随着社会经济水平和生活质量的不断提高，人们已经开始选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有能作为人们度假的休闲生活方式中，外出旅游无疑受到前所未有的青睐，越来越多的人们以各种结合方式外出旅游，根据国家旅游局的统计资料，2000年我国出游总人次数已经达7.44亿，旅游总花费高达3175.54亿人民币。旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在旅客的出游方式上，有家庭的自助旅游，但更多的是与旅行社订立旅游合同结团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生旅游合同法律关系。而与旅游业日益发展形成鲜明对比的是，在我国现行的民法体系中，关于旅游合同调整的法律几乎呈一片空白。统一合同法在制定之初，曾经将旅游合同作为一典型合同设计在合同法分则之中，但最后并没有得到立法机关的采纳。 因此，我国现行法中实际上缺乏对旅游合同直接进行私法上控制的规范，实践中旅游合同的认定和旅游纠纷的解决主要是依照合同法总则的相关规定和有关主管部门的行政法规与规章进行的，现实生活中许多旅游纠纷并无直接的法律依据可供依循。因此，以加强对旅游合同的调整为目的的民事立法活动势在必行。值得注意的是，德国于1979年在对其民法典进行修订时就已经将旅游合同作为典型合同的一种纳入民法典之中，刚修订的台湾地区民法典也专门增列了“旅游”一节，对旅游合同的订立、当事人的权利义务、变更和解除等内容都作出明文规定。这些做法是值得我国正在启动的法典编纂和正在进行的立法活动借鉴的。本文主要分析了旅游合同中的若干重要理论问题，并结合实证研究提出了一些个人的观点，以期为我国旅游合同的立法完善尽绵薄之力。

一、旅游合同概述
（一）旅游合同的概念及特征
旅游合同（Reisevertrag）是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同。 依照1970年《布鲁塞尔旅游国际公约》（以下简称ICTC）第1条第一项的规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。同条第二项规定，有组织的旅游合同系指当事人之一方提供他方“一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间之住宿）或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同。”我国“台湾地区民法”没有就旅游之定义做出明文规定，仅在第514-1条对旅游营业人与旅游服务做出了规定。
旅游合同双方当事人互负的主要义务分别为旅游业者向旅客提供一系列合同规定的服务，以及旅客向旅游业者给付约定的报酬。这里的“服务”是指安排旅程及提供交通、膳宿、导游及其他有关服务。报酬则专指双方当事人在旅游合同中约定的旅游费用，报酬原则上应以金钱方式支付，但根据ICTC第1条第四款的规定，也可以是实物或其他任何形式的直接或间接利益之给付。
与其它种类的合同相比，旅游合同具备以下特征：
第一，旅游合同为有偿、不要式合同。在旅游合同中，作为当事人一方的旅游业者应依合同的约定提供旅游服务，接受服务的一方则以提供约定的报酬为对价。在一般情况下，旅客在旅游开始前即给付旅行费，因此旅游过程中难生同时履行抗辩的问题。旅游合同之成立并非要式法律行为，旅客与旅游业者就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游业者所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。
第二，旅游合同为绝对的定期行为。定期行为可分为绝对的定期行为和相对的定期行为两种，其中绝对的定期行为是指依照合同的性质非于一定时期为给付不能达其合同目的的情形，相对的定期行为则是指依当事人之意思表示非于一定时期为给付不能达其合同目的情形。定期行为的迟延履行与通常的意义上的履行迟延尚有所不同，尤其是绝对的定期行为，如不按期履行，则发生给付不能。 依我国《合同法》第94条的规定，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可迳直行使合同解除权。由于旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达其目的，从而可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅游业者违反时间之约定而导致合同内容不能如期实现，视为违反合同，旅客可向其行使合同上的违约损害赔偿请求权；旅客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游的，一般视为受领迟延。
第三，旅游合同一般具有团体性。实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游，团体旅游为一定数目的旅客与旅行业者缔结的合同。在团体旅游中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如旅行社事先将人数限制情况向旅客说明，那么在旅客人数低于最低组团人数时，旅行社可行使解除权；或者依照《旅行社管理条理》第44条之规定，在得到旅客书面同意后，将已签约的旅客转让给其他旅行社。如旅行社招徕旅客超过组团人数，根据我国“台湾地区民法”的规定，对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。
