为了加强市场法律制度建设，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全而推进依法治国若干重大问题的决定》（以上简称《决定》）明确提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典“的任务。民法典篇章结构设计是法典编纂者和民法学者首先应当达成共识的问题。基于《决定》所确立的“深入推进科学立法、民主立法”之精神，鉴于我国学者对我国民法典的编纂结构中应否设总则编仍存在争议，而这又直接关乎未来民法典能否达到“符合中国国情、反映时代需要和而向21世纪”[1]之立法目标，故本文试就此问题加以探讨，以期为我国民法典的编纂提供理论参考。
一、民法典总则编存废之论争：总结与评论
根据我国主流观点，我国民法典应仿效《德国民法典》设置总则编。无论是王利明教授、梁慧星教授分别主持起草的民法典学者建议稿还是第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》，都仿效《德国民法典》设置了总则编。于是，一些学者认为“我国在民法典中设立民法总则编是无可置疑的趋势”。[2]即使持反对态度的学者，基于我国国情亦不得不承认：“可以预期，在未来的中国民法典中将会有一个总则编”。[3]主流观点得出上述论断的主要理由有：（1）总则编的设置有利于民法基本精神和民法基本理念的宣示与弘扬。[4]（2）总则编的设置可以增强民法典形式的合理性、内容的和谐一致性和体系的逻辑性。详言之，第一，总则编是通过提取“公因式“的方式形成的，因而使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进、总分结合的逻辑体系，通过总则统领分则，既确保民法典的和谐性，也达到立法简洁的目的。[5]第二，总则编的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，这为民法未来发展以及利用法律解释的方法使法典适应新的社会生活预留好了空间；而且这种抽象也是非常必要的，是成文法国家的一贯理念；[6]因为“在浩如烟海的法律规定中，一般规定或法典的总论部分就像是一枚定海神针，保证了整个法律体系的稳定”。[7]第三，总则编的设置更符合民商合一模式的要求。[8]（3）法律行为制度是总则编的核心内容，其设置有合理性与必要性。我国物权法虽然不承认物权行为理论，但作为民事活动的基本行为模式，法律行为制度有助于确定和彰显民事主体应当遵循的一般行为准则。[9]事实上，将单方行为与合同行为纳入法律行为概念统辖之下己无疑义，有争议的是身份行为。身份行为虽然存在特殊性，但是在排除例外情形下仍不妨将其纳入法律行为概念统辖之下，更何况对采用提取“公因式”方法所形成的总分结构的法典体系安排的“逻辑严谨性”只能作相对理解，而不能作非此即彼的绝对理解。“倘若我们做了绝对理解，追求逻辑上的绝对严谨就可能走向反而。如果一方而批评德国民法典》是封闭的，另一方而又以数学公因式的严格标准指责其体系逻辑不严谨，就会陷入自相矛盾。”[10]（4）民法典总则编的存废须与法典的整体安排结合起来加以斟酌。例如，《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，侵权法独立成编势在必行，侵权之债不归债法编所统辖的观点己为多数学者所接受，一旦缺乏债法总则，又不设总则编，那么诉讼时效制度的安排将成为问题，代理制度的位置也将无所适从。[11]并且，德国式的民法理论己经成为我国民法理论的传统，且己深深融入我国民事立法。我国自清末修律百年以来民法典一直采德国潘德克顿模式，德国式的概念亦为《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）所采纳，其编制结构也基本上属于德国式的。民法典设置总则编不仅符合我国民事立法传统和立法实践经验，也有利于降低制度成本。[12]
