五、旅游合同之违反与精神损害赔偿请求权

民法上损害可分为财产上损害与非财产上损害，其中财产上损害指权利人一切财产上的不利变动，而非财产上损害指权利人财产外所受损害，一般表现于生理上或心理上所受之痛苦，通常称之为精神上损害。大陆法系传统理论认为，因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时，才发生精神损害赔偿。
（一）立法例之分析
1、大陆法系各国民法的观点
德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其民法第253条之规定，非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。即只有在被告人行为对权利人构成人格权之损害时，才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿，合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。二战以后，德国法院创造了“一般人格权”的概念，将人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等，但对其的救济也仅限于侵权之诉，当事人仍然不能依照合同责任请求精神损害赔偿。因此，在合同一方当事人因对方当事人的违约行为造成人格权之损害从而构成合同责任和侵权责任的竞合时，受害方只能在二者之中择其一提起诉讼。即便在以获取精神利益为最终目的的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受损害，也不能请求精神损害赔偿。
修订前的“台湾地区民法”就非财产上损害赔偿问题向来沿袭德国法院的做法，采严格的法定主义，不但须有人格权受侵害或者人格权受侵害之虞，还要法有明文规定，方可得到救济。有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项（不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或其他人格法益的情形）、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但修订后的台湾地区民法典于“债之效力”一节中增加了第227-1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。
在台湾地区民法理论中，就此问题也存在着分歧，其中持肯定说的学者如史尚宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。  黄立先生也认为，债务人不履行常常会造成对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。 持否定说的学者则认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其责任大小，宜探讨合同之内容意旨而决定之。而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。 而目前来看，依照台湾地区现行法的规定，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失，有人格权受损害的，还可以请求精神上损害赔偿。
但法国和日本两国民法中，合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害和非财产上损害。 例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿的做法，但多数学者都赞同对其民法第710条进行扩大解释，从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。
2、英美法系
与大陆法系一样，英美法系的法院在认定违约与精神损害赔偿时也遇到了同样的问题。早期的英国和美国都通过判例和立法确立了一条关于此争议的原则性规定，在英国法院，除非在例外情况中，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿， 这里的例外就是指原告因对方的违约行为而遭致身体上不适或者不便的情形。
到了二十世纪七十年代，英国上诉法院开始抛弃传统排除违约精神损害的做法，发展出两个例外规定：一是假日合同（holiday contract）之违反，二是目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同的违反 。如丹宁勋爵在Jarvis v. Swans Tours Ltd一案中认为：“在特定案件例如假日合同、其他以提供精神享受和愉悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害给予赔偿” 。从而促成了英国合同法中关于违约精神损害赔偿自由模式(liberal approach)的形成，法院开始以比较宽容的态度对待违约中精神损害赔偿请求。
