四、分析法学所面临的批评及其回应
　　分析法学自其诞生起就一直在风风雨雨中成长，本世纪以来，分析法学主要面临着两种法学流派的攻击，一是作为反规范主义的主流后现代主义法学对分析法学的批判，二是作为社会实证主义的主流法律社会学对分析法学的批判，尽管反规范主义与社会实证主义具有密切的关系，但是，两者还是具有不同的内涵，前者主要是认识论层面上的批判，后者主要是法律本体论和方法论层面上的批判。如何回应后现代主义法学和法律社会学对分析法学的批判是我们在论述分析法学在当前中国法学研究中的学术地位时所不可回避的一个重要问题。
　　首先，我们谈论第一个问题，即分析法学和后现代主义法学的关系。考察当前中国的法学思潮乃至世界范围的法学思潮，我们发现，一股反规范主义的思潮正甚嚣尘上。特别是在中国，这样一个规范主义传统十分薄弱的国度，反规范主义思潮却出乎意料地盛行起来，这是一个令人忧虑的现象，因为当前中国的法制建设事业更为需要的是一种建设性的法学理论，而不是批判性的法学理论。目前批判性的法学理论的一个主要流派就是所谓的“后现代主义法学”，它包括美国的批判法学、女权主义法学、批判种族主义法学等思潮，所谓“后现代主义”是相对于“现代主义”而言的，现代主义在哲学层面上主要表现为：(一)认识论的基础主义（epistemological foundationalism），认为知识建立在勿容置疑的基础之上；（二）语言可以明确地描述事实和表达态度；（三）社会原子主义，认为社会是个体的集合。分析法学正是以现代主义为其哲学基础，是现代主义法学的基本方法。但是，后现代主义（法学）彻底否定了现代主义（法学）的哲学基础，它认为，知识是由社会，文化，语言和历史环境等因素调和而成，它随情境的变化而变化，真理对于我们从来就不是透明的，而所谓关于真理的知识只是一种社会的建构（social construction），是一种根本就不可能反映现实本质的交流系统，法律的学说和法律的原则乃至法律的解释也同样是社会建构的一种知识，它依赖于社会文化情境，是不确定的，是当地的，而不是普适的。36 后现代主义有两个分支，即后结构主义和新实用主义，前者强调语言的结构在人类理解现实世界（文本）的过程中的作用，后者则着力否定知识的逻辑确定性和客观性。后现代主义作为对理性主义的反思，对我们清醒地认识现代法律的局限性具有重要意义，但是，后现代主义法学却矫枉过正，逐步走向极端，演变为一种强大的“反规范主义”思潮，这一度使分析法学处于十分尴尬的境地，但是，西方许多卓越的分析法学家对此作出了颇为有力的回应，其中之一就是哈特的《法律的概念》，哈特认为，法律既具有确定性又具有不确定性，因为任何法律都具有意思中心（core of meaning）,它决定了法律的确定性，37 同时，法律又具有开放结构（open texture），这又决定了法律的不确定性，但是，前者是主要的，后者是次要的。实际上，尽管后现代主义法学将西方的法学界搞得沸沸扬扬，但是，西方的法律制度仍然遵循着现代主义法学的原则，确定性，明晰性，逻辑性，秩序性仍是西方法律制度的基本理念和价值，正如哈贝马斯所言：现代并未结束，它仍是一个未竟的工程。
　　当前，后现代主义法学思潮正逐渐传入中国，它极易与各种形态的法律虚无主义羼杂在一起，而这对于中国法制现代化的事业恐怕只会是负面影响多于正面影响。笔者认为，中国法制现代化的基本策略应当是以现代主义法学为根本原则和方法，以后现代主义法学为自我反思的参照系，构建一个融“法律规范”与“精英人治”，“主权立法”和“民间习惯”，“实体专断”与“程序宽容”，“一般法典”与“个案解释”于一炉而相互承辅的法的体系。而这个法的体系仍然要以现代法学的基本方法——分析法学为主要工具，因为严格的规则主义必将是未来中国的法律体系的基调。
　　下面，我们再谈论第二个问题，即分析法学（分析实证主义）与社会实证主义的关系。笔者认为，分析实证主义法学与社会实证主义法学应当统一，它们的统一根源于法律的本体性质。那么，法律是一种什么存在？波普的“三个世界”理论对我们理解这一问题或许会有所启迪。波普认为，宇宙由三个不同但相互作用的世界组成，世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑。38 法律正是一种包含上述“三个世界”因素的复合存在（complex）。法律在物质世界的层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则，39 所以，分析法学的“法律就是逻辑”和法社会学的“法律就是行为”等关于法律本体论的一元化的观点都是有失偏颇的，法律的本体论应当是三元论或者二元论。本世纪下半叶崛起的制度法学用“制度性事实”这一概念描述法律的本体性质，显然超越了分析实证主义和社会实证主义的法律本体论的思想，这是当今最为深刻和公允的一种关于法律本体性质的理论。制度法学认为：法律是一种制度性的事实，具有双重性质，法律既是一种作为逻辑结构的理念上的存在，又是一种作为社会现象的实际上的存在。40 前者正是分析法学的研究对象，后者正是法社会学的研究对象。