然而，亦有学者对上述主流观点不以为然，认为我国民法典没有必要仿效《德国民法典》设置总则编。如徐国栋教授主持起草的“绿色民法典草案”（学者建议稿）就采此种观点。其理由主要有：（1）《国民法典》由于过于追求逻辑严密的体系，难免会产生自身矛盾和难以自圆其说的问题。就其总则编所规定的内容来看，主体制度中的法人制度的适用范围只限于财产法而不适用于身份法；作为总则灵魂的法律行为制度，在亲属法和继承法领域几无用武之地，甚至作为债法的一般规则也是成问题的，法定之债就是明证；更何况法律行为制度的建立是物权行为和债权行为共同支持的结果，在一个不承认物权行为制度的民法典中，不应该将法律行为制度规定在总则编之中；对物的规定而言，其只是物权的客体，而非债权和其他财产权的客体；就消灭时效的规定而言，其主要适用于关于财产的请求权，而关于人身的请求权则无时效规定适用的余地。因此，上述规定就不是整个民法典的“总”的规定，将其置于总则编规定是不恰当的。[13]（2）潘德克顿体系追求体系上的完整性、逻辑上的封闭性，而这会限制和阻碍民法的发展。并且，民法典总则编的设置导致“人法淹没其中，由此抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者”。[14]
笔者认为，主流观点所持上述理由多数仍需商酌，即使是某些看似“实在“的理由，亦大多似是而非，难以成立：（1）《德国民法典》之所以设置以“抽象”为显著特点之总则编，是基于它“是由法律家们给法律家们制作的”，立法之初即明确“它不是在对一般公民讲话，而是在对法律家们讲话”[15]的法典；加之，当时之德国己具有了一支训练有素的法律专业队伍。然而即使是在德国，总则编的这一特性也让人垢病。“这种抽象性使法律人士对于理解法律条文都感到困难”，非专业人士则几乎看不懂，“对于搞法律的人来说，抽象的法律语言往往会使他们混淆法学构想与现实，使他们只看到法律逻辑而忘记法律逻辑所针对的生活情况……这种情况经常发生”。[16]因此，“在德国，没有任何人会像法国人、奥地利人和瑞士人一样对其本国的法典怀有热情爱羡或心心相通的情感”。[17]而在我国，训练有素的法律专业队伍尚未完全形成，对于抽象的法律概念如法律行为、身份行为的内涵与外延，不仅司法实务人员很难准确把握，即便本应训练有素的法学理论工作者也曾因不知“法律行为“为何物，以至于认为无效婚姻不是婚姻，无效合同不是合同，并将合法性界定为法律行为的本质属性等，[18]并由此导致《民法通则》之所以首创“民事行为“、“无效民事行为“等与法律行为理论相冲突的概念。[19]事实上，“《民法通则》此种‘创新’的原因，完全是由于当时的学者在根本不了解德国民法上的‘法律行为’基本理论的情况下，望文生义的结果”。[20]在此值得玩味的是，不少学者虽基于我国目前的上述现状，认为我国“原本拥有放弃总则体例的最坚决理由”，但由于“立法者对总则的偏爱程度似乎甚至超过原创者”，[21]加之可能对主流学者之过分崇信，虽然认识到我国并不具备移植德国法这一制度的条件，但是又认为这种移植有益无害，值得一试。而事实上，《德国民法典》式的结构和抽象的概念化语言“不能很容易地在异国法律土壤上生根”，[22]在我们这样一个国土辽阔、经济文化发展不平衡和法律职业队伍水平参差不齐的国度要让其生根和良性成长更是困难。（2）总则编的设置的确能对宣示与弘扬民法精神和民法理念起到促进作用，但民法的基本精神和根本理念的传播并不一定非要通过设置总则编才能实现。《瑞士民法典》就是通过设置序编来达到这一目的。更何况民法的基本精神与根本理念的弘扬必须借助于具体规则而加以表现方能得以实现。诚如有学者所言：“假若一部民法典将私法自治的宣称置于显赫地位并予以反复强调，但在其具体规则中不予贯彻，则此种宣称不过是空气振动，不会发生任何效果。相反，如果一部民法典在各个具体制度中充分体现了自治精神，则即便法典通篇都未出现‘私法自治’的字样，该法典却真实地倡明了私法自治原则”。[23]（3）《德国民法典》总则编的设置很大程度上是基于对物权行为与债权行为的区分理论，而我国不少学者对该理论并不认同。潘德克顿法学为实现其法典编纂体系对物法与债法截然区分。萨维尼在胡果的研究基础上完成物权行为理论，将负担行为与处分行为加以明确区分，从而最终促成德国民法典体系的形成。[24]正是对“物权行为理论的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分”[25]然而令人奇怪的是，尽管我国持主流观点的学者认为法律行为制度是民法总则编的核心，因而没有法律行为制度，就不可能形成民法总则编，[26]但又对物权行为持否定态度。[27]既然如此，在我国，物法与债法区分的根据何在呢？二者之间又怎么可能抽出一个“公因式”——法律行为制度呢？