在此之后， Bingham 法官在Bliss v South East Thames Regional Health Authority案中 又提出了合同的“主要目的”标准，认为“违约方并非要对因其违约行为给无过错方造成的任何沮丧（distress）、挫败（frustration）、焦急（anxiety）、痛苦（displeasure）、苦恼（vexation）、紧张（tension）或者愤怒（aggravation）都要承担责任，如果合同的主要目的是提供快乐（pleasure）、放松（relaxation）、心灵宁静（peace of mind）或者摆脱悲伤（freedom from molestation）,在合同目的不达或者效果相反的时候，违约方应当赔偿对方因此受到的损害。而对于不属于典型的例外范围的情形，在违约造成相对方身体不适和这种身体上不适直接引起精神痛苦的情形，也应当判决违约方承担精神损害赔偿。”  
支持法院依照合同违反判决一方可以获得精神损害赔偿的观点还有“消费者剩余”（consumer surplus）理论，这种观点认为，合同对于原告而言意味着一种主观价值，这种主观价值与由市场价格所代表的合同的经济价值截然不同。 这种观点使消费合同进入了一种全新的视野，即合同一方订立合同不仅是获取商业利益，而是为了获得主观利益。“消费者剩余”的概念在Electronics and Construction Ltd v. Forsyth案中也得到了 Mustill Ruxley法官的赞同，“法律必须支持在某些场合中允诺的价值对于该方而言通过完全履行可能获得的经济价值的超出的部分，这个超出的部分，就是‘消费者剩余’，确切的说，‘消费者剩余’代表着一种个人的、主观的和非金钱的收益，因此不能用金钱来衡量其确切的价值。但无论如何，法律应当承认并在不当履行出现时给予赔偿。”  
而最近英国法院又表现出向Diesen v. Samson 规则的回归，该规则以合同当事人双方对精神利益的预期或期待存在为前提，即将发生赔偿责任的前提建立在双方在合同中允诺的当然预期之上，依照这种标准，只有违约行为所违反的一方的某种精神利益是双方在订立合同约定中为合同的预期并且可以成为合同“履行利益”的，才能直接引用此判断标准得到赔偿。在适用该规则时，法院首先认定系争合同涉及到原告的商业利益还是私人利益、社会利益抑或家庭利益。由于商事合同的违反常常被视为商事交易风险，法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求，但如果合同涉及到原告的私人利益、社会利益或者家庭利益，法院就会援引双方预期的通常标准，查明损失（包括身体和精神上的损失和舒适上的不达）， 然后决定赔偿数额。应当指出的是，英国法院一般不采纳象美国法院那样的高额赔偿金，如Staughton L.J.法官在Hayes v.James & Charles Dodd一案中就指出，“英国法院应该严格限制那种‘美国式的高额赔偿金’的适用，精神损害的赔偿金数额必须限定在公平的限度之内。”  我们认为，这实际上就牵涉到英国法院对合同中精神损害赔偿金的正当性的价值选择。大陆法系理论关于损害赔偿正当性的依据有补偿论、因果论、报应论等观点，存在的争论也比较大。相比较而言，英国法院更倾向于将这种损害（至少是合同中的精神损害赔偿金）认定为一种补偿金，而不是惩罚金。这是因为，对于法院而言，对合法主张的认定和赔偿数额的计算都相当困难，所以法院非常注意避免使原告获得无须支付对价的利益，从而可能使精神损害赔偿的性质从补偿性变成惩罚性，因此关于赔偿数额的计算一般都要求将金钱补偿保持在适度的或者“谦虚”的数额限度之中。
美国《合同法重述》（第二版）第353条也规定，“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重得使精神损害成为一种极易发生的结果。”该条之所以不允许一般的合同违反导致精神损害赔偿，是因为精神上损害不符合Hadley v. Baxendale案提出的经典的关于合同损害赔偿范围的可预见性规则的要求。就像有的学者所提出的那样，任何一个合同的违反都会导致不同程度的精神上损害的发生。而生活在充满竞争的商业社会的人们都应被视为有同等的能力来承担风险，而且也假定每一个人都已将接受风险作为获得受益的前提，这样就不能认为合同当事人有义务保持对方心灵宁静而需要在违约时支付一笔赔偿精神损害赔偿金。
但由于美国各州的法律都不一样，象其他类型的案例一样，关于违约与精神损害赔偿，“法院在早期认定的每一个案例都提出了一种例外的情形，但没有一种例外具有普适性。” 而学者则一直主张希望对合同中的精神损害赔偿制度进行改革，以便能够出现有一个一般性的规则来对各法院不同的判决进行指导，如Joseph Tomain教授认为，当事人签订的合同的主要功能是获得非金钱上的利益的时候，就可以考虑一方在合同违反的时候另一方提出的赔偿非金钱上损失的请求。  有的观点认为，在违约之诉中判决一方得到精神损害赔偿，并不违反合同关于合同损害赔偿的可预见性规则和确定性规则，这是因为，对于某些特定的合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同、以及假日旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方“心灵的享受和忧愁的解脱”已经成为了合同磋商的一部分的时候，如果一方违反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为的“明显后果”的精神上的痛苦，而且也完全符合可预见性的标准。同时对于被告也没有不公平可言。 马萨诸塞州高等法院在Sullivan v. O
 3、国际公约