　　五、分析法学的新趋向：分析实证与社会实证的统一——新分析法学方法论
　　传统的分析法学例如凯尔森的纯粹法学则将分析法学的研究范围缩小到“某个在逻辑上可以陈述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有约束力的区域内是否真正在运行，或大体上行之有效”，这是一种纯粹以法律的形式上的完美为目标的分析法学的方法，它不考虑法律的实体目标对法律规范的要求，不考虑法律的实际运作，这种固步自封的方法论根本无法适应现代民法研究的要求。正如哲学家罗素对符号逻辑学中的形式主义倾向的批评：“形式主义就象一个钟表制造者，他是如此地沉迷于使他的钟表有漂亮的外观，以致忘记了钟表报时的目标。”
　　在回应现实主义法学对分析法学的批评的过程中，英国法学家哈特将语义分析的方法引入分析法学的研究之中，主张分析法学不单分析那些多少带有凝结性的概念，并当分析法律的运作程序，尤其是裁判程序。与此同时，另一个新的法学流派也开始出现，这就是制度法学，制度法学为分析法学注入丰沛的社会实证的因素，分析法学由此获得新生命力。本文的许多观点也受到制度法学的深刻影响。41
　　所以，这里我们提倡一种新的分析法学的方法论，它同传统的分析法学的方法论相比具有以下的不同特质：（一）传统的分析法学不考虑法律的价值因素，如纯粹法学，或者仅仅以自然法的抽象的价值理念如平等和自由为原则，如以罗马法为研究对象的注释法学，而新的分析法学应当充分考虑法律的价值因素对法律规范的要求，这种价值因素不应局限于自然法的一般价值，还应包涵具体的社会历史情境中的价值；（二）传统的分析法学一般从康德式的形而上学中演绎其规范体系，而新的分析法学应当从现实和历史的材料如习惯法中提炼和建构其规范体系，或者在其他社会实证科学如社会学、经济学的论证的基础上创制其规范体系。所以，我们可以说，这是一种与社会实证主义血脉相连的分析法学。
　　其实，制度法学的代表人物麦考密克和魏因贝格尔也曾对这种新的分析法学作过描述，他们在《制度法理论——法律实证主义的新方法》一书中这样写到：“对法律体系的合理重构是分析法学的目的，这种重构必须也能反映出为理解实在法律原则的存在和法律体系的目的论基础所必须的复杂的结构。”42 他们认为：分析法学的方法与社会学的方法并不对立，而是互相补充的，在某种意义上，二者都是对另一方的检验，只有我们创立出对两方面都合适的而且协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的，总之，法理学是而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。
　　所以，这种新的分析法学的出现也标志着法律学特别是民法学原先所具有的自治色彩正逐渐脱落，43 这也是社会发展对民法学的必然要求，因为古典民法学以个人主义社会为背景，社会的基本结构是“契约”，这是一种古典市民社会，在此社会中，法律的正义观本质上是自然法学的“平均正义”观，民法学只须依凭“平均正义”的理念即可直观地推演建构起来，正是在这一意义上，传统的民法学是自治性的学科；在这样一个结构相对简单的古典市民社会中，民法的形式正义（平均正义）一般不会破坏实质正义，因为在民法的规则和守法者之间存在着一种博弈关系，根据经济学的合理预期理论，人们会将法律的规定作为一个先在的条件或参数来决定自己的行为。只要法律包含一定的合理性，不过分地脱离正义，就不会成为“恶法”，这也就是为什么罗马法适用于不同的国家，却没有导致什么不正义的结果的原因之所在。但是，现代民法学以团体主义社会为背景，社会的基本结构是“制度”，它是一种现代工业社会，在此社会中，人们的价值系统的复杂性远远超过了自然法的价值系统，法律的正义观本质上是社会法学的“社会正义”观，法律的效益价值开始显凸，法律规范的技术性和科学性开始加强，法律制度只有建立在经济学和社会学的推证基础上才可达到其社会目标，这在商法学中就显得更为明显。
　　新的分析法学在法律实践中的功用主要在于法律创制和法律解释（法律适用）两个环节，在方法论上，法律创制一般表现为从社会实证到分析实证的过程，法律解释一般表现为从分析实证到社会实证的过程。而在这两个过程之中，最为基本的方法就是类型化研究。对此，本文将在下一部分作具体阐述。
　　六、类型化的方法——传统分析法学方法的局限之弥补
　　法学上的两种类型化之方法
　　所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家Arthur Kaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”44　　法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然，皆称类型化方法，但是，两者的性质还有所不同。
　　前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利又可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。
