我国立法机关正在起草的《中华人民共和国物权法》亦即未来的《中华人民共和国民法·物权编》，(注：按照我国立法机关前些年的立法规划，我国应当在近些年颁布《中华人民共和国物权法》。但是，近来情况发生了变化，国家立法机关极有可能不单独颁布物权法而是直接制定民法典，将物权法的内容作为民法典的物权编。这是利在当代功在千秋的宏大工程，应当将其作为丝毫不亚于三峡工程的重大工程来对待，因为要建立社会主义法治国家和社会主义市场经济，适应中国加入WTO后的形势需要，没有完善的民法典是不可想象的。因此，尽管制定民法典在经费上花不了三峡工程所花经费的零头的零头，国家也应拨出专款，确定专人并为其配备助手，如此在一二年内，一部科学的、具有中国社会主义特色的民法典是完全可能的。)学者们也基本确定了物权法的立法框架，(注：参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。)然而，其中的诸多问题仍然值得进行深入的研讨，尤其是应否从我国的现实需要出发，借鉴西方国家固有的人役权制度来构建有中国特色的用益物权制度，乃当代中国的民法学者和立法专家的历史使命。

 
一、人役权的制度与功能嬗变
    役权是发源于古罗马的法律制度。罗马法中役权包括地役权和人役权两种。役权的拉丁语为Serritutes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第251页。)它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。(注：周@①著：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第360。)役权真正原始的类型是地役权。(注：[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第252页。)换而言之，地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。并且，从发生学上观察，人役权在某种程度上源于地役权。
    随着古罗马原始公社的解体及土地私有的出现，地役权即开始形成。(注：参见曲可伸著：《罗马法原理》，南开大学出版社1998年版，第206页。)在王政时期(公元前753年——前510年)，(注：参见周@①著：《罗马法原论》上册，第24—25页。)地役权是罗马他物权的唯一形式。(注：参见[日]原田庆吉：《日本民法典史的素描》，创文社1954年版，第115页。)伴随着罗马社会的发展，罗马人对土地、物的利用方式越来越丰富，于是“役权不再是典型的，当事人可以将其中任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”，(注：[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第253页。)这样地役权的适用范围就极大地扩大了，产生了专门为个人而设立或遗赠的地役权，如通行权、汲水权和放牧权等具有人役权内容的地役权。(注：曹侍权、张鹏：《地役权价值新探》，载《判解研究》2001年第1辑。)到罗马共和国时期(公元前510年—前27前)，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每遇家长亡故，那些没有继承权但又没有劳动能力的人的生活便成了问题，为使这些人生所靠、老有所养，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。(注：周@①著：《罗马法原论》上册，第360页。)于是，出现了所谓“特殊役权”，即为特定的人的利益而设定的地役权。但随着地役权范围的不断扩大，罗马古典法基于其固有观念，对这些地役权便不再承认。为使法律规则反映社会需求，“古典法学家们把这些役权解释为债权，现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责”。(注：[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第251页。)至优帝一世时，这些为特定人的利益而设的役使他人之物的权利被称为人役权，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种，其中最主要的是用益权。据考证，由遗嘱授予居住和奴畜使用权远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，优帝一世始把它们正式列入人役权。判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，在人役权的规则形成以后，对旧有习惯未加改变，遂致形成了与上述使用权有所不同的“使用权”。(注：周@①著：《罗马法原论》上册，第376页。)
    在罗马法复兴以后，《法国民法典》移植了罗马法除奴畜使用权之外的人役权制度。《法国民法典》第578—624条规定了用益权，第625—636条规定了使用权和居住权。在法国，居住权被称为“小使用权”，适用使用权的同一规则。而使用权则又被称为“小用益权”。(注：Planiol et Ripert,t.Ⅱ,2e ed,no 880.)《法国民法典》的这一规定也通过它扩展到了法国支系民法国家中。值得注意的是，资产阶级革命的成功，自由与平等原则得到确立，虽然《法国民法典》仍规定了夫是一家之长的原则，(注：论原则直到1990年6月4日才被废除。)但其范围和程度远较罗马法轻微。因而，在用益权的一些理念上已发生一定的变化，改变了罗马法上主要由遗嘱设定的方式以及用益权全为无偿的情形。同时，由于个人主义观念的确立，改变了罗马法上家庭一切所得均归家长所有的制度，(注：这种情况在罗马中后期已开始改变。由于手工业和商业逐渐发达，家长需要家属帮助经营管理作坊、店铺及航海事业等，大法官根据社会经济的发展，使家属的法律地位逐渐提高，主要表现为家属可以拥有特有产，包括家长授予的特有产、军役特有产、准军役特有产、外来特有产。对家属的特有产，家长享有用益权。参阅周楠著：《罗马法原论》上册，第140—144页。)使得妻子、子女也享有财产所有权，从而确定了夫妻财产自由的选择制，父亲对其18岁以下子女的财产享有使用收益权(母亲则在其丈夫死亡后才能享有此权利)。(注：参见《法国民法典》第384条。)