ICTC第13条规定，旅游组织者应对因其不履行行为而给履行者造成的“任何损失”承担责任，并在其第二款中具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额，肯定了旅客可以依照合同请求非财产上损害赔偿。
通过上述分析，我们认为，无论是在大陆法系还是在英美法系，违约与精神损害赔偿都牵涉到合同责任与侵权责任的划分及责任竞合的问题。其中“台湾地区民法”所增设之第227-1条允许债权人就因债务不履行所致人格权之损害准用精神损害赔偿制度实际上是建立了一种解决责任竞合的机制，其在诉讼上的便利以及对受害人给予保护方面具有重要意义。也就是说，就同一事实所造成的财产及非财产上损害，在台湾地区均被纳入合同之诉之中，以求通过扩张合同之诉的请求权范围来实现保护债权人以及达到方便诉讼的目的。但此条对于违约与精神损害赔偿的行使同样也设定了严格限制，规定只有在债务人行为构成对债权人构成法定的人格权损害时，债权人才能请求精神损害赔偿，在其他情形，即使债权人因债务人的债务不履行而受有巨大的精神痛苦，如没有造成人格权上的侵害，就不能请求精神损害赔偿。而在英美法系国家，违约行为是否导致精神损害赔偿完全由法官通过行使自由裁量权确定。
（二）我国立法与实践
由于我国民法通则没有就此问题作出规定，最高人民法院在其新颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及关于违约责任能否请求精神损害的问题。传统民法理论对于此问题持否定态度，例如有学者认为因违约造成的精神损害赔偿在构成责任竞合的情况下，完全可以通过侵权之诉获得赔偿。  有观点则认为赔偿违约损害依法只应计算财产上损失，而不包括非财产上损失（即便因一方瑕疵履行造成对方人身损害所引起的各项费用，也都属于财产损失）。 另外也有作者认为，有些合同类型并非纯粹以获得财产上利益为交易目标，而是以获得精神上享受为终极目的，如婚礼摄像合同 、旅游合同等。旅游是一种以精神产品为主的消费行为，旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。因此，旅游合同的不履行或不完全履行，定会造成旅客精神健康权利的损害。 因此，法院应当支持旅客关于精神损害赔偿的请求。由此可见，目前我国关于违约与精神损害赔偿问题见解分歧甚大，而在我国法院关于基于合同能否给予精神损害赔偿的判决中，法官也表现出了较大的自由裁量权。
1、实证分析：
   案例一： 李海健等9人诉广州市羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案。
   在该案中，原告李海健等9人与被告广州市羊城旅游公司于1993年1月签定了旅游合同，参加了由被告组织的南岳衡山赏雪四日游旅游团，但被告没有按照约定的八个景点履行合同，仅安排原告游览了其中的三个景点，且被告指派的导游也未能随团返回。原告9人自行返回后，认为被告“违反旅游合同，造成其经济、精神损失”，从而诉至法院，要求被告：（1）无偿重新安排游览未游的5个景点，否则退回全部旅游费；（2）登报向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费共200元；（3）重游5个景点的误工费共800元。
审理此案的法院认为，虽然被告的违约给原告会造成一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则上所指的精神损害，故不能支持原告关于精神损害赔偿的请求。
案例二：冯建良诉上海中旅假日旅行社旅游合同案。
本案中，原告认为被告上海中旅在其组织的“中国首次百人徒步穿越罗布荒漠探险旅游活动”并非首次，其在旅游中不依约在纪念碑上刻原告姓名，取消参观西部监狱，擅换旅游景点，将住三星级宾馆的约定变为无星级宾馆，其行为构成欺诈，并给自己造成了经济上和精神上的损失，要求被告登报赔礼道歉，在纪念碑上补刻原告姓名；赔偿经济损失29000元，精神损害费5000元。
一审法院认为被告并无欺诈行为，其擅自降低住宿标准构成违约，应按有关规定退还住宿费并赔偿等额违约金。但被告精神损害赔偿的请求不予支持。二审法院维持原判。
案例三：冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。
原告冯林、段茜倩于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签定了有偿境外旅游合同（查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营点），后在原告夫妇没有被征求意见，更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签定书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被谴回。原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。
一审法院认为，被告招商国旅主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第107条、第424条之规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为，一审法院法院对于精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告招商国旅向二原告每人精神抚慰金5000元。  
