现代民法典具有两个特征。第一，它们试图全面、系统地规定私法的基本规则。第二，它们在立法结构上是具有最高权威或者其权威仅次于宪法的立法文件。正是由于这两个特征，所以我认为现代民法典干扰了法学家的工作。
我钦佩那些拥有法典的国家的法律学术，尤其欣赏其体系化的特征。不过，大陆法系的学者在拥有法典之前，其学术就已经具有体系化的特征了。正是他们在使法律体系化方面的成功，才使得现代民法典成为可能。人们无法想象，没有多马和波蒂埃的法国民法典或没有潘德克吞法学的德国民法典。我将论证，大陆法系的学者如果没有法典，应当可以将他们自己的思想发展得更为清晰和体系化。而普通法系国家的那些专门与已经法典化了的法律部门打交道的法学家如果没有法典的干扰，也同样可以做到这一点。
为了弄清法典对法律学术究竟是有益还是有害，我们必须牢记法学家的任务。在他们处理许多事情的同时，一直以来其传统目标就是解释法律是什么。其出发点也总是关于法律的权威性阐述，不论这种阐述以已决案例的形式、立法的形式，还是以法学家的观点的形式出现。然后，他们再从这些出发点转移到对从其出发点看并不直接、明显的关于法律的主张上去。
法律学术的这种特征会导致一种怀疑，以为学者们必定是在从“帽中变兔”。他们使得有权机关说出了其不曾说过的如此丰富的内容，甚至可能是从未想到要说的内容。在我看来，由于人脑的工作方式，（学者们的）该项任务是可能的。
首先，绝大多数人发现，看清特定的结果是正确的，比阐述用以解释这些结果何以是正确的规则，要容易得多。因此，法官以自己和他人认为正确的方式裁判案件；然而，法官对支配案件的规则却可能仅仅只有一个模糊的把握。不过这种规则又是必然存在的。如果我们始终感觉到某类案件应当以特定的方式进行裁判，则不论我们是否能够冠之以某个名目，必定存在区别这类案件和我们感觉应当以不同方式进行裁判的其他案件的某种标准。法学家们试图寻找这种不同点。一旦他们找到这种区别，从某种意义上讲，他们就表述了一直存在的规则，因为他们描述了法官已经在做的事情，即使法官自己还不能够说出个所以然来。
同样，大多数人发现，规定公平正义的一般性原则或政策也比将他们与其他原则调和起来更为容易一些。例如，在许多情况下，约定必须信守（pacta sunt servanda）、所有人有权按照自己的意愿处分其财产和任何人不得以牺牲他人利益的方式获利等原则，都是确实的。由于这些原则不可避免会发生冲突，所以在其发生冲突时如何做出决断是一件困难得多的工作。例如，很难决定一份牺牲合同一方利益使另一方获利的协议是否具有约束力，也很难判断在何种情况下所有人可以在妨碍其邻人利用自己的财产的情况下使用其财产。法学家通过探究诸如合同和财产等法律制度的终极目标，为这些原则的范围设定界限。在确立这些界限时，他们又一次阐述了规则。
当然，一般来说，法学家同时采用两种方式进行研究。如果他们想阐明调整有关不公平之合同条款的法律或有关妨碍相邻关系的法律，他们会从个案着手，试图找出某些模式。他们也从一般原则入手并试图调和这些原则。然而，现代民法典一个令人奇怪的地方就是，它们通常提供的这些权威出发点既不是个案判决，也不是一般性原则。这些出发点是某些人已经系统阐明并被认为可以广泛处理私法中每一个问题的规则。
从这一方面看，现代法典不同于诸如《优士丁尼民法大全》或中世纪的《寺院法大全》之类的前现代“法典”。《优士丁尼民法大全》中包含了一些一般性的格言以及许多具体的特例。在解释如何处理不公平的合同时，它并没有提供一条规则。它提供的是关于当事人可以相互算计的格言。它还规定，如果某人以少于公平价格一半的价钱出卖土地，就可以获得救济。同样，它也没有提供一条规则来调整相互妨害的相邻关系。而是包含了一句格言，即任何人不得将任何东西排放在他人的财产上。尽管如此，它又补充道，虽然邻居对于临近家户的炉灶中排出的烟雾不享有诉权，但是对于临近的奶酪作坊所排出的烟雾却享有诉权。