    至《德国民法典》，限制的人役权、用益权和地役权被并列规定于役权一章。其所谓限制的人役权，是指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权，主要被应用为特定的人设定居住权。《瑞士民法典》则以“用益权及其他役权”作为一节规定之。《意大利民法典》继承了《法国民法典》的做法，专门规定了用益权、使用权和居住权。
    从功能上看，人役权的根本目的不是为了所有权人的利益或者实现所有权利益，而是为了解决物的所有与利用之间的矛盾，实现具有特定身份关系的人的生存利益或者非所有人对所有人之物的利用利益。在人役权的演进过程中，其功能亦发生了一定的变化。从罗马法起，人役权即以生活保障作为其基本功能。罗马古时，由于家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。人役权的这种生活保障功能在现代民法上仍然没有多大的改变。在法国，用益权一般都与法国人的家庭和日常生活有关，主要情形有三种：一是保留用益权的不动产出卖行为，其价款通常为一笔年金(养老金)。通常是情况是：一是老年人将自己所有的不动产出卖而保留对该不动产的占有、使用权，不动产的买受人则以定期支付养老金的方式支付价款，如此，该老年人的生活环境和条件均得以维持原有水平不变。二是保留用益权的赠与行为，这通常发生在直系尊亲属与其卑亲属之间，尊亲属为保障自己的生活又避免死后遗产上的纠纷而自己保留用益权将自己之物赠与给卑亲属。三是生存配偶即未离婚而尚生存的配偶对先亡配偶的遗产享有一定的用益权，一般来说，该用益权人为老年寡妇。(注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第342—343页。)使用权、居住权的功用也大体上与用益权相类似，主要用作对特定人的照顾。在德国，人役权的主要作用也是如此：首先是供养与抚养。即所有权人将自己的某一特定的物或财产，为与自己有某种身份关系的人(通常情况如此，实践中与自己没有身份关系的人也可以)设定一项用益权或居住权，使后者能在其有生之年获得供养或者抚养、居住。其次是为自己养老。即不动产的所有权人在自己的不动产上为自己设定用益权，而把不动产的所有权出卖或者以其他方式转让。(注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，第245—246页。)
    然而，19世纪末、20世纪初期以来，用益权除继续保留传统功能外，还拓展了新的功能，因而，发展了新的用益权具体形式。例如，用益权不但可以为自己人设立，也可以为法人设立。(注：参见《德国民法典》第1059a、1059e条，《意大利民法典》第979条第2款。)在德国当代民法实践中，还存在一种担保用益权：债权人要求债务人将其土地交付占有而为担保(不动产质)，同时允许债权人使用土地和获得效益。(注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，第246页。)除此之外，对整个企业、人合公司的公司股份或参与权、资合公司的股份或证券设定用益权的做法也越来越普遍，(注：参见波恩大学罗马法研究所所长鲁道夫·柯努特尔为米健翻译的《民法大全·学说汇纂第七卷·用益权》所写的序言。)从而以物权的方式来建立企业投资人之外的第三人对企业的经营制度，解决企业投资人自己不能直接经营企业而投资人之外的第三人在不买断企业但却能对企业全部财产享有支配权的问题。
    　　　 

二、人役权的法律构成
    (一)人役权的具体形态
    在罗马法上，人役权具体表现为四种，即用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。所谓用益权，是指在不毁损物的实体的情况下使用他人物品并收获其孳息的权利。(注：参见[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第257页。)也就是说，用益权是指无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。(注：周@①著：《罗马法原论》上册，第368—376页。)《学说汇纂》D.7.1.1“用益权是以不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利”。所有人将使用、收益权转让给他人，仅留处分权于自己手中，此项处分权也因用益权的存在而大受限制，因此，盖尤斯称这种所有权为“虚有权”，也有学者称之为“赤裸所有权”。(注：参见[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，第257页。)从罗马古时起，用益权就被家长用作处分其遗产的一种手段，即罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活获得保障，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。使用权，这是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。使用权人的权利和义务，基本上与用益权人的相同，不同之处在于，“用益权包括使用及收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利，则又用益权与使用权之区别也。”(注：陈朝壁著：《罗马法》下册，商务印书馆1936年版，第369页。)优帝一世时，居住权是指居住他人房屋的权利，奴畜使用权则为利用他人的奴隶或家畜的权利，二者都属于“使用权”，但其权利又大于一般的使用权。在罗马法上，奴隶和用于农业生产的牲畜都被作为要式移转物，不能用于农业生产的牲畜如大象也只能是略式移转物。
    法国民法上，人役权则被确定为三种，即用益权、使用权和居住权。这是由于家畜等动物可归于动产当中被一体对待，(注：参见《法国民法典》第516条。该条规定：不动产之外的财产均为动产。)人人生而平等的观念得到了确立，人都作为主体而存在，奴畜使用权自然就不再被确认了。《法国民法典》第578条对用益权的定义，直接来源于《学说汇纂》Ⅶ.Ⅰ.Ⅰ.，即“用益权为如同所有人一样，享有所有权属于他人之物的权利，但用益权人负有保存该物本体的义务。”在无相反约定的情况下，使用权仅赋予当事人使用财产的权利以及在自身需要和家庭需要的范围内取得收益的权利。(注：参见《法国民法典》第630条。)居住权本质上为使用权，即为受益人及其家庭的必要的居住而设定的权利。在司法实践中，当享有居住权的人的健康状况(如年老)不允许其再在该地点居住及被强制入住养老院时，法官可用一项终身年金代替居住权。(注：参见法国最高法院1981年6月10日的一项判决。转引自尹田著：《法国物权法》，第364页。)