从上述三个案例中可以看出，由于我国现行法对违约行为能否产生精神损害赔偿之债的问题无相应规定，法官在此类争议的解决中表现出了较大的自由裁量权。即便如此，法院在审理此类案件时，仍然坚持精神损害赔偿严格依照法定人格权受损害的标准，即只有在人格权受损害时，才判定一方享有精神损害赔偿的权利。
2、结论
关于一方不能获得作为合同目的的“精神之享受”，是否可视之即为“精神上之受损害”的问题，有观点认为，由于旅游合同是以获得“精神上享受”为最终目的，因此，对旅游合同之违反必然引起旅客的“精神享受”之受损，因此，旅客可以直接依照违约行为请求精神损害赔偿。这种观点混淆了一般意义上的“精神享受受阻碍”与侵权法中的“精神损害”的概念。如果将旅客在旅行社给付的过程中因对不适当履行产生的任何不快统统认为是侵害了其精神利益，导致产生非财产上损害，从而可以请求精神损害赔偿，这不仅使严格意义上的“非财产上损害”的概念的界限不清，也必然会使旅行社处于十分不利的地位，反而会假公平之名造成损害合同正义，阻碍旅游业的发展。
依照台湾地区学者曾世雄先生的观点，民法中尤其是损害赔偿法中所说的精神上之损害，实际上是指符合损害赔偿法要件的人们的生理上或心理上之痛苦。 也就是只有在符合我国《民法通则》第120条以及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条所确定的人格权受损害时，当事人才能诉请精神损害赔偿。但在某些特定的合同中，当事人因违约行为的确能够导致精神上遭受一定之不快、甚至痛苦，如前文中所提到的婚礼摄像合同、旅游合同等。旅游合同中旅客在旅行社为不适当履行时更是如此。因此，针对旅游合同这一特定的合同类型来说，我们认为首先应当肯定旅客在旅行社严重违反合同时，享有精神损害赔偿的请求权。但同时也要对这一请求范围作出严格限制。
我们认为，我国关于旅游合同中精神损害赔偿问题的解决可以折中采纳“台湾地区民法”和英美法系的做法，具体而言：
第一，因旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的，旅客可以请求得到精神损害赔偿。如国外旅游中旅行社办理出国证照不合格或者根本怠于办理出国证照，导致旅客在旅游地人身权受损害的，如因旅行社的原因导致旅客遭受人身伤害、因被旅游地国羁押、扣留、遣返而导致人身自由权受侵害的，运输、住宿、餐饮给付有瑕疵导致旅客身体健康权受损害的，旅客可以向旅行社主张精神损害赔偿责任。
第二，旅行社不完全履行义务没有造成旅客的法定人格权受损，但导致合同目的严重不达的，旅客也可以请求精神损害赔偿。在这种情形中应当严格限制精神损害赔偿的数额。由于精神损害赔偿存在着难以计算的困难，不应给与一方高额的赔偿金从而使得本应对一方的补偿变成了对违约方的惩罚。

六、旅客时间浪费请求权

在民法理论中，“时间”之经过可以产生一定的法律效力，如时效、期间制度；因时间之经过而产生损害赔偿之债，德国以及台湾地区民法典中所规定的旅客的时间浪费损害赔偿请求权即为其典型。《德国民法》第651条第二项规定，“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。“台湾地区民法”第514-8条也规定，“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”
这两个条文的形成有其深刻的理论渊源，首先是德国早期实务上采取的“非财产上损害商业化”理论的产生。所谓“非财产上损害商业化”（Kommerzialisierung），指凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。 发展到现在，“非财产上损害商业化”已转而适用于常见的汽车使用可能被剥夺的赔偿问题。 王泽鉴先生认为，此处的“损害”并非纯粹的法律概念，而是一个与法律有关的经济概念。“非财产上损害商业化”理论中与旅游合同中时间浪费请求权相关的内容是“假期的商业化”。如德国法院在其早期关于假期赔偿的判决中认为，渡假本身具有财产价值，旅客的休憩权受侵害也为财产上的侵害，因此，旅游业者给付的旅游服务具有严重瑕疵，致旅客的假期“无益”，应当承担损害赔偿责任。“商业化”理论的作用主要表现在，它突破了《德国民法》第253条对非财产上损害赔偿请求权的严格限制，从而扩大了旅客的求偿范围，强化了对旅客的保护。因此，1979年德国民法修正之时，于旅游合同中增列了上述第651f条第二款。德国的判例学说通过“商品化”理论，达到了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径实际上保护了非财产上损害。但有学者认为“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害区别暧昧，有无限定的扩大赔偿责任之嫌。 而学说上也认为《德国民法》第651f条的规定，并非采纳了商业化理论，而是将假期视为一种财产价值，即该条为第253条关于“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”的特别规定。
修订后的“台湾地区民法”也于“旅游”一节中设立了旅客的时间浪费损害赔偿请求权，而台湾学界通说将时间之浪费视为非财产上损害。 “台湾地区民法”中关于时间浪费损害赔偿请求权的认定上采过错责任原则，认为只要有可归责于旅游业者之事由，导致旅游未依约定之旅程进行，不论是根本没有成行，还是所成行的旅程有所变更或者部分被取消，旅客都可请求时间浪费损害赔偿。 旅客的时间浪费损害赔偿请求权自旅游终了或应当终了之时起，一年内不行使而消灭（“台湾地区民法”第514-12条）。
