陆各国热火朝天地编纂各自的民法典时，英国侵权行为法却沿着已经形成的模式发展着。在完善传统侵权行为类型的同时，不断增加一些新的侵权行为，诸如侵害隐私权（invasion of privacy）等。经由制定法的修正和普通法的调和，借助法院的判例和理论的协作，正焕发出蓬勃生机。

    然而，令状形式催生的侵权行为类型，需要具备两个方面的条件。一是令状的取得，二是该种行为在现实中的普遍性。后者是前者的条件之一，前者则取决于发布令状者的认同性。无论是中世纪以来的英国王室，或是现代诉讼程序中的法院，一定程度内的精力都是有限的。并且其对新型侵权行为的认同需有一个过程。这样，在新的侵权行为开始出现时，令状是不可能发出的。因为就是在古代法的形成中，“立法者按照野蛮生活中某一类事件发生次数的多少以分配其工作比重。”[27]一种新的侵权行为在其出现的次数极少或还没有普遍性时，就不可能获得令状的承认，更不用说还没有出现时的前瞻性规定了。

    美国侵权行为法是直接继受英国侵权行为法而发展起来的，与英国侵权行为法一道，共同构成了普通法的侵权行为法代表。然而，这种继受却是革命性的继受。在1776年独立之后，美国即在英国法的基础上发展自己的侵权行为法。1848年，纽约州率先废止了令状制度，开始了美国侵权行为法的独立发展时期。[28]在其发展过程中，侵权行为法体系除了传统的侵权行为类型外，还创设了许多新的侵权行为制度，比如，产品责任（products liability）、非正式同意（informed consent）、隐私权侵害（privacy）、错误出生（wrongful birth）等。可以说，这些发展已超越了英国侵权行为法的水平。值得一提的是，在美国侵权行为法发展的过程中，美国法律协会（the American Law Institute）在二十世纪开始编制的侵权行为法重述（Restatement of Torts）功不可埋，至今已发展到第三次重述，部分成果已经发布。[29]这一重述已超越了判例法的模式而类似于制度法了。

    因此可以说，令状制度不是侵权行为法的起源，但它却决定着英美侵权行为法的发展模式。从来没有令状传统的国家，是无法形成在令状基础上发展起来的这种侵权行为法模式的。

四、出路与发展： 侵权行为法的独立

    各国现存的民法典中的侵权行为法模式均表明，作为债的一个原因的侵权行为法，在民法典中所占的条文是不多的。而少数几个条文，对于侵权行为法解决问题的需求来说，只是九牛一毛。显然，侵权行为法在这种条文框架中，无法找到其发展所需的空间。

    同样，在现行民法典的债法结构下，也无法通过扩充法典条文而对侵权行为法进行全面的规定。因为在侵权行为法条文只有几个或最多几十个的情况下，债法条文已占去了整个民法典条文的大部了。如果再对侵权行为法条文进行尽情的规定，债法体系就会得变得十分的庞大，从而使民法典难以承受。另一方面，侵权行为与合同行为是两种性质不同的行为，在它们之上是不能抽象出债法的共同规则的；侵权行为的结果与合同行为的结果不同，侵权行为的结果是责任，合同行为的结果是契约，在这一层次上，两者也不能产生共同的东西。同时，在这一层次上，侵权行为规范的任务已经完成，而合同行为规范的任务还需要另一个层次的规范，即履行规范。因此，从某种意义上说，合同行为的结果是履行，只有在当事人不履行债时，才会产生合同责任，这时所需的规范才是责任规范。由此可知见，侵权行为与合同，无法在债的概念下并存。传统债法理论在把侵权行为和合同归结为统一的债的范畴时，是混淆了不同层次的概念，将侵权行为等同于侵权行为的结果了。 