象这样的一些文本，提出了问题却没有试图给出确定的答案。它们迫切需要得到解释。这或许正是为什么解释格言会带来如此丰硕成果的原因所在。运用上述文本中世纪和现代早期的法学家建立了等价交换理论，并发展了关于妨碍的规则。寺院派法律家的某些著作与此相类似。在格拉提安（Gratian）《敕令集》中搜集的一个文本中，圣·阿姆伯斯（St.Ambrose）说道，在某种意义上，甚至私人财产也是每个人共有的财产。另一个罗马文本写道，在航程中如果出现食物短缺，所有的乘客必须分享其给养。寺院派的法律家们，将一般性的格言与具体的个案联系起来，形成了我们现在称之为“紧急避险理论”（doctrine of necessity）理论。在另一个格拉提安的文本中，圣·奥古斯丁（St. Augustine）同意西塞罗（Cicero）的观点：已许诺将剑返还给其所有者的人，在该所有人失去理智后，不必履行其承诺。在此基础上，寺院派法学家形成了我们现在称之为“情事变更”的学说。
在这些事例中，具体的结果与一般性的格言是法学家的原材料，规则是最终的成品。相反，在现代法典中，权威性的出发点是全面的一整套规则。与其说它看上去像原材料，倒不如说它更象最终的成品。我相信，这就是现代法典只会对法学家的工作造成妨碍的原因所在。
首先，假定法典制定了一条几乎所有考虑过某一问题的法学家都认可的规则。该规则的制定，没有特定的害处；然而该规则的制定对法律学术而言，也没有特别好处。该规则仅仅是告诉学者们其早已知道的事情而已。
其次，假定在法典起草时，法学家对于哪一条规则最好地解释了一整套个案或最有效地调和了各基本规则之间的矛盾持有异议。为了将某一规则纳入法典中，起草者们不得不采纳某些学者的观点而舍弃其他学者的观点。这从整个社会的角度来看，似乎是有益处的。例如对法律的明晰和统一可能是十分重要的。但是从学术探讨的角度看，起草委员会喜欢某一规则甚于另一条规则的事实可能并不重要。委员会并没有时间翻阅所有学术文献并权衡每一个学者的观点。即使他这样做了，对该委员会而言，其投票通过某一规则而否决另一规则在学术上的关系，就如同天文学家委员会否决大爆炸理论或历史学家委员会确立Pirenne命题一样。
然而，一旦这样的规则被制定成文，就不可避免地对学者的工作产生巨大而不当的影响。法律学术通过协调各权威性的出发点而继续着。一条已被制定的规则就成为这样的权威性出发点。有时，本来不会信服的法律学者们，却试图证明制定的规则的确解释了其被设定进行解释的情况，并调和了其被预设应当调和的基本原则。但事实可能并非如此。
因此，制定这类规则可能会阻碍人们对该规则是否妥当的探究。在十九世纪末叶，德国对各种问题的展开了富有活力的讨论：例如，要约和承诺应在何时具有约束力，如何定义赠与，或何种情况下错误会使合同具有瑕疵。在法典将对这些问题的回答制定成文之后，这种争论就变得缺乏活力，也缺乏成果。
在另外一些时候，学者们发现要忽略制定法的不妥当性已经变得日益困难。如果该规则并未被制定，那么学者们只需要否决它并寻找一个更为合理的规则就足够了。但是，正因为此规则已被制定成文，学者们只能在尽力不完全抛弃该规则的情况下规避它。从学术研究上来讲，这些努力都是有害的。
首先，当学者已经认定某条规则是错误的，那么用于规避它的精力就是一种浪费。学者们没有获得任何其所不知道的东西。其次，正是这种规避规则的努力，是学者们找到一个更合理规则的障碍。