在旅游期限的认定方面，德国民法典条文中的“假期”之浪费（Vrlaubszeit），可解释为双方在旅游合同中约定的期间，并不以旅客参加度假为必要，即如因可归责于旅行业者之事由而导致旅客不能参加旅行，旅客仍然可以主张预定旅游期间的时间浪费损害赔偿。关于合同预定期间之外的时间浪费问题，如办理手续、被滞留于国外的超过旅游预定期间的期间等时间花费，有学者认为，于此情形，可对“时间”进行扩张解释，即只要为因可归责于旅游业者之事由所导致的时间浪费，无论其是否可包括在预定期间之内，都可以请求损害赔偿。  我们认为，扩张解释不仅可以使旅客遭受的实际损害得到补偿，也可以使法律中关于损害赔偿数额限制的规定得到平衡， 较为可采。
根据“台湾地区民法”第518-8条的规定，旅客可以就时间之浪费按日请求赔偿相当金额，每日赔偿金额，不得超过旅游业者所收旅游费用总额每日平均之数额。有观点认为，此限制规定不仅使旅客所承受的额外痛苦不能得到补偿，而且还剥夺了法官的自由裁量权，难称妥当。
关于是否应当支持旅客关于时间浪费的财产上损害请求权，我国学者鲜有论及。从德国、台湾地区两部民法典的规定来看，其关于时间浪费请求权的赔偿范围主要限于旅行费用为限，而且由于旅游之实现需要旅客本人亲自参加，必然要引起一定期限的时间的花费，无益之旅游在生活节奏相当快的现代社会，已经超过了时间经过的本来意义而具有了一定的财产价值。基于此种考虑，我们认为应当支持旅客在无益旅游中的时间浪费请求权。

七、旅游合同与格式合同

格式合同，又称为定型化契约，是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方一般可将之预定用于同类交易之中。定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。因此，虽然在文义方面，定型化合同与传统民法中“合同自由”的本旨有所不符，但在现代社会中定型化合同的广泛运用，在提高规模经营效率、节约交易成本等方面发挥了积极作用，定型化合同的广泛应用已经成为现代社会交易发展的重要特点。同保险业、银行业、邮政电信业一样，旅游行业也已经开始大量使用定型化合同。  其中容易引发纠纷的主要是其中的免责条款和保险条款等。
在旅游合同中，旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任又可分为以下情形：第一，直接免责条款。旅行社在合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅客之行为免责的条款。第二，通过订入居间条款而免除自己一方的责任。所谓居间条款，是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位、不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“对于本次旅游中餐饮的提供，均由某饭店提供并负责，我方不承担任何责任”的内容等。第三，订入于自己有利的管辖条款。例如规定以自己的住所或营业住所所在地的管辖法院作为第一审法院等。这些条款一旦订入合同，对于旅客在违约事实发生后寻求救济就非常不利。因此，学者多提出应当对旅游合同中的免责条款进行司法控制。具体而言，对格式合同进行控制可以考虑采用以下途径：
第一，通过在民法典中规定一般性条款或特别条款而加以规制。如《德国民法》第138条第一款规定，违反善良风俗的法律行为无效；第651h条对可容许之责任限制约款的范围及要件作出了特别规定；第651k条关于旅行业者不得不利于旅客而规避的规定。再如《意大利民法》第1341条、1342条、1370条、“台湾地区民法”第71、72条关于违反强制或禁止性规定以及有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为无效的规定；第247-1条关于限制格式合同中“按其情形显示公平”的条款无效的规定。  
第二，颁布专门规范格式条款的法律，如德国1976年颁布的《一般交易条件法》第9条，以色列1964年通过的《标准合同法》等。
第三，通过对条款进行解释而达到限制格式条款的适用。由于旅游合同中的格式条款多是通过行政法规的规定直接加入合同，因此格式条款本质上是行政手段干预旅游法律关系的一种表现方式而已。为了限制公权力对私人经济生活的过分干预以及旅行社利用自身优势侵犯旅客权益，有学者提出应当对旅游合同中的格式条款进行相当的司法控制，即依照诚信原则，根据公序良俗，由司法机关对格式条款进行科学合理的解释以决定其是否应当生效。 我们认为，对于免责条款，应当基于强化保护旅客利益以及公序良俗的要求，由司法机关作出限制解释。

* 本文发表于梁慧星先生主编：《民商法论从》（第22卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
  1998年9月向全民公布的《中华人民共和国合同法征求意见稿》分则部分设有“旅游合同”一章。
  孙森焱：“旅游契约之研究”，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第3页。
  孙森焱：“旅游契约之研究”，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第10页；林诚二：“论旅游契约的法律性质”，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第395页。