    意大利民法像法国民法一样，在民法典中将用益权、使用权和居住权作为一章规定，其内容与法国民法的人役权内容大体相似，惟现代性更加突出而已。德国在承继罗马法人役权制度的过程中，根据自己的固有法制，建立了独具特色的人役权制度。其人役权包括用益权、限制的人役权、长期居住权或长期使用权。前二种是由《德国民法典》规定的权利，而后一种是由《住宅所有权及长期居住权法》规定的权利。关于这四种权利，虽然在德国法中有明确的区分，但是以外人观之，实有内容重复之嫌疑，比如居住权，在后三种权利类型中均有包括。这种情况，是《德国民法典》制定时德国刚刚统一、立法者为照顾各地的不同习惯而过多迁就的做法的反映。(注：参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，第240页。)用益权是德国民法中比较复杂的权利类型之一，《德国民法典》用了60个条文来规定这种权利。它有三种类型，即物上用益权、权利用益权和财产用益权。限制的人役权或称人的限制役权，是指为特定的人设定的物权性质的不动产使用权。限制的人役权主要被用于为特定的人设定居住权。《德国民法典》第1093条第1款第1句规定：“建筑物或者建筑物的一部分上可以设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权”。除民法规定的居住权外，德国还有《住宅所有权及长期居住权法》中规定的居住权。这种居住权不同于民法典中规定的作为限制的人役权的居住权，其意思是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的使用权。《瑞士民法典》则只规定了用益权和居住权。另外，在德国和瑞士还有土地负担或称实物负担制度，但在立法上，都将其与役权并列规定。所谓土地负担，是指从他人的土地出产物中获得定期中获得定期持续的给付的权利。它本质上属于土地的用益物权，起源于德国旧法中的养老权。(注：参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，第254—255页。)尽管土地负担属于为特定的人的利益设定的用益物权，但权利人的权利是土地的收益权而不是对土地的的占有、使用权，所以，传统民法并不将其作为人役权对待。
    (二)人役权的权利主体与客体
    人役权的权利主体，即人役权人，无论是罗马法还是《法国民法典》以后的大陆法系民法，主要是与标的物所有权人有着特定身份关系的自然人，但在罗马法上，奴隶不能成为人役权的权利主体而仅能成为人役权的客体。不过，在近代以后，法人(法国当时未采用法人概念)也能成为人役权的权利主体。
    人役权的客体，一般也称为人役权的标的物。由于人役权是为所有人之外的人的特定利益设定的用益物权，其目的在于维持权利人日常生活的需要，因此，无论动产或不动产均可成为人役权的客体，但是，各种具体的人役权的客体有一定的差异，居住权的客体只能是房屋。
    在罗马法上，用益权和使用权的标的物基本相同，须为有体物，一般是非消费物，但对于消费物和债权，则成立准用益权，权利人于用益权终止时返还标的物的价值而非物之本体。这种标的物不仅限于日常的必需品，书画、雕塑、花园、鱼塘等亦可，即使其维持费用远远超过其收益的，亦得成为标的物。
    法国民法中用益权和使用权的标的物包括各种动产和不动产。可以移动场所而不毁损其价值的有体物、债权、股份甚至诉权皆属动产的范围，家畜亦为动产。土地及其附着物为不动产，即使本质上为动产，但若不动产所有人为不动产的便利而设置，则亦为不动产，如耕种用的家畜、农业用具、鸽舍中的鸽、池塘中的鱼等。
    意大利民法中用益权和使用权的客体亦为动产及不动产，消费物也可以成为标的物。
    在德国民法上，物上用益权的客体为有体物；权利用益权的客体为所有权之外的其他民事权利，主要有债权(当然包括商法上的权利，如公司份额、非公司的企业份额)、(注：Deusches Rechtslexilon,Band 2,2.Auflage,Verlag C.H.Beck 1992,Seite 1162.)抵押权、继承权等；财产用益权的客体是遗产等地位未定的“财产”，包括将来可取得的权利及现时已经享有的关于财产的请求权(现时尚无财产权，如遗产继承权)。
    《瑞士民法典》第745条规定：“对于动产、土地、权利及财产，可设定用益权。”其所谓的权利、财产，意旨为何，立法没有明确。
    (三)人役权的设定
    罗马法上的人役权通常以遗嘱设定，极少以契约设定，但也有直接由法律规定的。
    法国的人役权由法律规定或者由当事人设定。当事人设定人役权遵循债权意思主义的规则，即人役权自当事人的意思达成一致时设定。亦即以人的意思而设定。所谓人的意思，应主要解释为标的物所有权人的意思，其次也应包括另一方当事人的意思，在前者有其单方面的意思表示即可，在后者则应达成合意。但是，在实践中，当标的物为特有财产时，只能根据契约或遗嘱来设定；概括性财产为标的物时，由于概括性财产在生者之间是不能转让的，因而只能以遗嘱及依《法国民法典》第31条关于“法定遗产归属”的规定来设定用益权。另外，学说上认为用益权亦可通过取得时效而取得。(注：参见尹田著：《法国物权法》，第359—360页。)
    按《意大利民法典》第978、1026条的规定，人役权可依法设定，依当事人的意思设定，还可以通过时效取得。依法设定即成立法定用益权，是指享有亲权的父母对子女财产享有的用益权。
    在德国，则依物权合意 + 交付或登记的方式设定人役权，或者依法律的规定取得人役权，也可以遗嘱设定人役权。依前者设定人役权，则：不动产用益权的设立，必须有当事人关于设立该权利的合意，以及在不动产登记簿上的登记。在不动产上设立用益权时，不动产的从物随同主物交付用益权人支配；动产上设立用益权，也必须有当事人关于设立该权利的合意，以及所有权人交付物的占有；财产用益权，也以合意及转让财产的占有而设立。(注：参见《德国民法典》第1031、1032条。)