《德国民法典》虽设总则编，但其却采民商分立的立法体例；意大利、荷兰等国虽采民商合一的立法体例，但其民法典并未仿效《德国民法典》设置总则编。这说明民法典是否设置总则编与是否采用民商合一的立法体例并无多大关联。并且，民法由财产法与身份法两部分构成，那么财产行为与身份行为之间是共性大于个性还是个性大于共性呢？在祖国大陆对身份法研究尚为薄弱的今天，又怎么能得出一个客观、公正、合理的结论呢？既然如此，在财产法与身份法之间抽出一个“公因式“——法律行为制度——作为民法总则编的核心内容，也就更值得商榷了。（5）尽管日本和我国民国时期制定的民法典仿效《德国民法典》设置总则编，然而《日本民法典》总则编是各种偶然因素与特殊环境共同作用的产物。[28]日本明治维新后，为了取悦于西方列强和迅速实现法的现代化，先后求助于法国学者和德国学者为其制订民法典，最终使其民法典成为“德国民法典的单纯的译本”。[29]我国清末时期的修律和民国初年修律又因为深受日本影响并聘请日本学者加以协助而引进德国模式的。经过30多年的改革开放，我国经济发达，国力强盛，制度自信，并没有日本以及民国初年制订民法典时的历史环境。
综上，民法典总则编之设置为《德国民法典》首创，而《德国民法典》创设总则编既然是提取“公因式“的产物，那么总则编设置之正当性或合目的性与否，取决于总则编的内容（“放在括弧之前”内容之汇总）是否属于“公因式”。进而言之，总则编中的规定是否具有一般性特征或者说其能否适用于民法典第二编至第五编中的任何一编，[30]这是总则编具有正当性或合目的性最为重要的理由，也是考量我国未来民法典是否应借鉴德国模式的最为关键的因素。但对一问题的深入探寻，需要首先对德国民法典》总则编的结构主线予以解析。
二、民法典总则编之废弃：从反思《德国民法典》总则编出发
（一）提取“公因式”的结构主线：对一个前置问题的考察
对于德国民法典》总则编的结构主线的认识，我国学者见仁见智，存在不同观点：（1）法律关系主线说。该说认为《德国民法典》总则编采用的是“主体客体行为”三位一体的结构模式，其理论基础为法律关系理论，即将民事主体、民事客体、法律行为、民事权利等诸种要素通过法律关系理论逻辑的整合为一体，总则实际上是法律关系之共相，分则是法律关系之具相。[31]（2）权利主线说。该说认为《德国民法典》的体系源出自普赫塔而不是萨维尼，即以主观权利概念作为体系化工具；《德国民法典》总则编乃是各种私权共同适用的通则，系以私权为全编组织之主线——权利主体（人）、权利客体（物）、权利变动的原因（法律行为）、权利行使限制与保护（时效）等。[32]（3）法律行为主线说。该说认为德国民法典》总则编不仅以法律行为理论作为主线而构建，而且假若没有法律行为制度，总则编亦无存在之必要。
众所周知，《德国民法典》在体系、法律技术等方而是潘德克顿法学的产物。总则编的设置是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征……是自然法学家们为了得到普遍的，基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。[33]因为“从体裁方而说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶；否则法典的其余各部分就像一堆杂乱无章的瓦砾’。 ”[34]既然如此，《德国民法典》总则编采取何种结构主线就应当到潘德克顿法学的产生与发展中去寻找。
19世纪末期德国法学家以罗马法《学说汇纂》为基础建构之法学体系，被称为潘德克顿法学。1789年法学家胡果在其《现代罗马法教科书》一书中首次提出潘德克顿体系即物权法、债务法、亲属法、继承法和诉讼法五编体例的编纂原则；随后海瑟在其《为了潘德克顿之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中对胡果提出的体例加以改进并提出新的编纂体例——总则、物权法、债权法、亲属法、继承法原状回复（新增一篇），成为潘德克顿法学创立的标志。此后，萨维尼在《当代罗马法体系》中进一步完善了潘德克顿体系，其在该书第二篇“法律关系”中分四章分别探讨了“法律关系的本质和种类”、“作为法律关系承担者的人”、“法律关系的产生和消灭”及“对法律关系的侵害”，第三篇“法规则在法律关系上的应用”分四章分别探讨了“物法”、“债法”、“家庭法”和“继承法”。[35]这表明其所构建的私法体系之基础在于法律关系，对于私法体系的总则部分主要基于法律关系的静、动态层而展开，对法律关系的共同概念要素予以了必要的建构；对于私法体系的分则部分，主要针对特别之法律关系及与之存在密切关联的法律制度如债法、物法、亲属法等给予必要规范。