   第四，旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个给付的过程具有整体、连续的特征，而单一服务之提供（如旅客运输、餐饮等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办”行程，使给付在时间上具有整体性或一体性，因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具有瑕疵。
（二）旅游合同的双方当事人
旅游合同的双方当事人为旅客与提供旅游服务之人，其中提供旅游服务之人，在各国一般均为旅行社。然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式，即旅行社以外的其他主体是否能成为旅游业者，值得探讨。德国民法典将提供旅游之人称为旅游承办人（Reiseveranstalter），并不限于具有从事旅游业资格的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外，其它民事主体所从事的以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如《德国民法》第651k条第六款中列举了旅游承办人的三种特别情形，其中第一种情形为“旅游承办人只是偶而或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知，在德国法上，旅游承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，提供旅游服务之人可为一般主体。
在我国台湾地区，旅游合同有名化之前，有关旅游的法律关系多受行政法的调整，提供旅游给付之人一般是指旅行社。 修订后的台湾民法典就旅游合同的主体作出了明文规定，其第514-1条第一项规定，旅游营业人是指“以提供旅客旅游服务为营业取旅游费用之人”，可以看出，其虽然仍强调“旅行业者”应以营利为目的，但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服务为内容的给付，均可认定为民法典中的旅游合同。
ICBC将旅游业者称为“旅游组织者”，该公约第1条第五项规定，旅游组织者为“经常承担旅行第二项所指之合同义务（即旅游服务）的任何人，不论此种活动是否为其主要业务，也不论此种活动是否为职业性活动。”因此，可以认定有关旅游合同的国际公约也不要求提供旅游服务方为专业旅游机构。
在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅游局的批准。如《旅行社管理条例》第11条规定，旅行社从事旅游业务，应当取得《旅行社业务经营许可证》，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。根据该条例第3条的规定，旅行社是指依法设立，有营利目的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。由于我国合同法并没有将旅游合同列入有名合同的一种，那么非旅行社的民事主体与自然人之间签定的以旅游给付为内容的合同，是否可以认定为旅游合同呢？我国有学者认为，由于旅游合同的一方当事人只能是法人，不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同不生效力，这些合同不宜认定为旅游合同。  但我们认为，旅游合同关系当事人的资格问题，牵涉到特别法与普通法之间的关系，对于旅游业者资格的认定，不能限于特别法（如旅游法）和部门规章（如上述由我国国家旅游局颁发的规定）的强制性规定， 合同法或民法典债编作为规制旅游合同的基本法律，与行政规章相比，在效力上应当具有高位阶性，如果这些法律并未对提供旅游服务一方的资格作出限定，则不得以行政规章为依据限制旅游业者的资格。另外，以一方主体不适格为由将合同认定为无效，也不利于对交易相对人权利的保护。因为旅客在与旅游业者签约时，并不能完全掌握其真实的信息，如要求旅客承担查明旅游举办者资格真实与否的义务，则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升，有违于现代交易的效率性要求。因此，不具有部门规章规定资格的主体与参加旅游者之间所签定的事实上以提供旅游服务为标的的合同，在出现纠纷时也应认定为旅游合同，而不宜一律宣布无效。
一般自然人均可与旅游业者订立旅游合同而成为旅客，但限制行为能力人签定的与其行为能力不相符的旅游合同，当然应经其法定代理人同意或者追认。
（三）旅游合同的法律性质