例如，学者们可能会通过硬抠该规则的字面含义、划分无谓的细微差别，来规避某一不妥当的规则。他们提出的任何规则都将保留这种细微的差别。例如，许多美国学者不喜欢包含在《统一商法典》第2-207条中关于格式之战的解决方案。根据第2-207（2）条，这一解决方法，规范了对要约做出的承诺所包含的“补充条款”。美国学者相应地论证道，该规则不应当适用于名为“补充条款”、实为“不同条款”的情况。任何一个来自有法典之国家的人都可以想出许多相似的例子。其中，新规则的词句不是取决于人们关于正确解决问题的观点，而是取决于人们想要规避旧有规则的企图。
另一种情况可能是，学者通过变通或扩张该法典的其他规则来规避某一条规则。当被变通时，该其他规则不经检验其是否真正适合解决该问题，就被当作正确的解决方法来适用。它似乎仅仅被简单当作是已制定成文的规则中唯一能够替代原规则的法律。例如，德国民法典并未规定上级雇主负责制的侵权原则。结果，为了给于更广泛的救济，德国法院和学者认为一卷油地毡落到了一位潜在顾客的身上时，一些类似合同的义务就被违反了。法国民法典将对不公平价格的救济限制在明文规定的很少一些情形。于是，当某价格过高或过低时，即使没有任何人受到欺骗、威胁，或者错误仅限于支付得太多或太少，法国法院也认为存在欺诈、胁迫或错误。甚至权威的法国学者也认为，在这些案例中，法院实际上是在针对欺诈、胁迫和错误而给予救济。对合同如何区别于侵权，或者欺诈、错误和胁迫如何区别于纯粹意义上的显失公平进行直接的思考，就变得更加困难了。
为了避免出现这些问题，只要起草人担心某规则可能导致不妥当，就应当避免对该规则进行选择。由于他们的任务是起草一部全面的规则体系，因此要做到这一点是十分困难的。为了避免选择一条规则，他们可能不作任何规定。或者他们会规定一些如此模糊的规则，以至于在实际上他们制定了一条总括性的格言或原则。确实，起草人有时就只有这些选择性手段。当起草法典时，或许没有人知道如何明确规定一条清晰的规则。
然而，沉默或模糊对法律学术都没有好处。从最好的方面看，这种解决方案仅仅允许学者们继续寻找一个妥当的解决方案，但是，即使在没有法典的情况下，学者当然也能够办到。从最坏的方面看，不作规定和模糊性会干扰这种寻找解决方案工作。
不作规定之所以会产生干扰，是因为起草人很难确定人们是否确切地理解了他们所没有说的内容。如果一部民法典没有规定不履行义务的免责事由，那么履行就是由法典中事实上规定“约定必须信守”的其他条文所要求的。仅仅因为法国民法典未对不可预见（imprevision）或不可预料（unforeseen）的情事变更作出规定，法国法学家至今仍然坚持认为，按照民法典无法为其提供法律救济。实际上，很难弄清楚法国民法典何以没有做出这类规定。法国民法典的起草人深受十七、十八世纪自然法学派的理论的影响。自然法学派的法律家通常认为应该提供这样的救济。难道起草人对此持有异议？他们未将不履行义务的免责事由理论规定在民法典中，是因为他们一向倚重的多马和波蒂埃碰巧没有提到这个问题？会不会象该法典没有调整邻人之间相互妨碍一样，完全是一种忽略呢？
起草人的另一个选择就是规定模糊条款。但棘手的是，不论有多么模糊，已经说出来的东西就很难等于完全没说。一旦制定了即使是最模糊的条文，学者们也会从中挤出含义。法国民法典中有一条规定得较为模糊的条文写道：“如同意是由于错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意有效成立。”另一条规定道，因错误、胁迫、诈欺而缔结的合同并非当然无效；必须提起撤销合同之诉。起草者们的意思似乎仅仅是该误解、欺诈或胁迫的受害人应当提起这样的诉而已。但是十九世纪中叶，法国的注释法学家们却在这些条文内容的基础上建立了关于同意的理论。错误、欺诈和胁迫都必然使同意变得有瑕疵而不是根本不存在。这些法学家们论证说，如果不是这样，这些条文就不会将它们放在一起，并规定在每种情况下，受害人都必须提起诉讼。这一结论激励他们对法典中提到的错误和没有提到的错误做了进一步区分：前者被认为是造成同意的瑕疵，使合同变成可撤销的合同，后者被认为是完全破坏了同意，从而使合同根本无效。然而法典起草的历史或早期的注释并没有包含对这种观点的哪怕一丝的参考。