作为19世纪古典概念法学的创立者，德国法学家普赫塔在1863年出版的《潘得克顿教程》第二篇的标题虽然是“论法律关系”，但是其下分四章分别论述的是“主体”、“权利的内容”、“权利的产生和终止”、“权利的保护”，即己用“权利”取代了“法律关系”。[36]这表明他虽然在名义上依然以法律关系的区分作为私法体系的基础，但“事实上放弃了‘有关法律关系与制度’之类的概念”，[37]法律关系的区分己经被置换为权利的区分，权利区分成为私法体系的基础。在萨维尼那里，权利是法律关系中的权利，法律关系是权利的深层次基础；进言之，权利只是描述法律关系特别的和通过抽象而分离出来的一个方而。而在普赫塔那里，权利逐渐成为私法体系的基础，权利就不再是“法律关系中的权利”，而是被理解为“制定法中的权利”，于是，“萨维尼的弟子普赫塔完成了对其轨道的决定性修正”，[38]私法体系的结构主线从法律关系转化为私权。
作为潘得克顿法学的集大成者，温德沙伊德在其所著的《潘得克顿法教科书》第二编的“权利的一般”中下设四章分别探讨了“权利的概念与种类”、“权利主体”、“权利的产生、消灭与变更”和“权利的行使、侵害与保护”。[39]这表明其理论体系的展开以权利作为依据，权利的概念己经替代法律关系，法律关系只在他论述“权利的概念”之后稍稍提了几句。由于温德沙伊德是后期潘得克顿法学的领军人物，其教科书在当时处于权威地位，加之其又是《德国民法典》起草委员会的灵魂人物，因此潘得克顿体系成为《德国民法典》的模板，《德国民法典》成为潘得克顿法学的“作品”或者“集大成者”。[40]正因如此，“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象”，[41]“《德国民法典》只谈到权利和义务，对法律关系则疏忽了”。[42]因而，仔细从第一章“人”（权利主体的规定）一直到第七章“担保之提供”（权利实现的保障的规定）审视《德国民法典》总则编的编排体例之间的逻辑关系，可以发现，《德国民法典》总则编的结构主线应为私权，而非法律关系。换言之，《德国民法典》总则编设置之最初目的乃是欲使其成为各种私权共同适用的通则，其逻辑主线和编排体例是“权利主体（人）一权利客体（物）一权利变动的原因（法律行为）一权利行使限制与保护（时效）”。
（二）内容的合目的性分析：提取“公因式”之虚幻性
“按照潘德克顿模式，将整个民法共通的事项抽出来规定的，才是民法总则。”[43]那么，《德国民法典》总则编的内容是否真的如同有些德国学者所论述的那样具有“普遍的适用性”，成为各种私权的共同规则，并“在《民法典》中贯彻得如此彻底”[44]呢？进而言之，它们真的都是依其“权利”结构主线所提取的“公因式”吗？就笔者所见德国民法方而的著作而言，绝大多数德国学者认为只有“法律行为”章才包含了真正的“一般性”规则，即属依其结构主线所提取的“公因式”。[45]至于《德国民法典》总则编其他章节的内容是否属于依其结构主线所提取的“公因式”，则见仁见智。关于第一章“人”规定的权利主体，有学者认为“关于‘自然人’（权利能力、成年人、禁治产人、住所）和‘法人’的一般规定及其后有关社团与财团法的详细规定，它们实际完全不适合在‘总则’部分规定”。[46]关于第二章“物”规定的权利客体，有学者认为“实际上是物权法的片段，质言之，物权标的之规定”。[47]并且，作为权利客体“物”的问题事实上与作为物权归属的问题紧密地联系在一起，但物权归属问题却在法典第三编中才有规定，“由于对物的规定作了这种人为的分离，因此总则编对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型”。[48]对于第四章“期间、期日”，德国通说认为“它们不仅适用于通过法律行为对期间或期日的确定，而且也适用于法律或法院裁判对期间或期日的确定。此外，它们还适用于民法之外的法律领域，甚至还适用于私法之外的法律领域”。[49]依此看来，“期间、期日”的规范当成为公私法通用的“公因式”，而非仅为民法所适用，故应由“法规标准法”规定最为合适，可生统一规定之效果，避免各种法律彼此发生差异，并期望简化计算以便于遵守。[50]对于第五章“消灭时效”和第六章“权利的行使、自卫、自助”，有学者认为“‘消灭时效’、‘权利的行使、正当防卫与自力救济’涉及的是（例外地）在法院外行使权利的残余，在己确保公共和平的维护与法院保障的进步法秩序里，其自然仅能紧缩成近代法制史的遗迹。至于主观权利及其法院内的行使，出于正当的理由，总则根本没有提及”。[51]第六章“不过是‘其他’项下的大杂烩而己，汇集了那些在其他地方难以安排的规定”。[52]关于第七章“担保之提供”对权利实现保障的规定，事实上该章“所涉问题基本都在债法领域，难谓具有公因式能力，因此，更为妥适的处置，是令其回归债法”。[53]