   关于旅游合同的性质，在理论上可谓众说纷纭，学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、无名合同说、 服务合同说 、混合说等观点，其中，学说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。  台湾地区学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。”  皆认旅游合同的性质为承揽。关于混合合同说，台湾地区学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。  王泽鉴先生也认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。” 在德国，早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同和与其类似的合同”中，类推适用承揽合同的规定。 我国台湾地区民法典沿袭德国民法将旅游合同作为一节列于承揽之后。
1、    旅游与承揽
德国民法典与台湾地区民法典在立法体例上都将旅游作为一节列在承揽合同之后，似有将旅游定为特种承揽的意图，我们认为，旅游的确与承揽有诸多相似之处：第一，与承揽一样，旅游给付的完成不仅要求有给付行为，也同样重视给付的效果；第二，在承揽合同中，定做人可以任意解除合同（《德国民法》第649条、“台湾地区民法”第511条以及我国《合同法》第268条），旅客在旅游合同未完成前也享有任意解除权。并且在旅游合同中，由解除而发生的损害赔偿的范围应为合同终止后旅游完成前旅行社应得之报酬，此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分之报酬且赔偿未完成工作部分应得之报酬”相类似。
但旅游与承揽也具有诸多不同之处：第一，所谓旅游给付，是指旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交通运送、膳宿安排、导游等，集中体现旅游给付的包办性，给付内容具有无形性，这一点与承揽不同；第二，旅客签定旅游合同主要是欲通过游览观光而获得精神上之愉快享受，一旦目的不达，旅行社不但要承担违约的财产上的损害赔偿责任，还可能会因违约而承担精神损害赔偿责任以及时间损害赔偿责任。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬，而旅客要在旅游开始前支付旅游费用。
2、旅游与代理、居间、行纪
旅游给付中，旅行社一般要代旅客购买客票及代办出国签证等手续，其中，以旅客名义进行的代购机票及代办签证等行为，应认定为具有直接代理的性质；旅行社以自己名义为旅客代购火车票则具有间接代理或行纪的性质；旅行社带旅客在旅游地购买物品，鉴于其与当地销售者之间经常有一定联系，其行为在一定程度上又具有居间的性质。
我们认为，由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样，如旅游业者一般要替旅客预定客票、酒店房间、饭馆席位等，需要与不同的营业人发生法律关系，也就包含多种不同的法律行为，因此，应强旅游合同认定为混合合同，将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为，从而可以根据体系解释的方法使之准用各相似合同的明文规定。
（四）旅游合同有名化之必要性
依照是否由法律将之类型化，可将合同分为典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律规定其名称和内容的合同，因此又称为有名合同。非典型合同即无名合同，是指法律未特别规定而赋予一定名称的合同。在债权类型自由的前提下，合同当事人可以自由创设合同类型从事交易，即合同类型具有无限性，法律只是将其中的某些典型的交易形态加以抽象化从而产生了有名合同。近年来各国民法典修订的结果也显示了日益重视合同法中有名合同数量、无名合同有名化的趋势。 合同法的发展同时也是一个非典型合同不断地转变为典型合同的过程，有名合同数量的多寡，已经成为衡量各国合同法分则乃至整个民法典债编立法质量的重要指标。
我们认为立法将旅游合同认定为一种有名合同，具有以下几个方面的积极意义：
第一，节约交易成本。在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定之后，旅游业者与旅客在订立旅游合同时不必消耗成本在磋商合同成立的必要之点与非必要之点之上，交易双方只须以法定的权利义务分配为基础，作加减的约定即可。
第二，提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生了争议，由于立法已对旅游业者与旅客的权利义务作出了分配，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。
第三，有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整主要依靠国家旅游局颁布和发布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了零散的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范，其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依，与目前旅游业在经济领域和人们生活中占据的日益重要的地位十分不符。
