合同法分则整体式研究
陈小君 易军
一、展开以分则为中心的研究的迫切性
合同法以规律社会生活中形形色色的交易形态为使命，然而各交易形态之间，难免会发生同异互呈的情形。立法上为避免重复，并力求体系的明晰一贯，在立法技术上，将各种合同类型的共同相通部分，汇集在一处规定作为共同适用的依据，此即为合同法总则，而将各合同类型的个别部分，聚集在一处而予以分别规定，这就是合同法分则。我国合同法也采纳这种从抽象到具体、从一般到特殊的立法技术，从而建立起总——分则的编制体例。在这种体例下，总则与分则作为相对独立的领域个别存在，这也使得将分则从合同法中剥离出来从而展开以分则为中心的研究成为可能。
在展开本文的论述以前，先对合同法的理论研究状况进行说明，这与下文将要谈到的分则的立法状况有密切联系。无须讳言，合同法分则的理论研究是滞后的。虽然近二十年来，特别是自市场经济体制目标模式确立以来，学者们围绕着统一合同法的制订进行了广泛的研究和深入的思考，从而使得合同法成为民法各组成单元中研究最为成熟的领域，然而这项荣耀却并不属于分则。 没有成熟的理论研究就没有果敢的立法反映。合同法总则所取得的成就比分则要大，这与立法背后理论工作者的辛勤劳动是密不可分的。为什么学者对总则情有独钟，而对分则则少有问津？这并不是学者们厚此薄彼不愿研究，其主要原因在于总则与分则各有不同的特点。总则抽象了典型合同的共性，是“法上之法”，总则的一个制度至少会涉及分则中半数的典型合同，研究总则中的一个制度，其效果相当于研究分则中的数个制度。总则缺少某一制度，便有学者痛声疾呼，而分则缺少某一制度甚或某几个制度，学者们往往难以发现或者视而不见或者虽发现并致力于构建但做成文章难成篇幅。并且，学者们从一种动态的角度来研究合同法总则，把合同行为视为一个持续发展的过程，合同有其发生、延续，也有其消灭，总则各制度具有时间上的顺序性因而联系紧密。而合同法分则是就典型合同的个性立法，林林总总的各典型合同都是一个相对独立而封闭的体系，彼此影响程度小，并且分则各章的基本结构都是规定一方或双方的义务以及违反义务的民事责任，其制度较为琐碎，因而归纳出分则的特征较为困难，对之研究做出卓有成效的成果更是不易。言谈至此，目的不外乎呼吁各界人士关注合同法分则，这是一个比总则问题更多更需要研究的领域。
我们认为，进行以分则为中心的研究具有极端的迫切性，这主要表现在以下几个方面：
第一，迅速且妥适的解决合同纠纷。诚如我国台湾地区学者詹森林所言，在私法自治及契约自由原则之下，民法关于债编之规定多属任意法规。债编通则之规定，固然如此，债编分则上关于各种契约之规定，亦不例外。 由此可见，合同法在本质上属于任意法，法律对典型合同之规定多为任意性规定。因此，即便法律将某些交易形态定型化从而使之上升为典型合同，当事人亦可依其意思以特约排除其适用。但是，在某一交易形式获得立法认可的情况下，当当事人对合同条款无约定或约定不明时，该规定便能发挥弥补意思表示缺陷的功能，不仅为合同当事人确立了行为标准，而且为纠纷的解决或案件的裁判提供依据。而在合同法未对典型合同予以确认之时，藉私法自治及契约自由原则虽仍可适当规律当事人间之权利义务关系， 但却易导致法官自由裁量权扩大，并且因当事人对一般条款的理解存在歧义，也会助长争议的激化或通过法律解释的多义性而侥幸取胜的心理。因此，立法对典型合同作出详备的规定有助于合同纠纷迅速且有效地得到解决，而立法的成功显然要以对分则系统深入的研究作为后盾。
第二，完善合同法总则。合同法总则与合同法分则具有不可割舍的联系，这从下文分则与总则关系的论述中即可明悉。合同法总——分则的编制体例并非自交易规则出现伊始即产生，它是在各种交易类型阜盛丰富至相当程度后经由学理上和立法上概括、提炼出其共性而产生的。可以说分则是总则的基础，欠缺具体的合同类型，总则将成为无源之水。不仅分则中规律的典型合同为总则提供了素材，而且，随着交易类型的逐步增加，也使得抽象出能适用于全部或大部分这些交易形态的共同规则成为可能。如强制缔约制度作为避免合同自由之滥用、照顾对方当事人正当利益的一种有效措施，在西方各国以及我国台湾地区的法制上已有相当多的体现。我国《合同法》第289条也确立了承运人的强制缔约义务，不难想象，随着法律对各种典型合同中强制缔约义务——如邮政、电业、电信、自来水等公用事业之强制缔约义务，医师、药剂师、助产士等从事医护行为的职业者之强制缔约义务——规定的增多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，从而抽象出关于强制性合同的一般规定，并将其置入合同法总则，特别是合同成立部分完全具有可能性。 由此可见，研究合同法分则，其意义并不仅仅局限于增加分则中典型合同的数量、提高分则的立法质量，更为重要的是，通过对分则的研究，有助于促进整部合同法的发展与进步。