　　理念类型化方法在立法中表现就是所谓的定义主义，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起来的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危险，这种危险在其他学科中也同样存在，那就是易于偏离现实世界，所以，避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”45 这里，所谓以实例来辅佐我们的抽象思维的方法就是事实类型化的方法，也正如拉仑兹所强调的：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”。46 它在立法中的表现就是所谓的例举主义。民法典的编纂离不开这两种类型化的方法，“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”47
　　总之，我以为，广义上的类型化方法包括理念类型化方法和事实类型化方法，但是，狭义地说来，类型化的方法应当仅指事实类型化方法，而理念类型化则最好称为“定型化”方法。
　　类型化方法之应用
　　在今后的民法研究中，类型化的研究方法十分必要，这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容。类型化研究主要运用于以下三个方面：
　　一是法律问题的发现相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“类型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。这是民法社会学的工作，而不是纯粹法律学的工作。
　　二是法律范式的设计面对“类型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。这是分析法学的工作。
　　三是法律规则的解释“一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。”但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析的基础上将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。
　　　　　注释
　　1 P.J.Bohannan, “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology.” In Laura Nader,ed,Law in Culture and Society, Chicago Aldine Publishing Company(1969),p410
　　2 他认为，西方法律学固然发达，但它仍然是一种“民俗体系”，如果无视这一点，而把它当作“分析体系”来运用，势必导致对于研究对象的曲解和知识的发展。
　　3 “查士丁尼法典的罗马法以其富有逻辑而自称的形式著称于世。也就是说，它具有的正是英国普通法所缺乏的属性。因此，布莱克斯通所做的，这也是他的辉煌之处，就是以罗马法为样板。布莱克斯通找到了盖尤斯这位他心目中的英雄。通过盖尤斯的编制结构，布莱克斯通使得英国法变得出奇的清楚。”见[美]卡尔文伍达德：《威廉布莱克斯通与英美法理学》，南京大学法律评论1996年秋季号
　　4 本世纪初，国外就有学者对物权和债权的划分提出了批评，如法国的M.Planiol和他的学生Michas等。皮尔士说：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么，就应改良。
　　5 方流芳：《法学教育和法律职业问题》1998年1月10日中国政法大学校报
　　6 参见王涌：《分析法学与中国民法的发展》，《比较法研究》第11卷第4期（1997）
　　7 民法学的知识类型与法学的知识类型显然是对应的，日本学者认为，目前法学已经分化为三类，一是经验的理论法学，如法社会学、比较法学、法史学；二是思辩的理论法学，如法哲学；三是实用法学，即法解释学，它是为立法及法律实用等法律实务提供必要技术为目的的学问。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，第190页。但是，在这种分类之中，分析民法学似乎并不能找到合适的位置。
　　8 川岛武宜：《作为科学的法律学》，见《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年页274
　　9 [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰姚新华译，中国政法大学出版社1992年页29