    英美侵权行为法是一个独立发展的领域，其发展不受民法典其他内容的限制，而仅仅只受到判例法的限制。而大陆法中的侵权行为法，首先要服从整个民法典的发展；之后，还要受到债法发展的限制。因此，从发展所受的束缚来说，英美侵权行为法要比大陆法系中的侵权行为法所受的限制少些，其发展自然也就自由一些了。因此可以说，英美侵权行为法的发展动力代表着侵权行为法发展的内在需求。我们以人身伤害法为例，英美法系20世纪的人身伤害法，在工伤领域，已发展为劳工补偿和雇主责任保险；在交通事故领域，已发展为责任保险。[30]这些新的替代赔偿制度的出现，似乎将传统侵权行为法的空间蝉食了。于是在英美法系国家中，有“废除侵权行为法”的呼声[31]，有侵权行为法危机的出现。有英国的皮尔森计划，有新西兰的意外事故补偿法[32]。而所有这些，似乎在大陆法系国家中都没有其产生的土壤。难道大陆法系国家中，就没有这些制度所要解决的问题的存在吗？显然不是。这只能解释为是侵权行为法的民法典模式束缚了他们的出现。 

    在大陆法系国家中，由于民法典中的侵权行为法条文的有限性，导致大量的侵权行为法内容只有留待单行法规定。而单行法的发展，又受两个方面因素的限制而很难有所成就。一方面，单行法的制定不得超出民法典的基本框架和原则，另一方面，大量的单行法，由于没有民法典的共同条文的协调和统领，相互冲突和矛盾的现象十分普遍。这既影响了单行法的效力，也容易造成实践中执行的混乱。我国现行的侵权行为法状况充分说明了这一点。由于我国还没有民法典，民法通则中有限的几个侵权行为法条文，根本不足以统帅实践中的所有问题。这样，各种各样的法规、规章、解释，都成了侵权行为法的法源了。相同的伤害行为，依据不同的侵权行为法规范，就会产生不同的法律后果。伤害致死，按医疗事故处理办法可赔3-5千元，按国家赔偿法可赔10多万元；按交通事故处理办法可赔3-5万元。如此等等，在我国是尽人皆知的事实。因此可见，只有从债法中独立，侵权行为法才有发展的空间。

    当然，侵权行为法的独立，只是从传统债法体系中的独立，而不是从民法典中独立，侵权行为法始终是大陆法系国家民法典中不可缺少的一个重要部分。从前文对侵权行为法的历史地位的追溯中，我们已经看到，法律最初是以侵权行为的形式来表现的，而侵权行为与犯罪的分离，才是民法获得真正独立的标志。将侵权行为法从民法典中剔除，就等于是抽掉了民法典的根基。虽然，在新的社会发展条件下，许多侵权行为法的传统领域被其他制度所占领，但侵权行为法并没有、也不能消亡。既使是主张废除侵权行为法的人，也不得不承认侵权行为法不能全面消亡，而只是在某些领域由其他机制所替代。而且，在被其它机制所替代的领域中，还是要以侵权行为法作为其最终保障的。试想一想，在没有侵权行为法的前提下，伤害他人身体、毁坏他人财产、抵毁他人名誉、揭露他人隐私、造成他人痛苦等等，以什么样的制度机制来救济呢？因此，民法典的制定，不能不规定侵权行为法。

    侵权行为法独立之后，到底应以什么样的模式在民法典中出现，这是独立的侵权行为法的问题，而不是侵权行为法的独立所能解决的。但有一点可以肯定的是，英美侵权行为法模式绝不可能成为我国民法典中的侵权行为法模式。在我国学术界，有一种观点认为，英美法系的侵权行为法模式更具合理性，因为它比大陆法系侵权行为法模式来说，显得更开放、更完整、更实用33。似乎独立之后的侵权行为法，毫无疑问应选英美法系的模式了。这种认识，实际上是对英美侵权行为法的一种曲解。众所周知，英美法是判例法，而判例法是与制定法对立的。所谓英美侵权行为法的体系的开放性，实质上是判例法本身的开放性，而非侵权行为法的开放。在讨论民法典中的侵权行为法模式时，无论如何是不可能选取英美侵权行为法体系的，因为那意味着，在民法典中不规定侵权行为法。同时，英美侵权行为法现在的体系模式，是在英国令状制度的基础上形成的，在没有令状传统的我国，是不可能形成这种体系的。