第四，强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的有名化以后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民事责任。不仅如此，目前关于旅游的行政法规中存在着一定程度的责任不明现象，往往表现为旅行社一方受到了行政处罚，而旅客一方遭受的损失却不能得到赔偿。例如，我国《旅行社管理条例实施细则》第44条规定，“旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。”这里的“相应的法律责任”到底是何种责任，依照该条例就很难认定，实践中也经常是旅游行政机关对旅行社进行行政处罚，旅客却无法得到救济。而根据民法理论，在这种情形中旅客享有解除合同并可请求损害赔偿的权利。因此，由法律直接规定由旅游法律关系当事人承担合同责任将极大地明确当事人的责任范围，从而可以强化对旅客的法律保护。
由此可见，实有必要在我国民法典的编纂过程中考虑将旅游合同列入债编分则，使其作为一个有名合同在民事基本法中占据一席之地，这样也可以促使旅行业朝着法制化的方向健康发展。

二、旅游合同双方当事人的义务

旅游合同成立以后，即在当事人之间发生一定的权利义务。而现代旅游业的迅速发展已经使旅游合同出现格式化的趋势，旅游业者在其制订的标准合同书上往往只强调自己一方的权利和免责条款，而忽视自己一方的义务条款，或者规定不公平的免责条款，从而可能导致旅客的权益得不到保障。为了维持旅客的合法权益不受侵害及旅游业的健康发展两个目标之间的和谐，明确当事人双方各自的义务，尤为重要。
（一）旅游业者的义务
1、依照合同约定提供各项旅游服务。旅游业者应当根据旅游合同中的约定提供各项旅游服务。
旅游业者是否应亲自履行旅游合同的所规定的义务，即旅游业者是否能够将旅游合同转让，学说上观点不一。有学者认为，旅游业者在旅客未表示同意之前，无权委托他人履行合同义务。 在台湾地区，旅游业者欲向其他旅行业者转让其招揽之旅游业务，首先应得到旅客的书面同意。如台湾地区“旅行业管理规则”第27条第一项规定，“旅行业经营自行组团业务，非经旅客书面同意，不得将该履行业务转让给其他履行业办理。”该条第二项又规定，“旅行业受理前项旅行业务之转让时，应与旅客重新签定契约。”据此，旅客的书面同意转让又具有终止其与旅游业者之间合同关系的效力，因此，旅客的同意的意思相当于终止其与原旅游业者之间的旅游合同，而将合同债权债务进行概括转让，原旅游业者退出合同关系。
我们认为，旅游合同为双务合同的一种，法律不应强制性的规定旅游业者必须亲自履行各项义务而对当事人合意为债权债务概括转让进行限制。在双方就更换旅游业者达成合意之后，应当允许旅游业者转让旅游合同。而且，也不必要求旅客书面同意。
2、瑕疵担保义务。 瑕疵担保义务是除劳务给付合同以外的其他有偿合同的债务人应负的义务内容之一， 旅游业者同样也应该对其提供的旅游服务负瑕疵担保义务。所谓旅游瑕疵是指偏离于所约定旅游服务特质的主观的具体的瑕疵，广义上可包括所有非因旅客之因素所造成的整体旅游或个别给付之障碍。
根据德国民法典和台湾民法典中关于瑕疵担保责任的规定 ，旅游合同中的瑕疵担保义务包括两方面的内容：旅游所需有价票证的权利瑕疵担保和旅游服务的品质瑕疵担保。首先，旅游业者应当首先保证各种车票、机票、门票、餐票、住宿凭证等各种有价票证无权利瑕疵。其次，旅游业者应保证旅游服务所应具备通常价值或约定品质。所谓旅游服务的“通常价值”，是指与旅游费用相比照的应该具有的相当的交换价值及使用价值。 另外，个别服务的时间安排违反诚信原则损害旅游给付质量的，如将约定中白天的航班改为晚上，造成旅客因白天需要休息而导致旅游实际期间的缩短，也构成旅游给付的瑕疵。旅游服务应当具备双方当事人在合同中约定的各项品质，如旅游业者在广告中提出“经济旅游”，许诺“物”超所值，那么其实际提供的旅游服务就应当具备其所许诺的各项品质，否则也应认定为给付有瑕疵。
3、代办旅游手续，境外旅游应提供境外担保。旅游业者应当为旅客代办旅客旅游（主要在出国旅游业务）所需的各项手续，包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因旅游业者违反此义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的，应由旅游业者承担违约责任。
4、交付旅游文件。如前所述，旅游合同为不要式法律行为，因双方意思表示而成立，不以当事人之间订立书面合同为必要，依照“台湾地区民法”第514-2条、ICTC第5条、第18条的规定，旅游业者一般要向旅客交付书面旅游文件，此书面文件一般被认为是书面旅游合同书， 具有旅游凭证的作用。由于旅游合同书的交付并非是旅游合同的成立要件，因此并不要求其要在旅游合同合意达成之时立即交付，由于书面文件中要求记载旅客名单，旅游业者一般在全部旅客确定之后才行交付。书面文件的内容应当包括以下内容：（1）、旅游营业人的名称和地址；（2）、全体旅客名单；（3）、旅游地区及旅程；旅游业者提供的交通、膳宿、导游或其他有关服务及其品质；（4）、旅游地点、日期等。  