　　10 法律史学家最初并不能肯定是Pavia的法学家还是Bologna的法学家开始了罗马法的复兴，但是，最近二十年的研究最终证实是Bologna的法学家在11世纪末和12世纪初发现了罗马法的重要文本——法学汇编。也是这些Bologna的法学家首先认识到法学汇纂的重要性。(c) 1996 published in Medieval Latin: An Introduction and Bibliographical Guide, edd. F.A.C. Mantello and A.G. Rigg (Washington, D.C.: Catholic University Press of America, 1996),p 254-266
　　11 《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》，外国法译评1997年第4期，伯尔曼：<法律与革命>
　　12 在以马克思主义哲学为基本观点的有关西方哲学史的著作中，经院主义哲学一向是一个贬义词，但是，经院主义哲学在人类学智的发展史上，却具有重要作用。它使神从被信仰的对象而成为被思考的对象，是它启动了从信仰的时代向启蒙的时代和科学的时代的过度。
　　13 引自《德国概念法学的产生、影响及其历史地位》，载《外国法学研究》1986年第1期
　　14 耶林在《法学的扯淡和认真》将概念法学的世界描述成一个远在太阳系之外的完全黑暗的空间，耶林借剧情中法律概念天国的看护人之口对概念法学有一个表白：“对我们而言空气即是毒药，正因如此，我们的天堂才座落在世界的最遥远角落，这样便没有任何空气和阳光能够进入，概念不能忍受与真实世界的接触。在你面前为你所有的这个概念的天国里，不存在任何你想象中的生命，它是一个抽象思想和概念的王国，这些思想和概念通过逻辑的从自身生成自身，并因而羞于同真实世界的任何接触。一个人若想进到这里必须抛弃所有关于起初世界的记忆，否则他便不配或不能够观赏那些存存着我们天国中至高无上之乐趣的纯粹概念。”在这篇著作的结尾，耶林醒来了，发现这一切原来是一个梦。
　　15 加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，载《民商法论丛》第二卷。还有许多与分析法学相关的提法，如概念主义(conceptualism)，它泛指强调法律中的概念和逻辑因素的法学体系。实用法学（Praktische Rechtswissenschaft,Praktische Jurisprudenz）它指一种以为立法和审判等法律实务提供必要的技术为目的的学问。上述学说与分析法学有着很多“家族的相似性”，甚至外延重叠，只不过在历史背景和称谓角度方面有所区别而已。
　　16 “Langdell’s science of law was a geology without rocks,and an astronomy without stars”,Lawrence M. Friedman , A History of American Law, published by Simon and Schuster,1973,p535
　　17 “The life of the law has not been logic; it has been experience.” Oliver Wendell Holmes, The Common Law (1881)
　　18 John Chipman Gray ,The Nature and the Law, The Columbia University Press,1909
　　19 W. N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal16 (1913)
　　20 Ross, “Tu-Tu”, Harvard Law Review 70 (1957),p812-825
　　21 Hart,Positivism and Separation of Law and Morals,71 Harv.L.R.593
　　22 在当前中国，由于学术界的分工，搞哲学的自成一群，而在市场经济中，大多以哲学为生的人未免显得寒酸单薄，于是，人们也以为作为一种精神的哲学也是寒酸单薄的。其实，任一社会科学都不可离开哲学在方法上和价值上的熏陶。当然，哲学之树也并不一定只栽在以哲学为生者的花园里，法学家也可以是哲学家，这也是中国法学未来发展的必然。
　　23 但是，我们的法学界却要在一个贫乏的基础上“两线作战”，一面努力建立和丰富自身的知识体系，求得学科真正的独立，同时又要分出很大心力，不断地寻求与其他人文社会科学学科的融合。我们看到，近年来由于法学界的若干青年先进的努力，后一个方面的状况正在得到改善。但是，前一个方面的情形似乎还没有明显起色。贺卫方：《超越比利牛斯山》自序，《南京大学法律评论》1998年春季号，第206页
　　24 Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北经联出版事业公司（民国七十三年），309页
　　25 哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明《哈贝马斯的“晚期资本主义”论评述》重庆出版社1993年，第94页