第三，为民法典的制订提供充分的理论准备。民法典所确立的民事活动的规则应当是极其完备、细密的。仅就民法典所规制的典型合同而言，大陆法系各国民法典关于典型合同之规定大都极为丰富。如1942年颁布的《意大利民法典》即规定了买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约等26种典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和国民商合一的民法典草案》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同，而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。 不仅如此，随着经济发达、产业兴盛、科技进步，一些新的交易形态应运而生，各国民法典总是紧密地因应时代发展的需求不断地将这些逐渐定型化的新型交易形态在立法上予以认可，竭尽所能地增加典型合同的数量。如我国台湾地区近年来一直积极地从事债法的修正，在已确立了买卖、赠与、交互计算等24种典型合同的基础上，又将合会、旅游、人事保证等合同纳入其1999年4月22日公布的债编修正条文中。毫无疑问，我国合同法分则最终要以债编重要组成部分的身份被嵌入我国未来民法典中，而欠缺以对分则的深入研究为基础的立法反映是难以担当民法典债编重要组成部分的重任的。合同法仅确立了包括互易在内的大多属于传统合同类型的16种典型合同，不仅未能悉尽包容重要的传统的合同类型，而且对许多新型的合同更是缺少反映，并且从下文的分析来看，即便是对这16种典型合同的规制也并非全无改进之处，这种状况远远不能满足一部完备的民法典对典型合同在质与量两方面的要求。因此，不仅传统的合同类型值得思虑，而且由于近年来出现的私人交易形态如融资租赁（Leasing）、债权收取（Factoring）、特许经营（Franchising）、分时享用（Timesharing）、企业联营（Pool）等大多数发源于美国，因此如何将这些着重于个案当事人的权利义务而不是拘泥于统一的概念或抽象的规范的交易形态用符合大陆法系严密概念思维特征的抽象规范条文表述出来，也值得深入研究。在这一方面，有些大陆法系国家已经取得了一定的成果，如大陆法系国家或地区将本来源于英美法系的融资租赁合同（Leasing）纳入其民法种已是较为普遍的现象。对此，力争为人类社会的法制作出应有贡献的我国也不应有所懈怠。我们完全有必要以民法典的制订为契机，对合同法分则进行系统的研究，改变合同法分则研究薄弱的局面，为我国民法典的制订提供充分的理论准备。
二、分则评析之一 ——分则的成就
（一）典型合同的表现形式由合同规章上升为合同基本法，提升了其效力层次，增强了其权威性
统一合同法出台之前，我国并无关于合同的基本立法，经济合同法似乎勉强可称为准合同基本法，但即便是这部法律，对典型合同的规定也是非常肤浅、简单与粗糙的。典型合同在立法上更多的是以条例、实施细则、司法解释的形式表现出来，其效力、权威性之低下可想而知。作为合同基本法的统一合同法在分则中对典型合同进行规制，在形式上是极大的进步。我们甚至认为，典型合同立法形式上的进步比其内容完善等其他方面的进步意义更为深远，这也是我们将此命题作为分则第一个特征的重要原因。典型合同的法律表现形式由规章上升为基本法，这个反差是相当大的，而总则立法在这方面的特征要淡化许多。典型合同法律表现形式上的进步，是各种交易形态的法律地位在我国市场经济体制确立后地位上升的体现，是立法者充分重视民商事立法的反映。合同法对我国社会生活的影响将更为深远。
（二）取消了经济合同、非经济合同的划分，实现了对各种典型合同的统一规范与调整
在计划经济体制下，合同立法实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。 各典型合同实际上被划分为两部分，分别受不同的法律调整，如买卖合同被划分为购销合同与一般买卖合同，保管合同被划分为仓储保管合同和非仓储保管合同，承揽合同被分为加工承揽和非加工承揽等等，分别受经济合同法与民法通则的调整。这样，对每一种典型合同，人为地形成了两套规则。合同法出台废除了此种立法模式，每一种典型合同被分割的状况将不复存在，买卖、保管、仓储、承揽等各种典型合同受到合同法分则的统一规律与调整。
（三）强化了我国民事立法采民商合一体例的倾向