    在瑞士民法上，人役权以公示要件主义规则设定。《瑞士民法典》第746、747、776条规定了人役权的设定问题。依此规定，动产或债权经移转给取得人始设定用益权，土地须经在不动产登记簿登记始设定用益权，动产及土地用益权的取得与登记，除另有规定外，适用有关所有权的规定：土地的法定用益权，对于知悉该权利存在的第三人，无须在不动产登记簿登记亦有对抗力，如果进行了登记则对一切人均有效力。如无相反规定，居住权适用用益权的有关规定。
    (四)人役权人的权利
    1.标的物占有权
    人役权属于用益物权，权利人为实现自己的利益，以占有标的物为必要。如他人对其占有侵害时，他可以直接提起占有之诉。在罗马法上，权利人对标的物不是占有而是持有。
    2.标的物使用权
    即权利人按照约定或标的物所有人的的意思使用该标的物及其从物的权利。但这里的使用权涵义较广，即在收取孳息之外和不损害物体的本质以及不变更其用途的范围内，得为各种利用。例如用益权的标的物为房屋，通常用益权人可以和家属住居，并可以行使附属于房屋的役权，只是不得毁损标的物或改变其用途，改良行为原则上也是不允许的。当标的物为消费物时，权利人对标的物的使用实际上为处分性使用，即进行事实上的处分。
    3.收益权
    用益权人对于标的物有收益权，使用权人和居住权人则无收益权。用益权人对标的物有收取一切孳息的权利。不论是自然孳息、加工孳息或法定孳息，其范围和数量，皆由设定时确定。用益权人对于孳息有完全处置权，既可以自行消费，也可以让与他人，还可将其收取孳息权利转让给第三人。按《法国民法典》的规定，终身定期金的用益权人在用益权存续期中，有权受领定期金。
    4.权利处分权
    毫无疑问，人役权人可以抛弃自己的权利。除此之外，《法国民法典》第595条规定，用益权人可以自己享受，或租赁于他人，或出卖或无偿转让其权利。根据《德国民法典》第1059条的规定，自然人的用益权不得转让但用益权可由他人行使，法人的用益权在下列范围内可以转让：第一，法人财产以总合权利继受的方式移转于另一人时，除明确排除转移外，用益权随之移转。第二，由法人经营的企业或此种企业的—一部分转让给另一企业时，也得将用益权转让于受让人，但以用益权适合于企业的目的或企业的一部分的目的者为限。从《瑞士民法典》第758条来看，用益权除专属于用益权人的权利外，可以转让他人行使。对于用益权人是否有权处分自己享有的用益权，《意大利民法典》未予涉及。但根据该法第1002条第2款之规定，可以认定用益权人有权转让用益权。应当注意的是，使用权和居住权的权利人除抛弃权利外，不得将之转让。
    5.其他权利
    除上述权利外，人役权人还享有其他一些权利，如：基于相邻关系、共有关系享有的权利，德国民法上的以自己负担费用由专家确定标的物状况的权利、对土地个别附属物的处分权、取回自己在标的物上的设备的权利，意大利民法上的有益费用补偿请求权、附加物的返还请求权、留置标的物的权利等。(注：参见屈茂辉著：《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第47—54页。)
    在德国民法上，在可以转让的权利上设定的用益权，其权利的具体内容因标的不同而有差异：第一，标的为给付请求权时，其用益权人的义务人之间的法律关系，准用权利转让的情形下关于取得人和义务人之间的法律关系的规定。第二，标的为终身定期金、养老财产或类似的权利时，其用益权取得基于该项权利所得请求的各种各别给付。第三，标的为债权时，其用益权人有权催收债权，并且，当清偿期取决于债权人的先期通知时，有权为先期通知。如果标的为附利息的债权时，用益权人和债权人的任何一方均得请求和其双方共同交付本金，任何一方均得要求为双方进行提存，以代支付。以土地债务和定期金债务为标的的用益权，也是如此。第四，以无记名证券或有空白背书的指示证券为用益权的标的物时，用益权人可以和所有权人共同享有对该证券和属于此证券的更新证券的占有，用益权人单独享有属于此证券的利息券、定期金券或收益分配券的占有，以及证券(连同更新证券)的提存请求权。
    (五)人役权人的义务
    人役权作为物权，其权利人对社会的义务，自然不在我们讨论之列。因此，这里所说的义务，实质上就是人役权人对标的物的所有人的义务。一般地说，这种义务应可划分为两个方面：一方面为对所有权人所享有的权利的义务，另一方面则是对标的物的义务。而其具体内容，在罗马法、法国民法、德国民法、瑞士民法和意大利民法上却存在一定的差异。
    1.保存标的物本体的义务
    按照人役权的本旨，人役权人的最主要的义务是保存标的物的本体。为达成这一目的，人役权人应当：(1)不毁损标的物；(2)依约定或权利目的使用标的物的义务；(3)尽到善良家长的注意义务。罗马法还要求用益权人在用益权开始前提供有清偿能力的保证人。法国民法要求权利人提供担保，德国民法要求权利人将标的物投保，瑞士民法则规定权利人应设定保全和对标的物投保并对标的物的灭失及贬价承担一切责任(能够证明损害不是由于他的过失造成的情况除外)。
    2.必要的负担义务
    必要的负担义务在罗马法的法学昌明时期主要表现为，权利人要承担标的物的日常负担，包括必要的维持费、修缮费与赋税但不含大修。在法国民法上，这种义务主要表现为必要的修缮义务、支付标的物上负担的义务、支付收益诉讼费用的义务。在德国民法上，人役权人的必要的负担义务有允许所有人修缮或改造的义务，承受标的物上负担的义务如普通税捐、标的物上已经设立有抵押权、基于定期金债务应支付的给付。瑞士民法则规定，人役权人应承担标的物的维修义务、费用负担义务。意大利民法也确认了人役权人的费用负担义务。
    2.标的物的返还义务
    从罗马法到法国、意大利、德国、瑞士等国民法，在人役权消灭时，权利人皆有返还标的物的义务，如果标的物为消费物，则要返还同价值的种类物或者标的物的价额。
    3.其他义务
    除了上述义务外，人役权人尚须负其他一些义务。如法国、德国、意大利、瑞士等国民法都规定了用益权人的标的物清单作成义务、适度利用义务；法、德民法规定了权利人对牲畜的补足义务、对土地附属物的补足义务。德国民法还规定，权利用益权人有债权催收义务、共同先期通知义务、本金的投资义务等。(注：屈茂辉著：《用益物权论》，第55—56页。)
