理性与非理性这对标准的哲学概念虽经由古希腊迄今为无数哲人无数次使用，仍然是一个极具歧义的概念。理性在赫拉克利特眼中是变动的现象世界背后的本质和规律，称为“逻各斯”；在柏拉图而言又是与感性世界相区别的理念或理性世界；亚里士多德则径自将理性归为对感性世界有支配力的纯粹形式。无论是“逻各斯”所揭示的规律、道理，还是可供理解、解释世界的完备而等级森严的从低级感知到高级纯粹形式的宇宙结构，古希腊人的理性观带有先天的非理性，或者更准确地说，是以非理性为理性的核心的：因为在古希腊人看来，世界的理性或人的理性是由神的理性支配和决定的。但古希腊人禀赋般的独立求知精神将他们的理性与非理性观同中世纪宗教理性相区别，因为后者把上帝人格化从而使理性仅仅成为了论证上帝存在的工具。德国古典哲学综括并发展了18世纪法、德启蒙主义思想在哲学理论上的成果，提出了具有浓厚人本主义色彩的理性观。康德建立起理性批判的哲学体系，用以论证理性既为自然立法，又在伦理上有自律的能力，从而高度宏扬了理性法则的意义。[i]但康德在理性与信仰的关系上明显留有余地。因为他“不得不（在某些时候）抛弃认识，以便让信仰有个地盘。”[ii]黑格尔作为德国古典哲学理性主义的集大成者，运用其对目的理性深刻的领悟，指出了人性中的理性因素，“人是自身的目的，就是因为他自身中具有神圣的东西——那便是我们从开始就称作理性的东西；又从他的活动和自决的力量，称作自由。”[iii]这些内涵极为丰富的理性和非理性语词的使用完全超越了传统意义上的狭义概念，将理性与非理性贯穿于世界和人性的本体论与认识论千丝万缕的联系之间，使简单而明晰的理性与非理性概念界定变得海市蜃楼般可望而不可及。当代非理性主义思潮的兴起和对理性主义统治的冲击，使这一问题更为复杂化，因为个人行事凭自己的判断力、不屈从权威和外在的强制也是弗洛伊德、尼采、萨特等人共通的理性精神。[iv]

 

    理性与非理性的高度哲学抽象与主要作为实践性科学的民法之间距离实在太遥远，以至我们必须在其中寻找一些中介，否则无法在民法中探讨理性与非理性的问题。法哲学就是这样的中介，尽管它的理性与非理性观在哲学家眼中几乎不可能逃脱“工具主义”的斥责。在法哲学的历史中曾有过两种，即狭义的和广义的理性观。狭义的理性观基于这样一个命题，即一个判断或一个结论，只有在它是以确定的、可靠的、明确的认识为基础的情况下，才能被认为是“理性的”。甚至还有人将理性与数理物理学逻辑等同视之，认为理性为我们提供了无可非议的认识形式。[v]这种理性观实际上成为了概念法学逻辑自足理论的基础。广义的理性观包含了整个研究领域，这就是为我们的观点寻求令人信服的根据、为我们的结论寻找证据的领域。一个理性论证或判断，必须详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面，同时根据历史的、心理学上的发现和社会学上的见识去保护规范解决方法中所固有的价值判断。[vi]广义的理性观超出了逻辑的一般范畴，将法学中一个挥之不去的概念“价值判断”引入了理性的射程，与康德的理性和信仰之间的余地遥相呼应，同时也为法哲学在哲学和民法之间的中介作用做了很好的注脚。

 

    对于理性与非理性在法学中的界定，具有哲学家、社会学家和法学家多重身份的韦伯似乎走得更远，其理性观似乎也更受人重视。韦伯将人类的行为分为四种类型：有目的的理性行为、有价值的理性行为、富有感情或充满激情的行为及习惯的行为。其中所谓有目的的理性行为是为了某种目的由人们合理地决定之后作出的，“它取决于某种期望，即外界或他人也以同样的方式行动，并将这种期望作为条件或方法，以便实现行为者合理考虑的目标。”而有价值的理性行为则“根据某种行为价值的信仰决定的，不抱任何目的，并以道德、美学和宗教为行为标准。”[vii]韦伯关于目的与价值理性的概念很快被众多学者所接受，成为社会科学研究中使用频率很高的词汇。但价值理性既然是以一定的信仰决定的，那么单从语义上讲，很难说信仰不是一种人类的目的，因此韦伯的目的理性后来又被人译做“工具理性”以与价值理性相对应。然而具有讽刺意味的是，学者将“目的理性”变称为“工具理性”这一转变自身，恰恰充满着工具主义的情调。韦伯所称的目的理性与帕累托所说的逻辑行为大体相当，如工程师造桥、投机商钻营赚钱、将军力图获胜等，其特点是行为者设想的目的明确，并为达到这一目的使用一切手段。而与逻辑行为完全不同的是，韦伯从来没有明确地将行为者由于自己认识上的不确切而于行为时选择了不合适的手段称为非理性行为，因为在韦伯看来，目的理性是由行为者自己的认识而不是旁观者的认识所确定的。[viii]由此可见，韦伯在对行为分类时所说的目的理性（工具理性）和价值理性是与其方法论上的个人主义密切相关的，而当我们运用集体主义的方法论考察一些构建在某种共同基础之上的事物（如民法）时，则不得不舍弃韦伯的上述概念，至多只能借用概念的壳。事实上韦伯自己在分析学者行为和科学研究的时候也认为科学研究的目的本身就是真理，这一目的是由价值判断，即由对一种已被事实和普遍有效的论据证实了的真理的价值判断决定的。[ix]而在对法律的研究中提出的法律的形式合理性和实质合理性则进一步修正了（或衍生了）其从社会学角度所给出的理性概念，或者说是找到了更接近法律的中介。