5、指派导游。导游在旅游合同的履行过程中居于十分重要的地位，导游工作品质的高低决定着旅游服务的品质。导游的选定及品质，应符合导游法的有关规定。导游的法律地位应当依照导游与旅行社之间是否存在劳动关系进行认定。在实际生活中，导游多与旅行社之间签有劳动合同，在这种情形中，应将导游视为旅行社的代理人，在合同履行过程中处于履行辅助人的地位，其行为所产生的法律后果由旅行社承担；在我国，有的导游与旅行社之间并无劳动合同，而是属于旅行行政管理机构中的导游服务公司，只有在旅行社向导游服务公司提出申请时，导游才与旅行社发生法律关系。这种情形中，虽然导游和旅行社之间并无劳动关系，但是由于其事实上是代表旅行社参与旅游给付，其提供的服务质量仍然代表旅行社履行合同的标准。因此，此种情形下，导游仍然是作为旅行社的旅游辅助人参与旅游合同的履行的。关于导游在旅游过程中的责任，应当根据具体的情形而定。一般来说，导游接受旅游业者之指派贯穿于旅游全过程，因可归责于导游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而产生的法律责任直接归旅游业者承担。
6、协助及垫付特定费用的义务。旅客于旅游中可能会因可归责于己或可归责于旅行社、或不可归责于双方的事由导致身体上或财产上损失以至于解除合同，在这些情形中旅行社负有必要的协助义务。此种义务并非因道德或诚信原则而起，乃是法律上规定的义务（如《德国民法》第651e条第四款及“台湾地区民法”第514-3条第二款、第514-10条第一款、第514-11条之规定）。旅行社履行协助义务所生之费用，如无可归责于旅行社之事由，应当由旅客负担（台湾民法典第514-10条第二款）。旅行社虽有垫付之义务，但旅客应当附加利息加以偿还。
7、附随义务。旅游合同中当事人除合同约定的主给付义务和从给付义务之外，还包括附随义务，具体有：第一，照顾义务，如旅客参加旅行时，如有疾病不适，倘双方在旅游并未约定如何处理的，应解释为旅行社有照顾旅客身体健康的附随义务；第二，告知义务，在旅游开始之前，旅行社应当向旅客告知旅游地的风俗习惯、特殊法律规定、气候状况等。
（二）旅客的义务
1、交付旅游费用。交付旅游费用是旅客的主要义务，旅游费用的种类、数额及支付日期，均由当事人自由约定，在实践中一般以缔约时预付为基本原则。旅游费用包括旅游业者代办交通、膳宿、导游等必要费用以及旅行社应收的报酬以及合理的利润等内容。
2、附随义务：依照诚信原则以及旅游合同的特征，旅客还负有以下附随义务：第一，协助义务；第二，提交旅游所需之必要证件的义务；第三，守时、守法的义务。旅客应当准时集合，不得携带违禁物品影响其他旅客安全。

三、利他合同抑或履行承担？——论旅游给付中的第三人
利他合同是指合同当事人约定由一方向第三人为给付，该第三人即因此取得对其的直接请求给付权利的合同。与一般双务合同不同的是，利他合同中债务人不是向债权人承担给付责任，而是向债权人指定的第三人为给付。我国《合同法》第64条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此条仅规定了由合同中的债务人向第三人承担给付义务，并没有赋予第三人对其享有请求权，因此可以认为我国合同法并没有建立起真正的利他合同制度，合同法第64条实际上是关于履行承担的规定。履行承担又称为内部承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同。债务承担与利他合同有相似之处，表现在这两个合同类型中无论是作为履行承担合同外第三人的债权人还是作为利他合同外第三人的受益人均可获得利益，但同时其差异也是相当明显的，即在履行承担中，作为第三人的债权人对承担人并无直接请求给付之权，而在利他合同中，作为第三人的受益人却享有直接请求给付的权利。在履行承担中，第三人实际上处于债务人的履行辅助人的地位，债务人对第三人的过失或者故意承担与自己过失或故意同样的责任。
由于旅游给付内容的多样性，旅行社不可能事必躬亲而为亲自给付，因此在旅游合同中，第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签定的旅客运送合同，与饭店签定旅客住宿合同、餐饮供应合同以及在经过旅客同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围，该第三人是作为旅行社的履行辅助人还是第三人利益合同中的债务人参与旅游给付，在理论中存在两种不同的观点，第一种观点认为，关于旅行社为旅客而签定的餐饮、运输合同，若由旅游业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生合同行为外，该他人即为旅行社的履行辅助人，旅行社对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，由旅行社承担赔偿责任。 第二种观点将旅游合同中由第三人参加给付的情形认定为利他合同，即在运输合同、餐饮合同等涉及第三人为旅游给付的情形中，旅客实际上处于利他合同中的受益人的地位，第三人不为履行的，旅客可以直接向其行使请求权。 在旅客取得对第三人的请求权的同时，第三人也取得旅行社对于旅客所享有的抗辩权。依照此种观点，旅客可以直接请求运输公司、饭店旅馆等承担瑕疵补正责任或者违约责任，而在实践中，由于第三人多在异地，旅客直接向其主张权利困难较大，因此对于旅客而言，在此种情形中直接向其债务人即旅行社请求违约责任要更为便利。这样就没有完全发挥出利他合同的便利当事人的功能。但是我们认为，将旅游合同中由第三人为给付的情形认定为利他合同要比将之认定为旅行社的履行辅助人更加有利于对旅客利益的保护。