法典起草人当然可以尝试更为模糊的表述。或许《德国民法典》第242条规定达到了模糊的极限：合同履行必须遵循“诚实信用”原则。这一规定被适用于一系列起草人想都没有想过的问题。它被用来撤销合同中的不公平条款，在合同未作约定的地方充当一个公平条款，监督一方当事人行使合同赋予的自由裁量权，在一方当事人已经信赖合同的成立而另一方却中断磋商时提供救济，并对情事变更提供救济。与“诚实信用”相类似的条款是如此地模糊，似乎能够容许寻找新的解决方案却不会曲解这类条款。确实，大多数德国学术一直以来都是敏锐的，甚至对非德国的学术都是很有助益的。不过，我有时感到怀疑的是，德国的学者是否真的会认为确实存在一个合同一方在所有前述情形中都已违背的所谓“诚实信用”。或许确实有这样一个概念，但是这个概念应当是论证的结果。而不应当仅仅是因为在1896年，在这些问题尚未了然于胸的情况下，起草委员会碰巧使用了“诚实信用”这样的语词。
至此，我描述了一部法典是如何会阻碍学者们寻找一条更加妥当地描述如何得到某个结果的规则，和更加有效地协调最终结果不确定的各条原则的规则。我假定这种寻找一直在继续。但是，假定这种寻找停止了。我们可以设想这样一个世界，在这个世界中，学者们认为他们的整个工作要么是忽略已制定的法律中的不妥当性，要么使用刚才提到的方法对法律进行歪曲，使之能符合其期望得到的结果。这些学者将视法典为一个巨型的衣架，其任务只是将每一个结果挂在这个或那个夹子上。一旦某一个问题被挂在诚实信用这个架子上，他们也不关心诚实信用的实际含义，或者是原则之间的什么冲突处于不确定状态。一旦对显失公平的救济被用来作为对欺诈、错误或胁迫的救济，他们也不会考虑什么构成欺诈、错误或胁迫，对不公平价格进行救济应当限制什么，或者价格怎样才算是不公平的。如果他们能够通过给某些条款冠以“附加性的”标签，给另外一些条款冠以“不同的”标签，来避免相互矛盾的结果，学者们就会象神话故事中的人物诵念魔咒一样使用这一方法。我并不希望我们接近这一点。但是只要我们达到了这一点，法律学术就不再是知识的一个分支了。法律学者不再象那些想了解生物是如何工作的生物学家。相反，他们将与完全不了解某个物种何以生活在那里，就给森林中的所有物种打上标签以赢得自然奖章的童子军（儿童侦察兵）更加相像。
我们还没有达到那种程度。但我认为，在一百年前，德国最典范的注释是由一个作者完成，并在其三卷本的书中对私法的任何一个分支都提供一个统一的观点，这并不是偶然的。今天，最典范的德国法律注释就是由几个作者书写二十四卷本，这些作者中的大部分人，都写到了副主题下的副主题下的副主题问题了。它并没有试图获得一种统一的观点。偶尔地，我甚至发现它与我曾为了获得自然科学奖章而阅读的《侦察地貌书》有相似的地方。
我仅仅讨论了法典对法学家工作的干扰。我也理解，对法律制定者而言，便利他们的工作并不总对他们起作用。人们常常需要预先制定的明确的规则，从而使他们可以信赖这些规则。人们常常需要统一的规则。不过人们可能会夸大法典在使法律明确或统一的程度方面的能力。无论如何，人们同样需要好的规则：这些规则能够过滤任何存在于法官判决中的智识，能够对任何最终不确定的原则作出回应。法学家的任务就是寻找这种规则。这一任务并不会因为认为某个起草委员会很早以前就已发现这些规则而变得稍微轻松一些。
** 中南财经政法大学法学院国际经济法专业2000级硕士研究生。
本文原载于《私法研究》第一卷