 

    本文无意也无力给出一个纯粹哲学意义上的理性与非理性的概念，这实在是一个天才的哲学大师穷其一生但仍无法据以说服世界的鸿篇巨制的核心内容。在此仅从认识论和本体论两个层次概括理性与非理性概念的内容，目的是在维持与哲学概念保持内在联系及不至于将理性仅局限于逻辑构造或价值理性的同时，找到一个能以之为基础探讨民法中的理性与非理性问题的概念界定。从认识论角度看，理性包涵如下两个层次的内容：[x]1、依不矛盾律的逻辑构造法，即主体在客观经验中认识客体的能力和根据已知条件推理判断的能力，前者包括概率论意义的归纳推理，后者涵盖逻辑演绎的一致。这种严格的逻辑构造方法虽然从绝对意义上讲无法排除概率论中的小概率事件，但必须以笛卡尔证明“公理”和“定理”的毫不含糊的逻辑为楷模。[xi] 2、与权威和信仰相对待的力求充分证据的独立思维和求知精神。如果将信仰本身视为某个主体的终极目的，则对权威和信仰的俯尊与韦伯的目的理性似乎是一致的，但这里要指出的是，权威与信仰并不必然包括力求充分证据的独立求知精神。从本体论角度讲，本文认为，尽管对人类社会在不同阶段和层次上的本质有不同的理解，从而有着相对的不确定性——正如宗教与信仰对社会产生的影响那样，但人类社会的本质具有客观的参照系，这就是基于人类文明常识的客观基础之上的共识性的价值理性。与逻辑构造方法一样，这种共识性的价值理性与概率论之间并无绝对的对应关系，但它们之间的联系是显而易见的。

 

    至于非理性的概念，即指理性之外的非逻辑的认识、意识、心理因素（如直觉、情感、下意识等）、[xii]对信仰与权威的盲从和非共识性的价值观。然而，非理性并不是对理性的简单否定，也不是与理性楚河汉界般泾渭分明。理性常常不能完全排除非理性的因素，而非理性则必然在人类认识的边界处加入理性的行列，正如信仰也完全可以孕育充满逻辑和独立求知精神的理性精神一样。

 

    笔者希望上述文字已经“工具主义”地界定了作为哲学与民法学研究之间的中介的基础概念，而能展开下文的探讨。

 

 

    在民法学研究已跨入21世纪的今天，概念法学似乎已陷入万劫不复的深渊，然而它却是法学中颇具代表性的理性的高峰，这一点突出体现在其构造的逻辑体系上。在理性主义和政治理论中三权分立理论甚嚣尘上从而导致严重的法典崇拜和严格排斥法官造法的背景之下，概念法学在微观和宏观两个层面尽显了逻辑的威力。微观而言，偏重法律解释适用中的形式逻辑操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量。比如概念法学的重要代表普希达认为，法律尤其是罗马法系一有体系、有逻辑一贯性的法律，在将罗马法细析为许多法律概念、准则或一般规定，透过分析、归纳及演绎等方法，导出一般原理原则，上下之间构成一个层次分明、体系严谨的法律秩序，遇到任何法律问题，只须将有关概念纳入法律准则之中归纳演绎即可获得解答，与数理公式的纯粹形式操作是完全一致的。[xiii]而在宏观层面上强调法律体系具有逻辑自足性，即认为无论社会生活中发生什么案件，均可依逻辑的方法从现在的法律体系中获得解决，不承认法律有漏洞。[xiv]

   

    概念法学在进入20世纪后的社会变革中逐渐麻烦缠身。如果说自由法运动、科学法学、目的法学、利益法学派等的致命打击，使概念法学在理论上成为“法律机器”的同义词在方法论上的正当性无可怀疑，而价值判断方法和为保护弱者集团而兴起的社会政策对民法的深刻影响将概念法学钉上无视社会正义、恃强凌弱者帮凶的耻辱柱也是持之有据的话，那么，体现根本弃置理性方式的后现代主义哲学理论对法学研究的影响而产生的一些法学思潮（如存在主义法学、制度悲观主义）则是在彻底埋葬概念法学的同时，将理性的方法也一同埋葬了。