    (六)人役权的消灭
    在罗马法上，用益权的消灭原因主要有：标的物的灭失或变为非财产物；用益权人死亡；权利人抛弃。
    自《法国民法典》起，法典所规定的用益权的消灭原因较罗马法的规定要多。其缘由除了社会经济的发展及立法技术完善之外，恐怕还在于用益权的适用范围得以扩大。
    《法国民法典》规定的人役权的消灭原因有：人役权人死亡；约定人役权的期间终了；人役权人与所有权人二种资格集于一身；经过30年期限不行使权利；标的物灭失；人役权人毁损标的物或不修缮标的物而任其灭失，因此而滥用其人役权时，人役权消灭；人役权人抛弃人役权。此外，在法律规定的某些情况下，所有权人可以迫使用益权人把他的用益权转为终身年金，即通过许诺给予原来的用益权人以定额的年金来恢复其所有权，从而导致用益权的消灭。这种情况较多地发生在生存配偶继承用益权的情况下。
    在德国民法上，人役权因人役权人死亡而消灭；用益权人为法人时，随法人的消灭而同时消灭；土地的用益权因法律行为废除者，在发生疑问时，废除扩及于从物上的用益权；人役权人与所有权同归于一人时，人役权消灭；当用益权人对物不当使用无权使用并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人可通过诉讼使用益权消灭。总的来说，《德国民法典》关于人役权的消灭不如《法国民法典》规定得那么详细、具体，但立法中明确允许以法律行为废除用益权而使之消灭。
    瑞士民法上关于人役权消灭原因大体上与法国民法相似，但也有特色。具体来说，人役权因标的物的灭失而消失；需登记设定的土地用益权还因登记被注销而消灭；人役权因期满、抛弃或权利人死亡等原因消灭；法定用益权，因其法定原因消灭而消灭；用益权，因权利人死亡或法人解散而消灭，但法人的用益权以存续100年为最长期限。
    《意大利民法典》规定，人役权的消灭情形为：期限届满，包括人役权人死亡(人役权权利的最长期限为人役权人的终身)和法人的用益权超过30年在内；用益权经过20年不行使；人役权人与所有权人身份的竞合；标的物全部灭失；用益权人有滥用用益权的行为存在，这些行为主要有不按照标的物的经济用途使用收益、转让、损毁、不进行正常修缮等。
    　　　　

三、人役权在中国物权法上的意义
    中国物权法制定在即，在制定物权法时，我们是否可以在中国特色社会主义的国情下借鉴人役权制度的问题，的确值得深入的研究。
    (一)借鉴用益权制度在中国物权法上确立企业用益权制度
    所谓企业用益权，即指自然、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。简言之，即自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的用益物权。这种意义的用益权，在现代民法上，自然也可以称为商事用益权。所以，一些国家或地区在商法典中对之加以规定。《澳门商法典》第132条规定：“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权”。作为用益物权的一种独立形态，企业用益权具有下列几个法律特性：
    1.企业用益权的权利主体是企业投资人之外的第三人或者是多数投资人中的部分人。从用益物权的原理上讲，用益物权人只能是所有人之外的第三人。当将企业作为总括财产而非主体看待时，其所有人即企业的投资人。因此，企业投资人之外的第三人得为企业用益权的权利主体。而当投资人是多数人且投资人对企业未形成治理结构时，其中的部分投资人亦可以成为企业用益权的权利主体。
    2.企业用益权的客体为企业的总括财产。企业的总括财产又称为企业财产结合体、企业、财团，即由企业的物和各种财产权利等结合而成的集合财产，前者包括土地、建筑物、机器设备，后者包括专利权和著作权中的财产权、商标专用权、商号权、债权。(注：参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335页。)这是将企业的总括财产作为一个观念上的物看待，它与一般意义的物有明显的不同。
    3.企业用益权的内容兼具不消费物用益权和消费物用益权的内容，但主要是不消费物用益权的内容。传统民法上，用益权客体的主流情形是不消费物。用益权人的权利主要包括使用权和收益权，由于使用标的物必须以占有标的物为基础，故用益权人实际上还享有对标的物的占有权。从罗马帝政初期时起，用益权即可适用于消费物，与消费寄托一样，用益权人享有所有人的权利，可以将标的物处分掉，而在用益权终止时，用同种类、同品质、同数量的物品返还。(注：周@①著：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第369—370页。)德国民法上有权利上的用益权，即在物的所有权之外的其他民事权利(其中当然包括商法的权利)上设立的用益权。(注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第247页。)商法上的权利主要包括公司份额、企业份额等。(注：Deusches Rechtslexikon,Band 2,2.Auflage,Verlag C.H.Beck 1992,Seite1162.)既然企业用益权的客体既包括企业的厂房、设备等非消费物，也包括货币、原材料这样的消费物，还包括除所有权之外的其他财产权利，那么，对于非消费物和所有权以外的财产权利，权利人享有占有、使用、收益的权利；对于货币这种特殊动产，谁合法占有谁就是其所有权人，(注：郑玉波著：《民法物权》，第416—418页。)而对于原材料，权利人可将之进行经营性处分，即投入生产。按生活常理，企业用益权的客体是不包含货币的，原材料作为企业用益权客体即使有也是不多的，一般会将之作价处理。换言之，企业用益权人的权利亦主要是对客体的占有、使用和收益。