大陆法系各国民事立法有民商合一、民商分立二种体例。我国民事立法采用何种体例，素有争议，虽然采民商合一体例的观念占优势，但由于我国没有民法典，因而在立法上并无反映。当然经济合同法规定了在民商分立国家往往规定于商法典的运输合同与仓储保管合同，有初步的采民商合一体例的倾向。作为我国未来民法典债编重要组成部分的合同法在继续规定这两类合同的同时，又规定了行纪合同与居间合同，使我国民事立法采民商合一体例的倾向表现得更为明显。如法、日等民商分立国家民法典中均无关于居间的规定，德国将居间分为民事居间与商事居间，分别规定于民法典与商法典中，而民商合一国家和地区，如我国台湾地区，则将居间规定于民法典中；再如民商分立国家不在民法典而在商法中规定行纪，而民商合一国家则在民法典中规定行纪。看来，我国未来民法典在立法体例上采民商合一主义终不可避免。
（四）增加了典型合同的数量
立法者往往将那些业已普遍化、在生活中发挥重要作用并且内容特征较为确定的交易形态在立法上加以认可，这就产生了典型合同。它的价值体现在，当当事人所订合同不明确或就某事项根本未有约定而发生纠纷涉讼时，法官或当事人可以之为依据裁判案件或解决纠纷。合同法分则在确认买卖、赠与等这些在我国往昔立法中业已存在的合同的基础上，进一步确认了互易、融资、租赁、委托、行纪、居间等合同，使这些合同由无名合同上升为有名合同，从而扩张了典型合同的范围，增加了其数量。
（五）吸收、借鉴与移植国外先进制度，力求完备
为合同法分则所继受的制度可谓不胜枚举，如仅买卖合同一章就增加规定了简易交付、风险负担、物的瑕疵担保责任、买受人价款拒付权以及分期付款买卖、样品买卖、试验买卖等制度。上述所言新增设的典型合同，其制度更是全部吸收引进。分则在移植国外制度的过程中主要是进行同质继受，即主要是吸收了大陆法系国家的制度，基本上没有吸收英美法系的制度，这与总则有异，总则虽然主要借鉴大陆法系的制度，但对英美法系的制度也有相当的反映。合同法分则仅一处借鉴了英美法系国家的制度，即委托合同中关于委托人介入权、第三人选择权的规定。
（六）注重合同法的规范化以及可操作性
合同法对每一个典型合同的内涵都作出了明确的界定。此外，合同法对许多制度的规定是相当完备的。如《合同法》第217条至第219条规定承租人的使用义务，第217条首先确认了承租人的使用义务，即应当根据约定方法或租赁物性质使用租赁物，第218条规定了履行此义务的法律后果，即造成租赁物损害不承担责任，第219条又从反面规定了不履行此义务的后果，即出租人可以解除合同并要求赔偿损失；再如第226条详细地规定了租金支付期限，使得操作起来十分方便。分则中有的规定甚至比倍受赞誉的学者建议草案即《合同法试拟稿》的某些规定还要具体完善，如《合同法试拟稿》第376条规定，受托人因处理委托事务具有过错，或因超过委托权限给委托人造成损害的，应当承担赔偿责任。合同法第406条同样也规定了这一制度，但是后者更具科学性。主要表现为，该条使用了两个条款分别规定受托人的过错责任与超越权限责任，并且就受托人过错责任而言，又将委托合同区分为有偿和无偿，分别规定了不同的责任，即有偿委托合同，受托人就一切过错负责；无偿委托合同，受托人仅就故意和重大过失负责。
（七）体现了一定的保护弱者利益、维护主体生命安全的价值倾向
这种价值倾向主要体现在分则的若干制度中：第一，公共承运人的强制缔约义务。《合同法》第289条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。此条即确立了公共承运人的强制缔约义务。强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺 。强制性合同与标准合同具有相似性，在标准合同中，因消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，从而使其也具有某种强制色彩，但两者却是存在区别的。在强制性合同中，强制力量源于法律的规定，而在标准合同中，强制力量源于条款拟定方在经济上的绝对优势地位 。在西方国家，不独公共承运人，供电、水、气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。这主要是由于这些部门居于垄断地位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务 。第二，自第一次及第二次世界大战以后的住宅荒现象发生以来，房屋承租人作为交涉力较劣的社会集团一直受到特别保护。时至今日，虽然出租房屋极端不足、住宅供求关系严重失衡的现象多有缓解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社会的、空间的环境的考虑 ，对房屋承租人的保护仍然得以延续。