 

    在笔者看来，概念法学之谬不在逻辑理性的错误，相反，其精致的逻辑构造方法和演绎归纳方法实际上已成为维持法律安定性和可预测性不可或缺的法宝，也不是起源于法学家对社会正义和公平的漠视，而在于其理论中实际上隐藏了没有证明的两个假定条件。正是这两个未经证实的假设，导致了概念法学在适用效果上背离了初衷。

 

    概念法学的假定之一是证据充分性，即认为仅有符合法律逻辑推理模式的法律事实已足够满足证据的充分性要求，从而可得出正当的法律后果。这一假设与概念法学设计体系时的系统封闭性有着直接的关系。系统的封闭性意味着得出处理结论所需的一切证据均来自系统内部，系统之外的一切事实与考量不是与案件毫无关系，就是对法律的推理毫无用处。显然，通过对法律与伦理道德和社会政策关系的分析，这一假设很容易被证伪。社会的历史性决定了法律的历史性，在这一点上萨维尼的认识非常深刻，只是他采取了坚定反对法典化的极端立场，将婴儿与洗澡水一起倒掉了。与此相反，概念法学则将证据充分性所体现的独立求知精神简约化为一个试图拒绝任何外部资源、逻辑自足的封闭系统，并将之适用于历史性的社会中，即使法律出现漏洞，亦可通过理论构成的方法加以解决，若结果与立法当时的意思矛盾冲突，也牵强附会地认为立法的原意本应如此。[xv]

 

    概念法学的假定之二是依严格的体系设计和逻辑推理所得结果与价值理性一致。以潘德克吞法学为代表的概念法学是以罗马法为主要渊源发展起来的，而罗马法在民法法系乃至普通法系的影响是如此深远，以致“它向世人表明，以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[xvi]概念法学尽管也对罗马法进行体系的解释以形成新的体系，并且在难以找到直接适用的罗马法源以使利益正当化的场合，以所谓“法律构成”的方法实现利益的正当化，其对于罗马法这一文明常识的依赖在很大程度上导致了逻辑推理与价值理性一致的假设。因此，概念法学的初衷并非仅为追求一种逻辑的理性，它还拥有对价值理性的一种自负。它除若干逸脱形态外，基本上是密切联系现实的创造性的法学，只是它的现实，不外乎市民阶层的经济利益，[xvii]而当20世纪强弱二元对立的社会阶层逐渐形成、人类与自然环境的关系日益紧张，使一度现实的情况成为历史时，逻辑推理与价值理性一致的假定便不复存在了。

 

 

    在民法发展的历史中，罗马法所体现的理性是现代民法法典化的重要基础。查尔斯·舍曼曾说，整个19、20世纪的法典编纂很大程度上是查士丁尼时代的翻版，只不过披上了现代语言的外衣而已，由此可见罗马法的巨大影响。其原因，根据德国学者科尼特尔的归纳，有如下三点：[xviii]第一，罗马人对法的发现方式是理性的方法。即将生活中可能发生冲突的情形从宗教、伦理、道德关系中分离抽象出来并用理性的观点作裁判。这种方法由“如果—那么”的结构模式所规定的具有普遍约束力的规范组成，可以用逻辑方法推算和检验。第二，私法上权利平等、人身自由、人格保护、财产所有权保护等诸如此类以及其它一些在罗马法中发展和发现的价值判断直到今天还在深深地影响着我们的价值观念。第三，罗马法的制定，没有立法者的不良干预，是由罗马法学家制定的。这种方式极大地鼓舞了天才的法学家们运用力求充分证据的独立求知精神，将以理性的方法“发现”并体现了具有客观基础的价值观念的规范，系统化地编纂成可供适用的法律，从而最大限度地避免了恣意的立法。

 

    现代民法法典化的过程是一个理性的过程，一个崇尚并实现法典化基本法理念的过程。民法典作为现代法治国家“人民自由的圣经”，其首要的理念在于对私权利的确认与保护，并通过此途径控制、抵御愈益强大的公权力可能对市民社会造成的侵害。此一理念虽因现代社会政策和市民阶层内部的变化有所修正和变动，但只要市民社会和政治社会的基本划分仍然存在，则其仍会是民法法典化乃至法治社会的基本理念之一。民法典作为成文法运动的高级阶段，以其完善而庞大的体系、严密的逻辑成为市民社会的基本法，不但从实质意义，而且从形式意义上确立了公、私法的楚河汉界，使体现平等与自决为基础的法律规范得以彰显。民法典所体现的另一个重要的法理念，乃是凸现法律的普遍性、确定性和可接近性，而非法典化的部门立法、单行法等零星立法形式在上述三个方面无法与民法典相提并论。[xix]现实生活中，部门法、单行法之间的矛盾冲突，法律适用的前后不一以及普通百姓“寻法无门”的困惑，很大程度上便是因为没有一部体系化、逻辑化、权威化的民法典。