这是因为，将第三人视为利他合同中的债务人，这就使得旅客可直接请求该第三人依照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的，旅客可以要求其承担违约责任，旅客可以在第三人为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利。同时，从第三人给付瑕疵的事实即可认为旅行社违反了瑕疵担保义务，因此旅客在向第三人主张未果的情况下，可以要求其承担瑕疵担保责任。在这种情况下，由于瑕疵担保责任为无过错责任，旅客无须承担举证责任即可获得赔偿。反之，如果将第三人认定为旅行社的履行辅助人，由于债务人仅对其履行辅助人因故意或过失致旅客损害负同一责任，即旅行社在此种情形中仅承担过错责任，这对于旅客寻求保护就极为不利。因此，我们认为将运输合同、餐饮合同、游览合同等认定为利他合同更符合旅游合同的本旨，也更有利于对旅客利益的保护。而事实上有关国际条约和有关国内行政性规范文件已经将其作为利他合同进行规定。如ICTC第15条第四项规定，“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”，即认为旅客对第三人享有直接的请求权，符合民法理论中关于利他合同的构成要件。我国国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第12条第七项规定，“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。”此条在规定了旅客可对第三方享有直接诉权之后，还规定了旅行社在旅客对第三人行使请求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否承担责任以及承担何种责任作出规定。结合上述观点，本文认为，旅客对向第三人还是旅行社主张权利享有选择权，即旅客可以在向第三人主张未果时直接主张旅行社的债务不履行责任，也可以直接向旅行社主张违约责任。

四、旅游合同的变更和解除

（一）旅游合同的变更
1、旅游开始前，旅客的任意变更权
旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游（“台湾地区民法”第514-4条、《德国民法》第651B条、ICBC第8条之规定）。法律之所以赋予旅客在旅游开始前享有任意解除权，主要是因为旅游合同的履行必须由一方当事人亲身参加，如旅客因自己一方之事由（如健康、工作或家庭等原因）不能参加，则会被视为受领迟延；即便双方在合同中预先约定有解除权，旅客也要为解除权的行使付出一定数目的解约金，旅客实际上也承担了相当大的风险。而旅行社与旅客之间基于旅游合同产生的债务原则上并无属人性，旅客依照旅游合同享有的债权在旅游开始前应认为原则上可自由让与。为了在一定程度上减轻旅客的风险，法律允许其在旅游开始前享有任意变更权。此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的承担或者主体变更之债之更改。 旅客的任意变更权应予保障，但是也不能因旅客变更而使旅行社承受不利益。依《德国民法》第651b条以及我国“台湾地区民法”第514-4条之规定，因变更而减少的费用，旅客不得向旅游者请求退还；因第三人进入合同而增加的费用，旅行社可以向第三人请求给付。法律如此规定，有减少计算之繁杂，简化法律关系的意图，同时也使旅客行使任意变更权承担相应的风险和代价，体现出民事法律关系平等性的特征。但是并非在任何情况下旅客均可于旅游开始前行使变更权，依照《德国民法》第651b条第一项的规定，旅行业者可因下列理由对该第三人的参加提出异议：第一，该第三人不具备旅游的个别要求；第二，该第三人参加旅游违反法律规定或者行政机关命令（如限制出境等）。“台湾地区民法”第514-4条仅规定旅游营业人非有正当理由不得拒绝其变更，并未详细列举何为正当理由，何为非正当理由，应当认为可以比照《德国民法》第651条之规定适用。法律在赋予旅客任意变更权的同时又授予了旅行社异议权，应当解释为旅客并不能“肆意”变更，即其变更权的行使不得构成权利滥用。对于我国《国内旅游组团合同范本》第10条 以及台湾“国外旅行合同书”第16条第一项关于旅客之变更应经过旅行社同意的规定，在解释上可认为因其违反交易原理而无效。在其他情形，如旅游旺季中因航空公司不允许变更旅客、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于“正当理由”之抗辩。
2、旅游业者的变更权
第一，合同的转让
旅游业者不能转让旅游业务，否则会导致旅游实践中将旅游业务转卖的现象增加，而转卖人必会从转卖中尽可能获益，以致于实际履行旅游合同所规定义务的旅游业者得到的报酬剧减，而导致旅游服务质量的低劣。在实践中，这种现象屡见不鲜。我国的《旅行社管理条例实施细则》第44条规定，旅行社因不能成团，将已签约的旅客转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。
旅游业者将其当事人地位转让给第三人，发生合同承担的法律后果，即原旅游业者经旅客同意后与第三人订立合同承担合同后脱离原合同关系，旅游合同的当事人变为旅客与第三人。旅行社未经旅客同意而与第三人签定的转让合同，依我国《合同法》第84条关于合同债务转让的规定，仅在旅行社与第三人之间发生效力，不能对旅客发生法律效力，原合同当事人的地位也不会发生改变。第三人可加入合同参与履行，但不能成为一方当事人。