    4.企业用益权是独立于企业法人用益权的一种用益权形态。从罗马法一直到近代民法，用益权基本上是为自然人而设。至现代民法，法人作为用益权人也得到德国、意大利等国民法典的确认。(注：参见《德国民法典》第1059a条，《意大利民法典》第979条。)企业法人(主要是公司)作为法人的主要形态，当然也可能成为用益权人。此时，企业法人(一般也可以直接称为企业)是作为主体而存在的，即它具有独立的人格。而企业用益权是将企业的总括财产作为一个物来设定用益权，其主体可以是其他的企业法人，也可以是自然人，还可以是合伙企业。此种情况下，企业的投资人虽然实质上是以企业的总括财产设立用益权，但亦可解释为是以该企业作为用益权的客体。实际上，《德国民法典》第1059a条第1款第2项即是把企业作为客体来对待的。(注：《德国民法典》第1059a条第1款第2项第1句为：“由法人经营的企业或者企业的一部份转让于另一企业时，也可以将用益权转让于受让人，但以用益权适合于企业的目的或者企业的一部分的目的为限。”事实上，企业的整体转让乃现代市场经济中的一种习以为常的现象。)
    在中国物权法上确立企业用益权制度十分有必要。由上可知，其根本目的是以物权的方式来设计企业投资之外的第三人对企业的经营制度。当代中国的企业经营制度大体上有三种：(1)投资人设立非法人的独资企业或合伙企业，投资人直接经营；(2)投资人设立有限责任公司或股份有限公司，投资人通过法人治理结构经营公司；(3)投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后，不直接经营，而是要么通过债权方式由第三人经营，要么通过物权方式由第三人经营。从基本法理和世界范围的实践看，物权方式的经营要远优于债权方式的经营。
    企业承包经营权和企业租赁经营权即是第三人以债权方式经营企业所享有的权利。企业承包经营为企业的承包方对企业的总括财产进行经营管理的方式。企业承包经营方式的初衷主要是明确国家(实际上是政府)与国有企业问间利益分配关系及其他债权关系，强化企业的经营自主权。以后，这种方式又被推广到城镇集体企业、乡镇集体企业。中外合作企业，则一直推行由中方或外方或共同委托的第三方承包经营。从本质上说，企业承包经营是投资者投资设立的企业作为主体与投资者之间通过合同形式确立企业的经济指标，是企业经营者管理层对企业投资者的承包经营。承包方对企业财产享有的权利不是物权而是债权，并且，企业之所以成为企业的基础——投资人的投资也成为承包经营权的客体。(注：按现代法人制度理论，法人设立时的财产是法人具有独立人格的要素，欠缺该要素，法人就不成其为法人。实际上，具有法律主体资格的一切企业，皆如此。参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第13—20页。)不过，现实中也有其他企业成为承包方的情况，此种情形与中外合作企业的承包经营相似，承包经营者皆对标的物享有债权，作为承包经营者存在基础的财产与作为承包标的物的财产是分离的。租赁经营是企业的投资者将企业作为客体整体出租给承租人，承租人在租赁期内经营管理该企业并向出租方交付租金的经营管理方式。承租人因此对企业总括财产享有的经营管理的权利即为租赁经营权。租赁经营在实践中既适用于国有小型企业，也适用于集体所有制企业及私营企业。承租人可以有以下几种情况：一是个人，二是多人组成的合伙，三是本企业全体职工集体，四是其他企业或经济组织。就租赁经营权的本质而言，它也是属于债权性质的权利。
    我们知道，债权的主要特性之一是其相对性，它仅有对人的效力而无对世的效力，因此，企业承包经营权和租赁经营权就会产生难以克服的局限性：(1)不利于维护权利人的生产经营积极性。企业承包经营权、企业租赁经营权分别基于企业承包经营合同、企业租赁经营合同而产生，在这种合同关系中，发包人、出租人应有实际上也确有很大的干预企业生产经营的权利，并且在国有企业中，这种干预权利和行政权力往往混为一体，企业承包人、租赁人的生产经营自主权，其实是很有限的。由于企业承包经营权、企业租赁经营权为债权，而债权的效力比物权弱，并且在原则上不能对抗物权，产生纠纷的可能性就相对多一些。生产经营权的有限性和纠纷的易生性，势必影响企业承包人、租赁人的生产积极性。(2)不利于企业经营制度的稳定。企业的生产经营应不是短期行为，作为企业投资人之外的第三人经营企业，要实现其经济目标，在市场变幻莫测的市场经济条件下，需要有一个较长的期限，并且，在该期限内企业经营制度具有稳定性。企业经营制度的稳定，取决于二个重要因素：一是经营制度本身的长期稳定，二是具体的经营权利具有确定性、排他性。企业承包经营权、企业租赁经营权的债权性质，则使其欠缺上述因素而处于不稳定的状态。(3)严重损害投资人主要是国家的利益。企业承包经营实际上是包盈不包亏，企业承包经营者完不成上交利润指标时，到头来受损害的还是投资人(主要是国家)。并且，企业承包经营和企业租赁经营都难以拒绝短期行为，承包经营者或租赁经营者为满足单位以及个人的利益需求，往往会不惜一切手段，进行掠夺性生产经营，最后是“富了方丈穷了庙”。
    赋予国有企业以经营权是先于企业承包经营、企业租赁经营制度的一种方略。对于这种权利，一般均认为它属于物权。然而，冷静细致地对之加以剖析，就会发现它不论在法理上还是实践上都存在问题。我们知道，国有企业经营权，简称经营权，是我国《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》确认的国有企业的一种权利。其最大的特点是标的物既包括国家(具体行使者是政府)设立该国有企业的出资(含土地使用权)，也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等，还包括企业的税利后剩余资金。也就是说，经营权产生于企业成立时，是企业与生俱来的权利。这一制度设计违背了法人人格的确立得有人和财产两个不可缺少的要素的基本法理。更重要的是，经营权本不是一个法律意义上的权利而属于经济学意义上的权利，且现行立法违背了企业财产权结构的同一性原则。(注：参见屈茂辉著：《用益物权论》，第342—343页。)因为《全民所有制工业企业转换经营机制条例》所列的14项权利中，生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、拒绝摊派权等，只要不带感情色彩，以科学、公正的观点来判断，无论如何都不应当属于物权的范畴之内。因此，所谓的经营权，本质上是经营者经营企业的“经营方面的权利”的集合体。再者，根据《民法通则》第48条的规定，除全民所有制企业外，其他一切企业都有企业所有的财产。既然同属企业，其财产权利迥异，实在匪夷所思。总之，国有企业经营权制度仍不是真正意义上的、由第三人经营企业的物权制度。为很好地解决投资人之外的第三人经营企业的较长期限、稳定性问题，保障投资人的利益，最佳方略是建立企业用益权制度。