 

    民法典自身体现了高度的制度理性。每一部民法典都是由无数理性抽象的概念和由这些概念组成的行为模式构成的。用制度法学者的话来讲，法律制度应该被理解为由一些成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，而调整的结果是将这些概念（和模式）适用于某项行为从发生到终止的一段时间。[xx]民法典的抽象结构与亚里士多德的宇宙结构一样，是一个由低级到高级的金字塔似的结构。法典的最底部是直接由逻辑操作构成的行为模式和后果，它告诉人们行为自由的限度以及限度之外的后果，这是每一位市民可以直接体验的理性，即依据具体模式的可预见性的重复。在逻辑操作的行为模式之上，是从各种创制、结果和终止规则中再次抽象出的民法的基本原则，如诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。这些原则不仅为法适用中的漏洞补充和价值补充提供依据，更重要的是它们自身就是法典金字塔的组成部分。易言之，民法原则虽无法提供直接的逻辑操作指南，但它们却是逻辑操作与人类共识性的价值理性之间的桥梁，“是规则和价值观念的汇合点”，[xxi]而正是后者构成了民法典金字塔若隐若现的塔尖。“制度本身是没有目的的，除非从人们可能赋予它们目的的意义上看。可能赋予它们目的这一点取决于与法律有关的社会制度的活动方式，和取决于这些制度的制度目的和价值观念。”[xxii]由是观之，民法典的制度理性不仅体现在逻辑操作的行为模式上，在制度目的和价值观念的关系上亦有安排，使共识性价值理性的塔尖能与制度层面有结合的可能。当然，这个塔尖是否能清晰到不被认定为只是一个神圣假设，则不是民法制度的理性所能解决的问题。

 

3．民法原则的理性化

 

    现代法学理论最核心的问题是如何在不求助于神圣假设条件的情况下实现法的正当性，[xxiii]而对于民法基本原则来讲，可以以这样的方式来描述，即要使民法基本原则发挥其功能实现法的正当性而不被视为一种神圣假设，则必须使其理性化。民法原则理性化体现在原则的逻辑制度化和与共识性理性的联系中。

 

    对民法原则与民法制度关系的研究可以有两个同维而反向的途径：其一是探求民法原则对民法制度特别是其在民法典中的作用；其二是以民法原则为起点，研究原则如何具体地逻辑化、制度化。前者强调民法原则在法律运行过程中的作用，通过对其他法律的结构成分运行的干预实现法的正义价值，并实现整合功能；[xxiv]后者则看重以民法原则为原点的逻辑化、制度化的造法功能。这两种途径虽然有不同的角度，但都是以逻辑化、制度化为根基的，因为后者是研究原则与制度关系的前提条件。

 

    将民法原则制度化的努力大量见诸学者对于民法原则的专题研究中。以民法的帝王原则诚实信用原则为例，于债法、物权法、身份法乃至公法之中均有适用，[xxv]并延伸出禁止权利滥用原则、权利失效原则、情事变更原则等次生原则，而在各自适用的领域中，又将之具体地逻辑化与制度化。如在债法中，诚实信用原则根据不同的具体情形，发展出限制、扩张、变更、创造、消灭契约与法定义务，履行拒绝权，一般恶意抗辩权，解除权，返还请求的拒绝权等制度。[xxvi]其他如情事变更原则、权利失效原则、公序良俗原则等从要件、效力（法律效果）、举证责任、适用范围或类型的一系列具体制度的建立，实际上也是一个为原则确定边界条件并构造逻辑推理模式的过程。[xxvii]由此可见，民法原则不仅统领着逻辑化的制度，其自身也必须以制度化为充实，否则径以基本原则作出判决极易导致恣意的非理性。

 

    民法原则理性化的另一方面，是在理论上明确与共识性理性的联系。如缺乏与共识性理性的纽带，民法基本原则充其量只能是神圣的假设。以诚实信用原则为例，当今占主导地位的观点认为，诚信原则的内涵是信赖，它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用，特别是相互信赖，它要求尊重他人应受保护的权益。[xxviii]尽管有关这种信赖的本质在道德、社会经济乃至政治学中的解释因涉及对人类社会本体纷繁芜杂的不同认识而有不同的方式，但诚如我妻荣先生所言，“我们对于具体事件所作的人格判断，要得到证明，最后必须确立人生中的绝对价值”，并且如果“不去通过弄清人类社会具有普遍的妥当性的绝对的价值概念，而弄清普遍的法律价值，就会失去法律学所立足的基础。”[xxix]诚然，这种绝对价值的确立，仅由法学家是无法完成的，民法的制度理性对此也无能为力，而必须通过整个人文社会科学的共同努力，但明晰民法原则与共识理性的联系无疑应是民法学家的任务。