基于同样的立法政策，在我国合同法租赁合同一章中，规定了买卖不破租赁原则（第292条）、房屋租赁合同承租人的先买权（第230条）以及承租人同居人的居住权（第234条）等制度，以保护处于弱者地位的承租人及其亲属的利益。第三，穷困抗辩权（第195条）。合同法第195条规定，赠与人财产状况显著恶化，严重影响生产经营和家庭生活的，可不再履行赠与义务。作为情势变更原则具体体现的穷困抗辩权适用的一个条件就是该赠与合同为经公证或具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与`合同，这些合同本是不可撤销的，但合同法为保障陷于穷困的赠与人的利益而赋予其拒绝履行的权利。第四，租赁物危及健康安全时承租人的解约权（第233条）。当租赁物危及承租人安全或健康，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍可随时解约。 一般而言，买卖合同之买受人明知标的物的瑕疵而购买时，不得寻求物之瑕疵担保责任的救济措施，而法律赋予明知租赁物瑕疵而为租赁的承租人以解约权，诚如王泽鉴先生所言，此亦基于租赁契约的继续性，特别重视人的安全与健康。 因此，本条对主体安全健康之保护重于对交易安全保护的价值取向十分明显。
（八）关注实务中的热点问题并寻求相应的法律对策
如针对实务中因未办产权过户而认定买卖合同无效的错误做法，规定由出卖人负担转移标的物所有权的义务（第135条）；针对建筑工程质量低劣造成人身伤害的严重社会问题，规定建设工程合同采招标投标方式签定（第271条），规定了监理制（第276条），禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包（第272条第1款），规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成（第272条第3款），规定因承包人的原因使建设工程在合理期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任(第282条)；针对长期无法妥善解决的拖欠工程款的社会问题，规定了承包人的法定抵押权（第286条）；再如《合同法》第186条第2款规定,具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，也是针对目前出现的虚诺赠与不予兑现的社会问题而采取的严格赠与合同效力的法律措施。
三、分则评析之二——分则的缺陷
（一）典型合同、具体制度的欠缺和疏漏
1、典型合同数量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契约自由原则，另一方面又列举典型合同所生产物， 因此，无名合同是不可避免的。但是对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定,人为的增加无名合同的数量却是不妥当的。由于典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一，典型合同数量的欠缺将直接影响到对合同法质量的评价。合同法不具有相当的完备性，难以在世界合同法史上产生影响，更谈不上引导21世纪合同法的潮流。区分有名合同与无名合同的主要意义在于适用的法律不同。 对有名合同而言，由于法律对其内容有规定,发生争议后可直接适用法律的规定；而对于无名合同，如何适用法律有不同观点,理论上有吸收主义说、类推适用说等诸种学说,然而“没有任何一种学说可单独圆满解决混合合同的法律适用问题，在当事人无约定时依其利益状态、合同目的、斟酌交易习惯决定适用何说较为合理”。 还须强调的是，这里所言欠缺的典型合同仅指我国无规定但他国有规定，即在他国已是典型合同的合同类型，如雇佣、借用等，尚不包括他国亦无规定，但随时代发展而出现的新的亟需确认为有名合同的合同类型。如果包括后者,则有名合同的欠缺度更大。诚如崔建远先生所言，“制定合同法，仅仅是借鉴迄今为止既有的法律规则、模式、理论，甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为21世纪的尾声。欲开启21世纪合同法时代，必须集中许多学科最新成果，展开综合研究，解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题”。 合同法尚未规定借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，雇佣、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同，形成了很大的法律漏洞，这是非常遗憾的。最令人难以理解的是民法通则已经对借用合同、实物借贷合同有所规定而合同法竟不作确认。由此看来，如果各部门不齐心协力，如果不充分注重学者在法典创造中的作用，就不敢奢望未来的中国民法典能成为21世纪的民法典。