    笔者认为，中国物权法确立企业用益权是完全可行的。首先，中国已具有建企业用益权的客观需要和基本前提。企业业绩、投资收益是公益投资人之外的其他一切投资人投资的唯一动机。因此，只要能提高企业业绩、取得更好的投资效益，投资人就会选择前述三种经营方式之一种。换言之，为了追求投资利益，投资人不一定非得自己经营，投资人之外的第三人经营企业乃是一种客观现实需要。建立企业用益权的基本前提是整个社会实行市场经济体制，具有与之相适应的用益物权观念。而这一点在我国现阶段以至今后的时期里，都是没有问题的。人们已经认识到，企业有作为主体的一面，也有作为客体的一面。从法律上而言，企业中的人员不是企业的构成要件，不存在企业作为客体在市场流转时，其中的人员也被转让的情况，因此，当然不违背马克思主义关于“人不能成为法律关系的客体”的理论原则。改革开放20多年来，我国法律制度不断完善，“物的所有与物的利用可以分离”已经成为社会的共识，民法学界甚至总结出了物权法的发展趋势是“从所有为中心向利用为中心转变”。其次，中国现行企业经营制度的正反两方面的经验为建立企业用益权打下了一定的基础。一则，企业租赁经营权虽然是债权性质的权利，但租赁权物权化已是不争的法律发展趋势。从某种意义上企业的经营权和企业的承包经营又都含有权利人直接对标的物占有、使用、收益的权利内容，这些权利的行使过程中所引发的种种问题已使人们认识到必须变换新的思路亦即用科学的用益物权思路来解决企业的经营管理问题，实现企业投资者与企业的实际经营者的身份分离。最后，企业用益权是一种具有国际普适性的用益物权制度。如前所述，用益权本是一种生存保障性质的人役权，但20世纪以来，用益权可以为法人设立，当然也包括为企业法人设立。一个企业的总括财产自然也可以成为用益权的标的物。例如，《德国民法典》第1059a条第1款第2项中规定：“由法人经营的企业或企业的一部分转让于另一企业时，也可以将用益权转让于受让人。”《澳门商法典》更是以专章明文规定“企业之用益权”。可见，企业用益权已在发达国家和地区有了成功的实践，决不是笔者的主观臆想。
    有学者从物权的客体必须特定出发认为企业用益权违背了物权客体特定的这一基本法理。果真如此吗?答案当然是否定的。依前所言，企业用益权的客体是企业的总括财产，具体包括土地、建筑物、债权和知识产权中的财产权，生产原料即使在设定权利时存有少量，一般也是作价处理，流动资金更不作为客体，即使作为客体，也属于消费物；土地、建筑物、债权、股权和知识产权中的财产权都具有特定性，将之作为总括财产时其特定性并不发生改变。企业用益权客体的特定性也可以从担保物权制度得到说明，例如，知识产权中的财产权、债权、股权等可以成为权利质权的客体。企业的总括财产所形成的财团，无论是英美法系各国的浮动式财团，还是大陆法系各国的固定式财团，都可以成为抵押权的客体。(注：参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335—338页。)所以，我们不能因这些权利的价值具有变动性从而认为其不具有特定性。
    也有学者认为可以不采用企业用益权制度而以信托制度来解决投资人之外的第三人经营企业的问题。实际上，企业用益权与信托具有本质差异：信托关系一经成立，受托人就取得了信托财产所有权，有权以自己的名义管理和处分信托财产，但信托财产本身及其所产生的任何收益不能由受托人而只能由受益人享受企业用益权只涉及企业投资人与企业用益权人双方主体，企业用益权人对企业总括财产可以占有、使用和权益。因此，即使信托法在我国得到颁布实施，它也不能替代企业用益权制度。
    那么，是否可以不采用企业用益权而只将经营权物权化，即将现行的非物权性的经营权改造成真正意义上的用益权，但名称不变?回答也应当是否定的。由于我国的经营权仅是国有企业享有的权利，将其用益物权化仍不能解决其他企业的非投资人的物权性经营问题。更何况，就民法学界多数学者的观点而言，辅之以现阶段对企业制度的科学认识，可以认为经营权的制度设计并未充分认识到国有企业的独立企业法人的地位，也未弄清楚国家作为企业的投资人(股东)的出资(包括现金与实物等)与国家授与国有企业的作为经营权标的物的财产的区别，于是就存在诸多缺陷。(注：参见屈茂辉著：《用益物权论》，第338—339页。)如果从科学的立场出发，将经营权纯粹地作为一种用益物权设计，那么，它的存在必须有二个前提：(1)企业成为独立的民事主体。企业成为独立的民事主体意味着企业成为法人(公司)，而不能成为合伙企业或者独资企业形态。在市场经济中，它是独立的市场主体，具有从事商品生产和商品交换所必需的权利，因此，企业的经营决策可以自主决定，其机构设置、产品定价与进口惟遵守法律、行政法规、地方法规和部委规章而已，至于拒绝推派乃是每个市场主体的权利，自不待言。那种认为“企业是国家的、集体的”观念是必须加以改变的。(2)设立企业的财产不是权利的标的物。换句话说，即是要区分投资人的投资和企业成立后再发生的物的投入，否则，企业不可能成为独立的民事主体，经营权也不是用益物权性质的经营权。不过，如此一来，其所谓的用益物权化的经营权实质上即企业用益权。
    总而言之，企业用益权既符合法理和我国的现实需要，也具有世界普适性，我国物权法对之加以规定是完全可行的。
    中国物权法在规定企业用益权制度时，应当注意以下几个问题：(1)界定企业用益权的概念。将企业用益权界定为，对他人所有的适用于企业活动的资产享有的占有、使用、收益的物权。即以一个企业的总括财产为标的物，在其上设定一个用益物权。适用于企业活动的企业总括财产包括企业占地范围内的土地使用权、建筑物、生产设备、知识产权中的财产权等。(2)对权利主体不采取限制。作为用益物权之一的企业用益权，其主体不限于国有企业，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、私营企业等非国有企业也能成为这样的权利主体。从另一角度看，无论是公司制企业，还是合伙企业、独资企业，甚至是自然人，都可以成为作为用益物权之一的企业用益权的权利主体。(3)企业用益权可依政府授权产生，也可依当事人合意而产生。政府作为国有资产的代表，可依法将国有资产授权给一个企业，使之对这些资产享有企业用益权。一定的资产所有者或有权管理者，亦可以合同的形式与另一企业设定企业用益权。无论依何种方式产生，企业用益权皆为有偿。(4)规定企业用益权人享有的主要权利。