 

 

    法律解释的直接目的在于法的适用，而法的适用不论从安定性或妥当性的角度看都应避免恣意性，换言之，法的解释必须具备可重复性，尽管这种可预见的重复性不具有绝对意义。法律的解释有广狭二义，广义的法律解释包括狭义的法律解释，漏洞补充和价值补充，即由找法开始直至可依归摄的逻辑思维进行三段论推演之前的整个过程；狭义的法律解释系确定法律规范意义内容的作业。[xxx]民法解释的理性在于解释方法的理性化和价值的理性。[xxxi]

 

    自萨维尼以来，对法律解释的方法有不同的划分。从解释手段上看，可分为文理或语言学的解释、伦理或体系的解释、主观的或历史的解释、客观的或目的论的解释；从解释结果分，可分为扩张解释和缩小解释。日本学者、我国大陆和台湾学者对解释方法的划分也有不同，但总体上讲，法律解释方法的划分具有相当的体系性。例如，杨仁寿先生将法律解释方法的一级分类定为文义解释、论理解释和社会学解释，而在论理解释之下的二级分类为体系的、法意的、比较的、目的的和合宪的解释；梁慧星先生考虑到比较解释的日趋重要，在一级分类中加入了比较解释，并将论理解释的二级分类定为体系、法意、扩张、限缩、当然、目的和合宪性解释。[xxxii]不论是一级分类还是二级分类的方法，在理论上均有各自较严密的理论，如日本学者借用西方释义学的核心-边缘理论发展出文义解释方法中的“框理论”即为一例。[xxxiii]

 

    除上述传统的对法律解释方法类型化的努力外，学者们更从法律适用的结果层面，对法律解释的方法论进行反思，指出区分解释学法学与法律解释方法论的重要意义，并得出结论认为，法律解释学不能简单地排斥法律解释的方法论，而应在指出其局限性的基础上强调反思的重要性。[xxxiv]这种基于哲学解释学之上的反思，最主要的问题也许就是如何在强调解释的创造性、想象力和历史性的同时保持法律的客观性。波斯纳认为，存在三种意义的客观性，较强烈的本体论上的符合外部事实的客观性、科学意义上的可重复性、合乎情理的交谈意义上的客观性，而只有将法律的客观性定义为合乎情理的交谈意义上的客观性时，我们才能在自然法学和法律虚无主义之间就各个疑难问题找到一个中间立场。[xxxv]但在笔者看来，上述三种意义上的客观性都可以从不同的角度在一定程度上阐明法律的客观性。对于第一种客观性，即使不从法律是一个制度事实这一命题出发，我们也不能否认法律在本体论意义上具有的客观性。因为法律不但具有强制的客观性，[xxxvi]而且为实现法的目的或正当性，法律必须（事实上也是如此）有一个客观的参照系。这种参照系形式上有可能是宗教的或其它唯心的信仰，但本质上则都是某种共识性的理性观念。“神爱世人”这一宗教观念无疑可以是“无限制地杀人是错的”这一命题的充分条件，而法官据以作出判决的价值依据并非“神爱世人”的信仰，而是对人的生命和尊严的共识性的价值观。此结论即便是对一个笃信上帝的法官也是如此，宗教的信仰在他作出判决的过程中只不过是共识性价值观在阳光下的投影罢了。难怪波斯纳虽认为“无限制地杀人是错的”只不过“看上去是客观的”，但也不得不承认“这个命题具有一种广泛的非强迫的共识”。[xxxvii]对于科学意义上的可重复性，与法律依据逻辑操作获得的可复现性有很大的共通之处，因为科学的可重复性包含了实践意义的可重复性和逻辑意义的可重复性，这可以分别在物理学和数学中得到验证。问题在于，法律的可重复性是历史的概念，因而不是绝对的、不讲条件的重复，这与科学意义的可重复性不排除零概率事件的情形不一样。法律的历史性特征决定了法律在时间纬度上的流变性，但当我们确定了历史的边界后，法律的参照系便可以客观化，从而逻辑操作的可重复性就可以实现，正如在现代社会中，“无限制地杀人是错的”成为共识一样。至于交谈意义的客观性，因为它必须“合乎情理”，实际上也是基于某种共识或逻辑之上，只不过不能追求概率论意义上的“令人信服”而已。波斯纳对于交谈意义的客观性概念的启发性不在于指出法律的客观性隶属于前者，而在于揭明交谈意义的客观性必须满足有说服力、不任性、非个人化和非政治化的特点，因而必须在权威与信仰之外独立寻求有说服力的证据，而这正是理性精神的表现。由上可知，旨在反思法律解释方法论的解释学法学概念，与法律的客观性不仅没有不可调和的紧张和冲突，反而存在一种内在的联系。[xxxviii]