    我国是大陆法系传统的国家，而大陆法系民法的发展，是因袭罗马法传统的。在罗马法的发展过程中，债的概念的提升是一种历史的进步，但将侵权行为法作为债的一个原因却是历史的误解，德国人在制定民法典时，将这种误解制度化了。制度化后的误解对侵权行为法发展的束缚，正体现在各个民法典的结构缺陷之中，我国在制定民法典时，不能再继续这种误解了，而是应恢复侵权行为法在误解产生之前的面目。当然，罗马法上的公犯私犯之分，契约和私犯之别，复仇到赔偿的提升，以及法国民法典开创的实体与程序的独立，都是法律进步的表现，恢复侵权行为法在历史误解之前的面目，同样要吸收法律进化的成份，而不是一种简单的重复，应是一种否定之否定的恢复。这就是，将侵权行为法作为民事责任法规定，所有的民事责任都是侵权民事责任，民事责任产生的原因只有一种，即侵权行为。以此为基础，来构筑民法典中的侵权行为法结构，侵权行为法就可以获得真正的独立。

注释：

[1]周栏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第781页。

[2][意]彼德罗•彭梵：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第401页。 

[3]前引[2]，彼德罗•彭梵书，第402页。

[4][美] 孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年3月第一版，第2页。

[5]前引[4]，孟罗•斯密书，第3页。

[6]前引[4]，孟罗•斯密书，第4页。

[7]前引[4]，孟罗•斯密书，第2页

[8]前引[4]，孟罗•斯密书，第30页。

[9]参见[美] 孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年3月第一版，第31页。
[10]前引[4]， 孟罗•斯密书，第34页。

[11]参见[美] 孟罗•斯密：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年3月第一版，第37页。

[12][古罗马]塔西佗：《日耳曼尼亚志》，商务印书馆1959年9月第一版，第61页。

[13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2002年1月第1版，第18页。

[14]前引[13]，克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第22页。

[15]前引[13]，克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第37页。

[16][英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1999年11月第1版，第3页。

[17] Sir Frederice Pollock &Frederic William Maitland：The History of English Law，The Syndics of the Cambridge University Press，Second Edition，1978，Volume Ⅱ，P450—451。

[18] Sir Frederice Pollock &Frederic William Maitland：The History of English Law，The Syndics of the Cambridge University Press，Second Edition，1978，Volume Ⅱ，P512。
[19][英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年2月第1版，第208页。

[20]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第50页。

[21]李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年1月第1版，第6页。

[22] Maitland，Forms of Action（1936 ed.）pp.1—11。转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1999年7月第1版，第50页。 

[23]前引[16]，S.F.C.密尔松书，第320页。

[24]前引[16]，S.F.C.密尔松书，第318页。

[25]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第51页。

[26]转引自[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年12月第1版，第338页。

[27][英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年2月第1版，第207页。

[28]G．Edward White，Tort Law in America：an Intellectual History，1980，转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第54页。
[29]这次重述与前两次重述的方式不同，其采取对部分内容分别进行修改、完成时单独发布，待全部修改完毕后再汇编。现已经发布的部分是产品责任法和责任分担。详见the American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Torts，Products Liability，1998；the American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Torts，Apportionment of Liability，2000。

[30Stephen D•Sugarman, A Century of Change in Personal Injury Law,88 Calif. L.Rev.2403。
[31]Stephrn D•Sugarman, Doing Away With Tort Law, Stephrn D•Sugarman Homepage.。

[32]John G•Fleming,Is There A Future for Torts? 44 La•L•Rev•1193。

作者简介：

麻昌华：男，1965年12月生，武汉大学法学博士（师从著名法学家覃有土先生）。现任中南财经政法大学知识产权研究中心兼职研究员，中南财经政法大学法学院教授，民商法专业硕士研究生导师、导师组秘书，中南财经政法大学法学院民商法系主任，中南财经政法大学侵权行为法研究所副所长，《私法研究》编辑。兼任湖北省法学会民法研究会常务理事、副秘书长，武汉市民族团结进步促进会常务理事，武汉市政协委员。曾获湖北省跨世纪学术骨干（1998年）、武汉市民族团结进步先进个人等称号。

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