此处旅客的同意，立法例中一般规定为书面同意，目的在于强化旅客权利，方便举证。我们认为，如旅客仅以口头表示同意，也应认定为发生法律效力，否则将有纵容旅客一方出尔反尔，违反诚实信用之嫌。
第二，合同内容的变更
   旅游开始后，旅游业者应当依约而为给付，不得任意变更旅游项目。如“台湾地区民法”第514—5条规定，旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容。所谓“不得已之事由”，是指合同成立后所发生的不可归责于旅游业者的事由导致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可归责于旅游业者导致履行不能的事由，包括因自然灾害、交通、军事管制等原因而导致的履行不能，如山洪爆发冲毁道路、意外火灾之发生导致预定旅馆不能居住等均可认定为不可归责于旅游业者的不得已之事由。
   旅游业者因不得已之事由而变更合同时，应当征得旅客之同意（“台湾地区民法”第514条第二项）。由于旅游合同的团体性特征，旅游业者就一项变更欲征得所有旅客的一致同意几乎不大可能。因此，此处的同意应当解释为过半数的旅客的同意。
因旅游业者变更旅游内容而增加的费用，由旅行社负担，不得向旅客收取，以免发生旅行社巧立名目，收取旅客费用。但因变更而减少的费用，应当退还给旅客 ，但就此变更表示不同意的旅客，可以行使解除权。
   （二）旅游合同的解除
在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
对于继续性合同而言，在基于合同而生的债的关系存续中，须由债务人继续履行债务，始能实现债之本旨，而债务人继续履行债务的形态，或为实施继续性行为，或为反复为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时，若使其具有溯及力，则使已履行部分归于无效，当事人须依不当得利的规定相互返还所得利益，徒增法律效果的繁杂。因此，对继续性合同只能予以终止而不能解除。然而，这并不排斥在继续性合同的继续给付开始实行以前使当事人享有解除权，使该继续性合同归于消灭。旅游合同既然为继续性合同，因此在旅游合同关系存续期间，须由作为债务人的旅游营业人继续履行债务，才能实现旅游合同的目的。也就是说，旅游营业人必须实施继续性行为，提供继续给付，才能完成其承担的合同债务。继续性合同的继续给付系指旅游营业人为旅客提供交通、膳宿、导游等服务，开始旅游之给付而言。而旅游开始前的准备工作，如代办出国手续、预订交通工具、膳宿等手续则为非继续性给付。因此，对该非继续性给付并非不存在着使其效力溯及既往归于消灭的可能，也就是说，此时亦可解除旅游合同。由于我国合同法在解除与终止的关系上采纳上述第一种立法例，因此对我国而言，旅游合同的解除实际上包括旅游开始前即继续性给付实行前解除从而使旅游合同溯及既往的消灭，以及旅游开始后解除从而使旅游合同的效力向将来消灭两种情况。
1、旅游开始前旅游合同的解除
（1）旅客的解除权
第一，任意解除权。在旅游开始前应当承认旅客可以任意解除旅游合同，允许其在旅游合同签定后，旅游开始前，可随时解除合同，且此解除也无须提出正当理由。这是因为如果旅客在此时不能参加旅游，也不能由第三人替代其参加，法律又不允许其退出合同关系的话，就会导致旅客构成迟延，旅行社在旅客不能参加时也不能停办旅游，从而造成财产的不必要的浪费。
由于此时旅游尚未开始，旅行社还尚未正式开始旅游给付，但可能已经就证照办理、客票、客房预订等非继续性内容为给付，此种给付不因旅游之解除而无效，应当由旅客负担偿还价款的义务。因此一般在解除发生后，只发生回复原状请求权，旅行社可就自己一方遭受的财产损失请求赔偿。赔偿范围应当包括因退票、退房而花费的手续费、定金等内容。
第二，旅游开始前旅行社变更预订的旅程，旅客可以解除合同。旅行社有义务按照合同约定的行程安排为给付，为了防止旅行社任意变更旅游行程、景点品质，从而损害旅客利益，应当在旅行社未经旅客同意擅自为变更或者旅客不接受该种变更时赋予旅客解除权。
第三，旅游开始前旅客因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，可解除合同。由于旅游的履行需要旅客亲身参加全部过程才能实现，因此旅游开始前如旅客有不可归责于己的事由（如因死亡或疾病等）不能参加旅游时，可以解除合同。旅客行使此种解除权要求具备事由的“不可归责性”，旨在强调旅客因不能受领给付与拒绝受领给付 承担的损害赔偿责任不同，即旅客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除承担责任。虽然我国合同法在总则中规定了严格责任，但并不意味着当事人过错的有无不再影响责任的承担。相反，一方之有无过错仍然会决定违约责任的大小及范围。但此处的事由应当视为免责事由从而不应承担违约损害赔偿责任，还是应当适用过错责任从而在合同解除后仍应承担赔偿责任，则还有待探讨。
旅客的上述解除权由本人行使，但旅客死亡的，由其继承人行使合同解除权。
第四，旅游开始前，旅行社因天灾、动乱、交通阻塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时，可以解除合同。在旅游开始前，因发生天灾、动乱、交通阻塞等不可归责于双方当事人的事由导致旅客不能参加旅游的，旅客可以解除合同。在这种情况下，旅行社同样也享有合同解除权。