 

    值得指出的是，基于法律解释就其根本看是一个判断问题而非解释问题的认识，有学者认为，尽管并不否定作为一种思维活动的法律解释的可能性、意义和作用，我们无法在逻辑层面或分析层面上提出一种完美的法律文本的解释方法，无法用一种没有内在矛盾和冲突的语言文字表述出来。[xxxix]然而，即便是判断问题，也应有判断的依据，而这一依据对于法官来说无疑应是价值的理性。总之，法律解释的理性体现在解释方法的理性和虑及适用结果的价值理性的衡平，这绝非相对主义的妥协，因为法律的形式理性（逻辑理性）“决不是像历来动辄被误解的那样，是绝对的东西---（逻辑理性）在其具有相对的存在意义的范围内，这个被修正的形式下，即使在现代仍然具有不可否认的地位，这是任何人也不能否认的。”[xl]

 

5．小结：理性所要求的民法

 

    关于理性作用的争论主要有三个问题：理性所能解决的问题的范围是什么？人类具有怎样的理性？理性是怎样提供并保证关于世界的知识的？[xli]将这些问题应用于民法中，就会变为理性能解决民法的问题的范围是什么？立法者、法官应具有怎样的理性？理性怎样提供关于民法的知识？这三个问题实际上也可以看作理性从不同角度对民法提出的要求，其中理性所能解决的民法问题的范围居于核心。仅从上文的讨论对这些问题得出的答案应是民法在法治层面的客观性、普遍性、确定性，本体论层面的共识性理性的参照系，方法论层面的逻辑理性和法官不屈尊权威、寻求充分证据的独立求知精神。这一答案似乎证明，理性已使民法需要解决的所有问题迎刃而解。然而，果真如此吗？

 

 

二、民法的非理性因素

 

    勿须辩解，上文关于理性民法的论述具有一种潜在的理性扩大化的倾向。这种倾向，正如前面论述的那样，可以使我们认识到理性不仅可以解决民法理论和技术上的问题，还可以帮助我们发现民法的最终目的和共识性价值的存在。然而，如果不对这种扩大化作出某种限制，它便很容易陷入一种逻辑上的危险。假设我们无节制地认为，理性决定了民法的最终目的和共识性价值的客观性，那么这种客观性与科学意义上的可复现性的区别便模糊了，从而可以推出“科学上可以证明的，在理性上才可以接受”。循着这一思路我们可以进一步发现，如果只有科学才是理性的，最终得出的结论就是“科学也是非理性的，因为科学如同所能证明的那样是以哲学的前提为基础的”。[xlii]

 

    这样的论证似乎与上文有关法律客观性的论述自相矛盾。但当我们回头重新审视导论给出的理性与非理性概念时，我们也许会发现，在理性扩大化的过程中，非理性的因素不知不觉地已进入了理性的领域。比如，笛卡儿在证明“‘我存在’必须是自明的”这一命题时，采用了非常严格的归谬的逻辑证明方式，[xliii]其证明过程是无懈可击的，然而，“我存在”的意义却可能根据读者的差异而不同。可见，不但逻辑的理性无法排除小概率事件，就连概念的确定也并不总是具有重复性，因此逻辑的操作不可能绝对摈除非理性。至于独立的求知精神与共识性的理性的命运则更是摆脱不了非理性的纠缠：信仰可以以非常理性的方式加以“证明”，如同任何一本经典神学著作证明神的存在一样；波斯纳则指出了共识在时间、空间乃至制度上的限定性，并且有式微的趋势，导致法官在判决过程中靠向逻辑推理的努力变得困难起来。[xliv]理性与非理性的这种“剪不断理还乱”的关系，并非以上述粗浅的、甚至可能被指责为“翻手为云覆手为雨”似的论证就能廓清。翻一翻培根、康德、黑格尔、费尔巴哈等理性主义大师们对于此问题的论述，就能明白为何理性与非理性关系在理论上如此难以澄清。[xlv]

 

    然而在民法中，非理性因素的出现至少并不是难以察觉的。

 

 

    如同前文在论述罗马法的理性时提到的，即便以现代的眼光看，罗马法之所以仍能闪烁着理性的光辉，重要的原因之一就在于它是由法学家制订的。相比于立法者，法学家处于一种超脱的状态，丝毫不用顾及由于现代官僚体制造成的政治性的利益权衡；相比于法官，“深居学府里的教授们，比那些由成功律师阶层而跻身为法官的人们，更可能对法律体系性的、哲学的、结构的方面，发生兴趣。”[xlvi]