　　26 德沃金：《合法性的难题》，见《法律帝国》中国大百科全书出版社1996年，171页
　　27 同上，196页
　　28 参见拉仑兹《法学方法论》“法学在知识上的贡献”，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司
　　29 Law and Jurisprudence in American History,West Publishing Co.1989,p712
　　30 当然，在我们强调法律体系的逻辑严谨性时，也应当清醒地认识到，在社会纠纷的实际解决过程中，法律逻辑只是其中一种力量，各种强权会在法律的缝隙中甚至冲破法律之网发挥作用。但是，当法律逻辑的力量在整个社会演进中的作用愈益增强时，一个真正的法治国家就会生成，这正是我们强调分析法学之研究的终极理想。但是，也许，未来会给我们开一个大玩笑，适合中国的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于两者之间的一种东西。
　　此外，还需说明的是，本文反对以分析法学否定其他研究方法如法社会学的方法，相反，本文认为，一个健康丰满的法学方法论应当是分析实证和社会实证相结合的方法论，所以，分析法学和法社会学应当携手协力，共筑法学宫殿。回顾近两百年的西方法学史，分析法学与社会实证法学派一直在“红着脸”争吵，特别是耶林和霍姆斯对分析法学以及概念法学的嘲弄最为尖刻，现在，不少法学家觉得有点矫枉过正了，有点过分了。所以，在中国法学还在蹒跚学步之时，不要缠进西方法学的家族宿怨之中。如果我们偏执地以分析法学否定法社会学，或以法社会学否定分析法学，这只能是一种“相煎何太急”的做法，没有什么意义，中国法学现在需要的是象“统一法学”那样的气度。
　　31 见段匡：《日本的民法解释学》，载《民商法论丛》第6卷，梁慧星主编，法律出版社1997年，第354-356页
　　32 博登海默：《法理学-法哲学极其方法》华夏出版社1987年，第130页
　　33 这里，所谓的社会法学是指广义上的社会实证主义法学，它也包含历史法学，而不仅仅指庞德所主张的社会学法学。
　　34 Dennis Lloyd, The Idea of Law, Penguin Books, p 318
　　35 “在英国，这一题目完全是按标准的教科书，如萨尔蒙德论法理学和巴顿论法理学，来讲授的。这些教材大部分都致力于他们所谓的分析法学。他们赋予分析法学的含义是，仔细研究某些概念的含义(如过错、占有、所有权、过失、法律)。而美国的法理学，相比较而言，它在相当大的程度上致力于英国的法理学曾经忽视了的一个问题：法院怎样处理疑难或有争议的诉讼。美国法理学的主流追随了现实主义的召唤，避免了英国教科书的教条态度。”Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Harvard University Press Cambridge1977,p14 -16
　　36 参见Peter C. Schanck, Understanding Postmodern Thought and Its Implication for Statutory Interpretation,65, S. CAL.REV.(1992)
　　37 见哈特《法律的概念》第八章“形式主义和规则怀疑主义”，中国大百科全书出版社1996年，张文显、郑成良译
　　38 [英]卡尔。波普尔：《论三个世界》见《通过知识获得解放》范景中李本正译中国美术学院出版社1996年
　　39 德国法学家Nicolai Hartmann所说的客观精神领域，它构成非自然主义实在论的独立存在层面。
　　40 本节中所引述的制度法学的有关观点可见《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年
　　41 有关分析法学对中国民国时期法学的影响可见端木恺《中国新分析法学简述》和张渠《续中国新分析法学简述》，载《法学文选》吴经熊辑，上海会文堂新记书局1935年
　　42 这段话具有深长的意味，笔者以为，其义在于，纯粹分析法学使法律成为科学，而与社会实证主义紧密相连的分析法学则使法律成为艺术，后者有时也会将法律设计得残缺不整，但自有其匠心。
　　43 Posner,The Decline of Law as Autonomous Discipline:1962-1987, Harvard Law Review vol.100(1987)
　　44 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law,2ed. The Macmilian Company ,1931,p3
　　45 同上注，p4
　　46 拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司，第388页
　　47 同上注