2、 具体制度欠缺。前已有述，分则规范了诸多先进的制度，这正体现了分则的进步性，然而并未能在立法中得到全面贯彻，在许多典型合同中，一些较为基本的制度未能悉尽确立，这就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意义也不能很好的体现。仅以租赁、居间合同为例进行说明。在租赁合同一章中，虽然第233条规定了承租人未经同意而改善，增设他物时的责任，却没有规定承租人享有有益费用返还请求权及工作物取回权；未规定房屋租赁合同承租人的优先承租权 ；未规定土地使用权出租；第220条及第221条规定了出租人的维修义务,却未明确规定承租人的该项义务，一般认为除双方约定由承租人维修的以外，依习惯以及租赁物因承租人过错而毁损时也由承租人承担维修义务。本章也没有明确规定承租人的通知义务及责任。1994年1月完成的《合同法试拟稿》第220条曾规定，在租赁关系存续期间出现下列情形，承租人应当及时通知出租人，但出租人已知的除外：a.租赁物有修理、防止损害之必要；b.第三人就租赁物主张权利；c.其他依诚信原则应通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及时救济而受损的，承租人应负赔偿责任。承租人负有通知义务的根据在于租赁物为承租人占有，出租人不可能知道租赁物上所发生的种种情况，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所发生的变化而使保管人承担通知义务一样，承租人应负有通知义务，但合同法仅确认了保管人的通知义务而未规定承租人的通知义务不能不说具有很大的缺陷。合同法第二十三章确立了居间合同这一新的合同，本身具有非常重要的意义，然而本章的规定却是存在疏漏的。第426条规定了委托人支付报酬的义务即居间人的报酬请求权。本条显然采约定报酬制，因为依本条规定，委托人应根据约定支付报酬，只是在无约定时，才由双方协议补充或根据居间人的劳务合理确定。居间费由双方约定，固然是合同自由的体现，但易导致显失公平、触犯公认的伦理价值的后果，为克服约定报酬制的弊端，大陆法系各国规定了“约定报酬酌减制度”，即约定报酬高于居间人所服劳务价值以致显失公平时，法院可因委托人的声明酌情减少报酬数额。另外，在婚姻居间中，如果约定报酬的，该约定无效，居间人不得请求支付报酬，对此，瑞士债务法、德国民法、台湾地区民法均有明文规定，原因在于“婚姻结合，重在双方当事人自由意思，恐居间人因贪图报酬而勉强说合，则婚姻难以美满” ；“以此为职，推其弊害，实有败坏风俗之虞，故此种约定报酬之婚姻居间，不使有效能，所以维持公益也。” 我国合同法在继受大陆法系各国居间制度时对上述制度未有反映，这是非常遗憾的。
（二）不确定性概念过多，欠缺可操作性，适用难度大
不确定概念是立法者所采取的一种策略，其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性，从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。然而关于频繁的使用不确定概念或将本应具体化之概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。如《合同法》第192条第1款第1项将严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属规定为赠与的法定撤销事由之一，此处“严重侵害”应如何解释？是否要求主观上为故意，抑或程度上触犯刑法构成犯罪？不得而知。法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为，应受刑事处罚的，赠与人可撤销赠与”， 这就明确得多，立法者没有必要故弄玄虚；再如《合同法》第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由，即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错？不甚明了。合同法分则中多处使用“合理”这个不确定概念，如第158条第2款、第230条、第426条等；此外，分则多次出现“保管不善”的字样，如第222条、第265条、第374条等。“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他？