    然而，民法的制定并不总象罗马法那样幸运。拿破仑与那些宁愿放下皇帝的权杖驾起法律的马车的罗马君主们不同，他习惯于“口述宪法”。[xlvii]被誉为“新社会圣经”的《法国民法典》尽管由波拿巴指定的特隆歇、波塔利斯、普雷亚梅纽和马尔维尔四位法律专家组成的委员会负责起草，拿破仑一世仍然出于个人原因在法典中保留了离婚的规定。[xlviii]这样评论实质上诞生于帝国时代的法典似乎有欠公允，但这一极端的事实让我们明白了权威以及基于权威之上的个人的价值观是如何使民法制定中混入非理性因素的。

    这种非理性因素在由学者起草的我国统一合同法出台的过程中也有体现。1999年3月初提交9届全国人大审议通过的最后草案经过了长时间的反复酝酿、研究和修改，几乎所有从事民法研究的学者都参与了草案的制定或讨论。[xlix]该草案或许也免不了某些妥协，但其中所体现的学者的智识和独立求知的理性精神是不可抹杀的。然而3月15日通过的最终条文却让一些包括笔者在内的关注此事的人们小小地吃了一惊。这种惊讶不在于对法律条文本身是非的评判，重要的是何以草案与通过的法律仅仅时隔十数天便发生了一些重要的变化。例如，经过仔细认真的研究甚至争论，情势变更原则被作为一项体现合同法发展趋势的重要原则写入了草案中，生效的合同法却删去了这项规定。抛开情势变更原则是否应该加以规定的实质性问题，仅从过程上看，很难让人将此做法与理性的概念联系在一起。全国人大作为最高立法机关，增减草案条文并表决通过在现行法体系上的合法性无可指责，但其合理性却不能不令人怀疑。研究立法法的学者指出，全国人大常委会议事规则对议案的修正案仅有一般性规定，没有对法律案修正案作出专门规定，缺少具体操作程序，[l]这就使得法律的通过带有了随意性。从现有的信息渠道，删掉情势变更原则这一修正案的产生和得以提交表决，源于全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉审议结果的报告》，但该修正案（如果可以称为修正案的话）在3月13日提出仅仅48小时后即在大会上表决并通过，成为法律。在未对修正案本身进行充分讨论并缺少程序保障的情况下，非理性因素的长驱直入几乎是不可避免的。有人也许会辩解说，这只是一个制度理性的欠缺问题，当我们对法律案修正案规定详细的程序后，问题就可以解决了。然而本文想指出的是，即使如此，问题仍然存在。因为作为解决审议法律案重大意见分歧的有效方式之一，关于修正案的程序保障只不过是在立法效率和提供充分讨论的机会之间作出的平衡而已。

 

 

    民法适用的主体是法官，适用的前提条件是民法的解释。

 

    基于区分法律解释方法论和解释学法学的认识，作为方法论的法律解释将法官形象想象为一个通晓法律知识、按程序操作的理性化、标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体。[li]这种理论上“分裂”开的法官形象在人性的基础上是统一的，在综合各种因素“投入法院的熔炉”、“酿造奇怪化合物”[lii]的过程中也是统一的。法官在适用民法的过程中，一方面必须小心地恪受逻辑的操作，一方面还要尽可能地确定共识理性的历史边界，并与判决的结果作对比，而这一边界并不总是明确的。英国贵族法官萨姆纳勋爵关于行为的社会危害性的一段精彩的论述可以帮助我们更深刻地理解这点。他说，“旨在危害社会的行为在程度上每次都是不同的，因为社会有时是稳定的，或有时在事实上是不安全的，或有时有相当多的人认为是易于受到攻击的。现在集会和游行被认为是合法的，但在150年前就肯定会被认为是煽动性的，这不是因为现在法律的力量较弱，或者法律已发生了变化，而是因为时代变了，社会比过去巩固了。…某种观念对社会是否构成一种危险，这毕竟是个依时代而定的问题，是个事实上的问题。”[liii]这段话至少说明了两点：首先，行为的社会危害性是由时间为内生变量的；其次，判断社会危害性必须与社会一般公众的忍耐力相联系。然而在一个变化着的社会中，如何确定一般公众的观念往往要加入法官的个性化的判断，[liv]这一点对于处在转型时期的中国就更为明显。

 