    参考德国、意大利等国民法典及《澳门商法典》，企业用益权人的权利主要应包括下列几项：一是设立企业用益权时的评估请求权。用益权人可以自己负担费用请求由专家评估企业总括财产的价值。二是对客体享有占有、使用、收益的权利，包括以原企业的名称从事生产经营，但是，应当按照客体的经济用途加以使用；企业用益权及于客体的从物或者从权利。如果客体中还含有消费物，则企业用益权人还可以处分消费物。三是用益权的处分权。如果在设立企业用益权的合同中没有禁止性规定，则用益权人可以在用益权存续期间转让企业用益权或者以企业用益权设定抵押。四是企业用益权终止时的有益费用补偿请求权。在企业用益权存续期间，企业用益权人为改良权利客体(主要是建筑物及设备)所支出的有益费用，在企业用益权终止时，企业投资人应对企业用益权人予以补偿。五是用益权的物上请求权。(5)设定企业用益权人承担的主要义务。企业用益权人的主要义务如下：第一，与投资人共同编制企业财产目录的义务。财产目录应载明编制日期，并由双方当事人签字。一方当事人请求公证或要求公证机关或主管行政机关编制财产目袤的，费用由请求方承担。第二，依客体的性质和设立企业用益权时的约定对客体进行使用收益的义务。第三，以善良人的注意经营企业，不改变其所营事业，并维持其有效运作状态。第四，除不可抗力外，不得中止或终止企业的经营。第四，必要费用如税务的承担义务。第六，对生产设备的维修义务。第七，提供担保或购买保险的义务。第八，未经投资人同意，不得从事相同经营的义务。第九，在企业用益权终止时，以不低于设立时的价值返还企业总括财产的义务。(6)明确企业用益权的期限。企业用益权的期限不宜太短，应不少于5年，低于5年的延长至5年，未定期限的，当事人于5年之后随时可终止权利。但是，企业用益权的最长期限应以不超过30年为宜。(7)要以登记作为企业用益权的公示方式，并且采信公示要件主义，未经登记的，企业用益权不生效。
    (二)居住权的借鉴问题
    笔者赞同在我国物权法中，借鉴居住权制度规定居住权。之所以要在物权法中规定居住权，主要目的是要以这种物权方式来解决非所有人对他人房屋的占有、使用问题即居住问题。在实行社会主义市场经济体制以后，一方面，人们的平等意识、法制意识和权利观念逐步增强，另一方面，人们的居住条件在日益得到改善，对自己居住的房屋拥有所有权的人越来越多，但是，没有住房或者住房很小的人的绝对数目仍然相当的高，因此，非所有人对他人所有的房屋的使用权始终是一个客观事实。于理而言，非所有人对他人房屋的居住性使用本有两种方式，一为债权方式即租赁方式，一为物权方式。尽管房屋租赁方式在我国仍然有着广泛的适用范围，例如廉租屋的租赁、外出谋生者对他人房屋的租赁，但它在解决以下两个问题时就显得无能为力：其一，房屋所有权人将房屋出卖而自己保留房屋的居住权并取得房屋的价金以颐养天年，此时，原房屋所有人的权利属性问题；其二，夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方却没有房屋供以居住，该方还得在原房中居住，我国司法实践中，法院一般都确认了无房方对原居住房的居住权利，直至该方另有房屋或者法院判决确定的期限届满或条件成就，此种情形下，无房一方对他方房屋的占有、使用的权利性质问题。而且，租赁关系中承租人的使用权并不是对房屋的直接的支配权，而是通过对出租人的债权(请求许可使用房屋的权利)间接产生的权能，因之其效力不及物权，显得较弱。而且由于租赁关系是由契约确定的，当事人完全可以依其自由意志确定其内容，没有物权那样的依物权法定主义的最低限度的保障。另外，由于租赁以租金的支付为条件，属于有偿法律行为，它不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求；就房屋居住关系而言，虽然借用以无偿为特征，但一则借用人的权利在效力上更为弱小，二则，实际上根本极少发生这种关系。因此，通过居住权制度，居住权人可以直接支配房屋，并有排他的优先效力和物上请求权，并因物权法定主义的结果，使得所有权人在设定居住权时的保留以获得有利地位的状况有所限制，保障居住权人对于作为其权利标的物的房屋的独立支配权。
    在物权法中规定居住权，可以更好地发挥家庭在社会保障中的作用。虽然在当代社会，社会保障制度越来越发达，然而，基于中国的历史传统和现实国情，家庭对老年人的赡养和对未成年人的抚育功能依然存在。居住权制度便是实现家庭功能的制度之一。房屋所有权人也可以用遗嘱的方式，为居住权人(例如其配偶)设定居住权，而将房屋所有权规定由其子女继承，这样既解决了其生存配偶的生活需要，也可以达到房屋所有权的由其子女继承，将之传于子孙的意愿。如此，房屋所有权人、居住权人以及第三人的利益都得到了最大的实现，现实生活中物的效益得到了最大的发挥。
    我国物权法在规定居住权时应当规定如下内容：(1)居住权的概念。居住权是指自然人对他人房屋及其附属物享有的占有、使用的排他性权利。因此，居住权的权利主体仅限于自然人、法人，其他组织不能成为居住权人；标的物为具独立使用功能的房屋及其附属物。(2)居住权的内容。它包括居住权人的权利和义务。其权利主要为对房屋的占有权、使用权及对权利的抛弃权；其义务主要为不改变房屋的结构和用途、以善良管理人的注意义务管理房屋、承担房屋的日常维修、不将居住权转让或继承、居住权消灭时返还房屋及其附属物。(3)居住权的取得。根据我国实际，居住权的取得原因当有合同、遗嘱、法院判决、法律规定。遗赠不是独立的取得原因，遗赠的法律基础仍然是遗嘱。当事人以合同方式设定居住权，必须办理登记手续，居住权自登记之日起生效。这一般发生在家庭内部，多为配偶相互之间或直系尊亲属对直系卑亲属的行为。通过遗嘱设定居住权，在遗嘱生效即遗嘱人死亡时即生效，但依此方式取得的居住权，未经登记不得处分。法律规定，即由法律直接规定而设定居住权，如法律规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。居住权也可以依取得时效制度取得，这也是依法律规定取得。在有关财产分配的诉讼中，如离婚裁判中，法官可以将居住权裁判给一些有特殊需要的人，此即依法院判决取得居住权的方式。(4)居住权的存续期限。居住权应以居住权人的生存期限为最长期限，当然，当事人可以约定或者在遗嘱中明确。(5)居住权的消灭。消灭原因应有房屋灭失、约定的期限届满、约定的解除条件、权利人死亡、权利人抛弃等。

本文原载于《金陵法律评论》2002年春季号