即便是表明当事人有过错，但究竟为抽象轻过失还是具体轻过失？不禁令人疑虑重重。根据《合同法》的规定，承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任，无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任，但是第303条规定“承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”，而第374条规定“保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，究是用语不同，还是承运人与保管人的举证责任有实质上的差别？
（三）措辞欠周，以致出现了某些不合理规定
合同法的一些规定因缺乏严密的逻辑思考，从而发生了某些完全可以避免的错误，影响了其科学性。如《合同法》第210条规定，自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。此条立法目的不外乎是规定自然人之间的借款合同为要物合同。提供贷款的行为是事实行为，不带任何法律价值判断，要么属于作为合同成立要件的行为，要么作为履行债务的行为，本条竟以之作为生效要件，欠缺起码的法律常识；如第382条规定，仓储合同成立时生效。本条的错误之处相当明显，它与合同法第44条之规定矛盾，第44条规定，依法成立的合同自成立时生效，强调合同生效的前提是依法成立。因此本条抹杀了合同成立与生效的区别，犯了一个重大的错误，立法者意欲将仓储合同定性为诺成合同的立法趣旨并未达到；如第227条规定，承租人无正当理由未支付或迟延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限内支付。“未支付”并非法律术语，只是对某种事实状态的描述。期限届满无正当理由未支付租金，多半就是迟延支付。因此，此处用语很不规范；再如第402条规定，委托人以自己名义与第三人订立合同，第三人（不）知道委托人与受托人的“代理关系的”，由于我国一直采狭义的代理概念，因此既然是代理关系，受托人是不应以自己名义与第三人订约的，此处应改为“委托关系”、“委托授权关系”或者“间接代理关系”才较为妥当。“代理关系”一词的使用，把委托、代理、行纪三者的关系搅得含糊不清了。
四、分则与总则的关系
在合同法采总--分则的编制体例下，虽然总则与分则作为相对独立的领域而存在，但两者却具有密切的联系。总则规律典型合同之共性，分则规律典型合同之个性，均为合同法不可或缺的组成部分，两者相互配合才构成了完整的合同法。在此种认识的基础上，如何进一步厘清总则与分则的关系，对于合同法之理解与适用均有重要的意义。我们认为，对于总则与分则的关系可以从以下几个方面来了解与把握：
（一）合同法基本原则对分则具有指导意义
总则是立法技术进步的成果，它从各种典型合同中概括抽象出来，反映了它们的共性，基本上均可适用于各个典型合同。作为总则中规定的重要制度，合同法基本原则不仅具有上述特征，而且比总则中其他制度更具抽象性与概括性，因此合同法基本原则对整部合同法均具有指导作用。从时间上讲，它调整合同行为从开始到结束的全过程；从空间上讲，它适用于每一种合同类型。合同法基本原则中的诚信原则、公序良俗原则具有法具体化、正义衡平、法修正及法创造等功能， 因此当分则中制度欠缺时，可以之弥补法律漏洞。如合同法赠与合同一章规定了附义务赠与，但是却没有规定所附义务的限度,这就存在了一个问题，即所附义务是否不受限制？不受限制显然是不妥当的，它应受到公序良俗原则的限制，即所附义务不得违反公序良俗，否则应属无效。公序良俗原则在这里就发挥了确保法适用妥当性的作用。合同自由原则是合同法的精髓与基石，对于其地位与作用，无须多作说明，理论上一般只注重它在总则中的作用，我们认为，该原则对分则同样具有重要意义。首先，从抽象层面而言，它决定了合同法通行一种与法定主义调整模式相对立的意定主义调整模式，从而也决定了合同法为意定法，大多数合同法规范为任意性规范，其作用或在于解释当事人意思之不明，或在于补充当事人意思之不备。 大多数的义务均可由当事人以特约予以变动，当事人完全可依其自主意思排除其适用，即约定优于法定，只是无约定方从法定。其次，合同自由原则表现为缔约自由、选择相对人自由、决定合同内容及方式自由等诸种形态，特别是内容自由，使当事人除可缔结现行法已有规定的合同外，还可综合参酌既有法律规定缔结制作物供给、旅店住宿、住院医疗等混合合同，甚至缔结现行法根本未规定的诸如信用卡、连锁加盟店之类的新型合同（纯无名合同），从而弥补有名合同数量欠缺的缺陷，使无名合同具有合法性。