    法官在民法适用中的个性化判断可以基于直觉、情感等非理性因素而产生。美国联邦最高法院法官Potter Steward 的名言“I know it when I see it”，也许是法官依据直觉适用法律的最好的例子了。Steward在一件如何界定“淫秽影片”概念成为法律适用关键的上诉案件中，深感语言界定的困难，因而以“我见到就会知道”这一夹杂自嘲和无奈的方式加以描述。[lv]显然，“我见到就会知道”就是这样一种在瞬间判断事物本质的直觉性的思维方式。法官可以给出“淫秽影片”的各种界定，但我们无法仅根据某种界定以逻辑的方法推演出某部具体的影片是否是“淫秽影片”，即使判决书对此的判断以逻辑的形式出现，法官作出的决定却仍是以直觉为核心。情感在法律适用中的作用就更是明显。王泽鉴先生对“矿工工资优先权”一案判决的评释和对“台湾矿场法”第15条的解释堪称典范。在批评台湾最高法院的判决并论证矿工工资的绝对优先权时，王先生写道：“本文作者系在松山五指山麓矿区长大，多次跟随家父爬进爬出黑暗潮湿险恶之坑道。……（瓦斯爆炸后）一具一具从坑道口抬出焦黑之矿工尸体，整齐地排放在正对着我家不远之坑石堆上。苦主举家终夜号哭，凄风吹播着野犬叫声。矿工以易老之岁月，冒灾祸之危险，出卖劳力换取微少之工资，图谋生存。……最高法院之判决，令我忆起孩童之际悲伤难忘之经验，在我眼前又浮现着一具一具焦黑之尸体。”上述解释，便是王泽鉴先生在基于客观法学理论的解释的同时直接诉诸个人主观的社会正义感情的结果。[lvi]

 

    总之，“（意识及）意识深层的一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯、信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论他是诉讼者还是法官”，而作为适用法律的法官，“必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定那种因素将起决定作用。”[lvii]卡多佐法官的这段话揭明了法官在适用法律过程中统一于人性基础之上的理性与非理性因素的共同作用。

 

 

    判决书中类似“民愤极大”等用语，常常受到学者们的攻击。然而，正如王泽鉴先生充满个人正义情感的法律解释一样，这些判决理由反映了以非理性面目出现的社会大众情感和法律意识，而后者对法律及其运行的影响是极其巨大的。

 

    英国前首相麦克米兰在给丹宁勋爵的一封信中这样写道：“英国法有两股不同的潮流，有时从整体上看它们是不相容的。因为在过去150年中通过的大批立法已使法律建筑在某种学究似的，或至少是非常近似于对国会法令的文字解释的基础上了，所以第一股潮流已经盛行起来。追溯到17和18世纪伟大时代的第二股潮流是把法律更多地建筑在常情、平等（从非技术意义上讲）、公平合理和公正的基础上。”[lviii]虽然大众法律意识可以是非系统性和非逻辑性的，常以“天理”、“人情”、“情理”、“正义感”之类的词语描述，但它对法律适用可以产生一种外在的压力，促使法官认真对待判决。“不管什么时候，对一个词的各种意思进行选择，都应该选择与情理和正义相符合的含义。”“不能设想（在某个合同中）买主要买放在粪堆上的货物。”并且法律的适用“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[lix]昂格尔在分析法律的形式和公平观念时，也曾警告我们，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们（会）认为，法律或是权贵们拥有的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列霹雷而已。”[lx]如果昂格尔的这种担忧成为现实，法律的生命力就无从谈起了。

 

    另一方面，大众的法律意识也是共识的价值理性的直接基础和素材。从应然的概念讲，法律的价值理性是由立法者和法官来实现的。作为个体而言的立法参与者和法官只是社会大众的一分子，他们的价值观总是被指望符合共识性的价值理性，但事实上，两者可以接近而不可能重合。法官与立法参与者在法律的制定和运行中表现出的价值观念具有两重性，他们的结论一方面应该与共识的理性相一致，一方面他们又不得不在某些情形下将个人以非理性的直觉和情感形式出现的法律意识推断为共识。在后者上，法官、立法者与大众的法律意识本质上并无区别，特别是在确定何为共识遭遇困难时，更是如此。从一个更广的历史视觉来看，共识便可能在这种推断过程中萌芽产生。

 

 

    上面的论述很大程度上体现了一种实证的方法，即非理性因素在法律（民法）中是可以“见到”的。实际上我们还可以以一种更有趣也更简单的方法，即用理性的方法来证明非理性在法律中的存在：人是理性的动物、情感的动物、社会的动物，而法律是社会的现象，因此法律中不可避免会有非理性因素。进一步说，逻辑的操作可能因为概念的不确定导致结果的不确定，或由不可知事实引起小概率事件发生；与权威、信仰对待的独立求知精神可能在立法效率和讨论机会、政治利益和社会利益以及各社会阶层利益之间的平衡中受到影响；确定共识及其历史边界的过程也可能被情感和直觉所左右：因为“从经验中不言而喻的和直觉地肯定的评价的存在和直觉地有效地对正义的判断的存在，…被认为是既定的人类学上的事实”。[lxi]

 

    非理性不仅是无法摆脱的，也是不应完全摆脱的。John Newman主教曾从人生和宗教信仰关系的角度意味深长的说：“人生是短暂的，宗教信仰以逻辑论证是不可能的。若凡事都须证明，则终将一事无成。人生在于行动，若凡事都须论证，则根本无行动可言。要行动便要有设定，而设定便是信仰。”[lxii]

 

    既然非理性因素不应且难以完全摈除，摆在我们面前的问题就是，如何对待非理性因素及其在民法中的影响。

 

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