  史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第543-544页。
  根据台湾地区“发展观光条例”第2条、“旅游业管理规则”第2条、第3条之规定，旅游业者应专业经营，并以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。
  参见郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1998年版，第358页。
  我国国家旅游局1996年颁布的《旅行社管理条例实施细则》第3条规定，“…未经旅游行政管理部门审核批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。”
  例如实践中假在名胜风景区举办“主题培训”之名招揽旅游者，其主体并不具备旅游营业资格，但其所举办的活动实质上与旅游无异，纠纷也大都产生于旅游项目之安排与合同中“项目”不符，如价值较高的景点变动为价值较低的景点、将机票改为火车票等。对于此类实质上因旅游而生之纠纷，如仅因主体不适格而不认定为旅游契约，显对消费者不利。
  参见曾隆兴：《现代非典型契约论》，三民书局1996年版，第264页。
  前民主德国民法典就将旅游合同安排在其第三编第四章“服务”项之下。
  黄茂荣：“台湾民法债编部分修正条文要论（债各部分）”，载《法令月刊》第50卷第五期，第382页；另参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，月旦出版社1993年版，第25页。
  参见林信和：“民法债编一九九九年修正之评论”，载《华冈法粹》第二十七期，第89页。
  参见黄越钦：“旅游纠纷之法律剖析”，转引自引林信和：“民法债编一九九九年修正之评论”，载《华冈法粹》第二十七期，注137。
  参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第45页；另参见孙森焱：“旅游契约之研究”，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第3页。
  Larenz, Schuldrecht, Bd. Ⅱ, Halbband 1, Besonderer Teil, 13 Aufl. 1986, S. 379. 转引自引王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第45页。
  例如，修订后的“台湾地区民法”在原有契约类型基础上增添了旅游、合会和人事保证三个契约类型。
  苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第21页。
  根据国家旅游局发布的资料，2000年我国居民旅游总人次数已经达7.44亿人次，出游率达59.1%；同年我国旅游外汇总收入达162.24亿美元，居世界第七位。载http://www.cnta.com/ziliao/zglytjbl/2001年8月11日。
  参见郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1998年版，第360页；俞宏雷：“刍议旅游合同纠纷案件的审理”，载《法律适用》2001年第3期，第35页。
  在我国合同法理论上，关于双务有偿合同中债务人应当对给付标的负担瑕疵担保责任还是瑕疵担保义务的问题仍然没有定论。有学者认为，我国民法采用了瑕疵担保责任，且此种责任为无过错责任。（参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第164页。）有学者则认为，我国法律从未确认瑕疵担保责任，当事人违反担保义务，也向来都是被作为不适当履行的行为来对待的，因此，我国并没有采纳德国民法中的瑕疵担保责任，除依法应使出卖人承担侵权责任的以外，基本上都适用不适当履行的责任，因此，我国并未采取大陆法系的瑕疵担保责任，而是采用与英美法系作法相类似的瑕疵担保义务，当事人违反此义务，应当承担违约责任。（参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第198页。）本文认为，我国《合同法》第107条所归纳的严格责任的归责原则与英美法系中的严格责任存在一定的区别，因为《合同法》总则第117条在合同法分则中并没有得到贯彻，对于由于传统大陆法系民法理论中的瑕疵担保责任一个基本特点就是采纳了法定无过错责任、而第117条造成瑕疵担保责任在合同法中独立存在价值丧失的观点，本文不能苟同。我们认为传统民法中的瑕疵担保责任在我国合同法理论中仍有独立存在的价值。
  崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第253页。
  《德国民法》第651c条第一款规定，“旅游举办人有义务，按保证的品质提供旅游，而不具有取消或者减少其价值或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。”“台湾地区民法”第514-6条规定，旅游营业人提供旅游服务，应使其具备通常之价值及约定之品质。
  参见孙森焱：“旅游契约之研究”，载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期，第21页。