（2）旅游业者的解除权
第一，旅游需旅客的行为才能完成，而旅客不为该行为时，旅行社可定相当期限催告旅客为该行为，旅客于该期限届满仍不为该行为的，旅行社可解除合同。
由于旅游尚需作为债权人的旅客的行使尚能完成，旅客的行为属于“给付兼需债权人行为”。所谓“给付兼需债权人行为”是指债务人履行合同需债权人的行为才能完成，债权人如果不为该行为，债务人可以催告其在一定的合理期间为该行为，债权人在该期限内不为该行为的，债务人有权解除合同。旅游合同中的某些给付内容，如旅行社为旅客办理出国手续需要旅客提供证件、提交身份证件以便旅行社预定机票等就是如此。“台湾地区民法”第 514- 3条规定，“旅游需旅客之行为始能完成，而旅客不为其行为者，旅游营业人得定相当期限，催告旅客为之。旅客不于前项期限内为其行为者，旅游营业人得终止合同，并得请求赔偿因合同终止而生之损害。”此条是由该法典第507 条关于承揽合同中定作人的规定衍生而来的。“台湾地区民法”第507条规定，“工作需定作人之行为始能完成者，而定作人不为其行为时，承揽人得定相当期限，催告定作人为之。定作人不于前项期限内为其行为者，承揽人得解除合同，并得请求赔偿因合同解除而生之损害。”我国《合同法》第259条没有明确提出“给付兼需债权人行为”的概念，但在承揽合同一章中有关于定作人协助义务的规定。“台湾地区民法”第507条与我国《合同法》第259条的规定尚有不同，主要分歧在于，我国合同法明确将定作人应为的协助行为规定成一种义务，而台湾民法典并未将给付兼需债权人行为中的行为称为定作人的义务。依照史尚宽先生的观点，定作人为完成工作所需之协力并非义务，定作人未为协力之不作为，不构成给付迟延，承揽人并不享有请求其为工作必要协助之诉权。而承揽人之所以可以行使解除权，也是因为定作人此时已构成受领迟延，  而非因定作人违反法定义务。
我们认为，旅客不为协力行为，对于旅行社为旅游给付即构成受领迟延，旅客在旅行社催告后于一定期限内不为协力行为的，应类推适用合同法第94条规定，旅行社可以解除合同，因合同解除所生之损害，由旅客承担。
第二，旅行社因不得已的事由致难以履行的，可解除合同。
“台湾地区民法”第514-5条规定，“旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容。”即旅行社可以因不得已之事由而解除合同。此处所说的“不得已之事由”，主要包括前述内容之外，还应因包括旅行社丧失资格、行业公会的联合抵制行为而发生的履行不能等情形。此种事由对旅行社而言不具有可归责性，但其发生已足以使旅行社不能履行合同。因此在这种情形中，旅行社享有合同的解除权，合同解除后，只依法发生回复原状请求权。
2、旅游开始后旅游合同的解除
（1）旅客的解除权
第一，任意解除权
“台湾地区民法”第514-9条规定，“旅游未完成前，旅客得随时终止合同。但应赔偿旅游营业人因合同终止而生之损害。”此条源于该法典中第511条关于定作人任意解除权的规定。  由于旅客行使任意解除权无须具有任何正当理由，法律在赋予旅客此种权利的同时，增加了旅行社从事交易的风险，因此应当使旅客承担旅行社因此而生的损害赔偿责任（如“台湾地区民法”第514-9条第二款之规定），才能使双方的利益达致平衡。另外，在旅客任意解除合同之后，仍可请求旅行社将其送回原出发地，但因此而支出的费用应由旅客负担（“台湾地区民法”第514-7条第三款）。
第二，旅游业者提供的给付有瑕疵，且事后拒绝补正的，旅客可以解除合同。旅行社为旅游给付，应就该给付是否符合旅游合同约定的价值和品质承担瑕疵担保义务。如其给付有瑕疵的，应当应旅客请求为补正或减少旅游费用。旅行社拒绝补正或者其补正与合同目的不符的，旅客可以解除合同。“台湾地区民法”第514-7条第一款规定，“旅游服务不具备前条之价值或品质者，旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时，旅客得请求减少费用。其有难以达预期目的之情形者，并得终止合同。”
第三，旅行社非因不得已的事由变更旅游合同内容，旅客不同意的，旅客可以解除合同。依“台湾地区民法”第514-5条之规定，旅行社因不得已之事由，可以变更合同内容。但是旅客对此变更表示不同意的，可以解除合同。
第四，旅客因不得已的事由致不能参加旅游的，旅游合同双方均可解除合同。在此种情形中，旅客就合同之不能履行并无任何可归责性，纯属旅客受领迟延。与旅客行使任意解除权不同的是，旅客因不得已的事由不能参加旅游所应承担的法律效果较为特殊。在此种情形中，旅客仍对未实施旅游部分之费用，享有返还请求权。
（2）旅游业者的解除权
第一，旅游因缔约时所未预见的不可抗力事由遭受重大的困扰、干扰、危险的，旅行社可以解除合同。依照我国《合同法》第94条第一款的规定，因不可抗力之发生致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。不可抗力为合同解除的法定事由，在旅游进行中发生不可抗力情形的，当事人双方均可行使解除权解除合同，就各自之给付享有不当得利返还请求权和损害赔偿请求权。
第二，旅客不履行附随义务妨碍旅游的安全秩序或进行的，情节重大的，旅行社可以解除合同。一般而言，旅游开始以后，依照诚信原则以及旅游合同的特性，旅客负有一定的附随义务，因旅客违反该义务而导致旅游不能正常进行的，旅行社享有合同解除权。