  参见台湾地区“交通部”订定的“旅游业管理规则”第24条前段之规定。
  如“台湾地区发展观光条例”第24条第一项之规定。
  ICTC第6条则将旅游的地点及日期置于书面文件的第一项，以突出国际旅游的非地域性特征。我国国家旅游局颁布的《旅行社管理条例实施细则》第43条规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签定合同。所签合同应就下列内容作出明确的约定：（一）旅游行程（包括乘坐交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐标准、购物次数等）安排；（二）旅游价格；（三）违约责任。
  参见我国“台湾地区民法”第224条，《德国民法》第278条，我国《合同法》第121条之规定。
  台湾“最高法院”民事判决80年上字第七九二号。台湾地区学者黄茂荣、曾隆兴也持此观点。
  孙森焱：“旅游契约之研究”，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第8页。
  林诚二：“论旅游契约的法律性质”，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第399页。
  该范本第10条规定，“经乙方同意，甲方可以将其在本旅游合同上的权利义务转让给具有参加本次旅游条件的第三人，但应当在约定的出发日前  日通知乙方。如有费用增加，由甲方负担。”
  “台湾地区民法”第514—4条第二款规定，旅游营业人依前项规定变更旅游内容时，其因此所减少之费用，应退还于旅客；所增加之费用，不得向旅客收取。
  此处“不能受领给付”是指因客观之事由不能参加旅游，如疾病、无法休假等。“拒绝受领”指主要因旅客主观上原因不能受领，例如，因担心旅游地之社会治安状况不愿参加旅游、因经济上困难而不再参加等情形。
  参见我国《合同法》第94条第一项之规定。
  史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第351——352页。
  “台湾地区民法”第511条规定，“工作未完成前，定作人得随时终止契约。但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。”
  该条立法理由书解释说：“债权人因债务不履行致其财产权受损害者，固锝依债务不履行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生之损害竟应分别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难、对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增订本条规定，俾求公允。”转引自王泽鉴：《法学思维与民法实例》，三民书局1999年版，第116页。
  史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第230页。
  黄立：《民法债编总论》，元照出版公司1999年二版，第445页。
  曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1996年版，第167页。
  加藤一郎：《不法行为》，第48页，转引自曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，三民书局1996年版，第15页。
  罗丽：“日本的抚慰金赔偿制度”，载《外国法译评》2000年第1期，第50页。
See Addis v. Gramophone Co [1909] AC 488 (HL), 491; Groom v Crocker [1939] 1 KB 194 (CA), 205; Chitty on Contracts (London: Sweet & Maxwell, 27th ed 1994), para 26-041.
  Hobbs v London & South Western Railway Co (1875) LR 10 QB 111. See also Bailey v Bullock [1950] 2 All ER 1167.
  In Heywood v. Wellers [1976] QB 446 (CA), para 26-041.
  Jarvis v Swans Tours Ltd [1973] 1 All ER 71, 74.
  Cox v Philips Industries Ltd [1976] 1 WLR 638 (QB)，p 644.
  [1987] ICR 700.此案涉及到一个医疗合同，原告患有斜视，到医院去做视觉矫正手术，但作为被告的医疗机构在没有任何证据证明其具有精神或心理疾病的时候让原告先做精神病检查，原告拒绝进行这一检查，被告就不对其进行治疗，原告为此提出精神损害赔偿之诉。
  Ibid, pp 959-60.1
  D Harris, Remedies in Contract and Tort (London: Weidenfeld and Nicolson, 1988), pp 44-5. See also A Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract (London: Butterworths, 2nd ed 1994), p 237.
  Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth, [1995] 3 All ER 268, 289.
  发生于1970年的Diesen v Samson案是一则关于婚礼摄像合同的违约纠纷，Sheriff-Substitute Peterson法官在此案中认为，“婚礼照片可以使新娘、新郎及其亲属朋友重温美好的瞬间并获得愉快的体验，而对于其他人并不具有利益。双方在合意中明显表示要使一方在数年之后还可享受这种愉悦。被告的违约行为使这种体验的可能性永远消失，因此此案适合精神损害赔偿。” See McGregor on Damages (London: Sweet & Maxwell, 15th ed 1988), para 97.
  Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth,p280.
  Ibid, p 823.
  E. Macdonald, ‘Contractual Damages for Mental Distress’ (1994) 7 Journal of Contract Law 134, 138-9; T.A. Downes, Textbook on Contract Law (London: Blackstone Press Ltd, 3rd ed 1993), p 326.
  Calvert Magruder, Mental and Emotional Disturbance in the Law of Torts, 49 Harv. L. Rev. 1033, 1035 (1936).
  Johnson v. Jamaica Hosp., 62 N.Y.2d at 530, 467 N.E.2d at 505, 478 N.Y.S.2d at 841.
  Joseph P. Tomain, Contract Compensation in Nonmarket Transactions, 46 U. Pitt. L. Rev. 904 (1985).
  See Paying For the Agony: The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions, Suffolk University Law Review ,Winter, 1992 ,P954.
  Sullivan v. O'Connor, 363 Mass. 579, 296 N.E.2d 183 (1973).
  Id. at 587, 296 N.E.2d at 188-89.
  认为“精神损害是当事人在订立合同时难以预料的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害赔偿作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。
  王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。
  北京市朝阳区法院在其审理的苏玉顺诉北通商贸公司案中认为，“苏玉顺婚礼场景具有一定的纪念意义，由于商贸公司的违约行为使婚礼图象未能保留，双方签约的目的无法实现，且难以补救，势必给苏玉顺夫妻造成一定的精神损害，商茂公司应向苏玉顺支付一定数额的精神抚慰金。”《婚礼摄像没录上，精神损害五万元》，载《京华时报》2001年7月25日第六版。
  参见俞宏雷：“刍议旅游合同纠纷案件的审理”，载《法律适用》，2001年第3期，第37页。
  选自《人民法院案例选》（1992-1996民事卷），第618——624页。
  选自乔宪志主编：《99上海法院案例精选》，上海人民出版社2000年版，第105—109页。
  刘琨：“旅行社未尽义务被判罚”，载《人民法院报》2001年9月9日。
  参见曾世雄：《非财产上之损害》，台北1989年版，第6——7页。
  参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第138页。
  曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1996年版，第169页。
  参见[日]椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第59页，转引自韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第40页。
  林诚二：“论旅游契约的法律性质”，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第405页。
  转引自林诚二：“论旅游契约的法律性质”，载《民法七十年回顾与展望纪念论文集》（一），元照出版公司2000年版，第405页。
  参见林信和：“民法债编一九九九年修正之评论”，载《华冈法粹》第二十七期，第92页；另参见台湾地区“国外旅游契约书”中第12、21、22条之规定。
  参见林信和林信和：“民法债编一九九九年修正之评论”，载《华冈法粹》第二十七期，第92——93页。
  如“台湾地区民法”第514-8条之规定。
  参见林信和：“民法债编一九九九年修正之评论”，载《华冈法粹》第二十七期，第92页。
  我国国家旅游局颁布了“国内旅游组团合同范本”（试行），广东省于1997年就率先使用了关于旅游的“标准合同”和规范双方当事人的“责任细则”。北京市工商局也于2001年3月15日推出旅游合同的示范文本。
“台湾地区民法”第247-1条规定，“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人拋弃权利或限制其行使权利者。四、其它于他方当事人有重大不利益者。”依照该条的立法理由书，所谓“按其情形显失公平者”，是指依契约本质所生的主要权利义务，或按法律加以综合判断而有失公平的情形。转引自王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第101页。
  参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版。