那么，作为《德国民法典》总则编核心内容之第三章“法律行为”是否真的像德国理论上通说认为的那样属于依权利结构主线所提取的“一般性”规则呢？法律行为是各个人用以依据其愿望改变法律状态的一种手段。所谓法律行为，德国法理论不仅仅指通常意义上的买卖或租赁类型的债权契约，还包括所谓的“物权契约”、家庭法上的契约（如收养契约或结婚合意）及遗嘱的设定、契约的解除与撤销以及股份公司的股东大会用以批准增加资本的决议等。[54]由于法律行为不仅类型多样而且性质迥异，要在总则编中抽象出法律行为的一般规则存在两难的抉择：要么非常抽象，要么采用折中方法，使其并不适用于所有法律行为而允许例外。然过于抽象，则能够通过提取“公因式”形成的一般规则之数量有限，法典设置总则编的目的不能实现；采用折中方法，则因其不能普遍适用而难具一般性。依德国学者所言，《德国民法典》最终采用的是折中的办法，即在总则编的许多规定中，法律承认规则之外还有一些个别的偏离。[55]
《德国民法典》起草委员之一的温德沙伊德认为：“所有的私法，要做的事情，有两个对象：一是财产关系，一是家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与亲属法的划分”。[56]与此相适应，在较为普遍的分类中，人们将财产法上的法律行为与身份法上的法律行为相互对立。[57]《德国民法典》第三章“法律行为”对财产法之适用具有“一般性”，这点在德国理论与实务界为通识。然其对于与财产法并列的身份法之适用是否亦具有“一般性”呢？进而言之，是否只仅有个别的偏离呢？德国多数学者对此保持沉默。如果将《德国民法典》总则编中法律行为的规定与身份法中“表意行为”相对照可以发现，《德国民法典》总则编的内容对于身份法的适用不仅不具有“一般性”，甚至最多也只能算个别例外地适用。例如，结婚的意思表示不能通过代理或使者做出，也不能附条件或期限，《德国民法典》第116-118条不适用于结婚；结婚能力之规定不同于对行为能力的一般规定（第104条以下）；婚姻既不能根据第116-118条归于无效，也不能基于第119-123条撤销，婚姻法中用可废止代替了可撤销以及在无效原因消失后认可婚姻的效力；结婚法规定的意思表示瑕疵类型与民法典总则的规定相比要少得多。[58]综上，对于身份行为，总则编的许多规定中并不仅仅是存在“一些个别的偏离”，而是普遍不能适用。
有德国学者认为：“当基于抽象而制定的规则未考虑到抽象概念所涵盖现象的某些特殊性时，进行抽象是十分危险的。《民法典》为法律行为所制定的法律规范，从历史的发展过程来看，并不是为抽象的‘法律行为’所制定。对于买卖合同而言是‘正确的’，并不意味着对于婚约、遗嘱或加入协会的行为而言也同样正确，仅因为它们与买卖合同一样都属于法律行为……尽管法律上的抽象具有危险性，但是法律行为概念的发现是法学中的一个伟大发现……人们在对法律行为这一抽象概念所涵盖的具体行为作出法律判断时，可以基于法律行为这一抽象概念意识到，它们是人们以意思自治的方式通过制定规则形成法律关系的设权行为。虽然每一具体法律行为之间仍然存在巨大差异，但是这一共同特征使它们统一起来，并且在法律上将它们与其他具有法律意义的事件和行为区分开来”。[59]然“设权性”真的是形态名异的各种具体法律行为的共性吗？进而言之，财产行为与身份行为均为设权行为吗？德国绝大多数民法学者对此也未作正而回答。有德国学者认为：“婚姻基于两个不同性别的人缔结的、具有人身性质的双务合同而成立。只要合同有效缔结，就立即产生婚姻的法律效果。结婚法中的特别规定排除了民法总则有关法律行为的一般规定”。[60]然因其并未明示作为身份行为之结婚行为是否为设权行为，故未解释为何结婚法要排除民法总则有关法律行为的一般规定。当然，依特别法优于普通法之原则，可以说既然结婚法有特别规定，自应适用结婚法之规定，而不能适用民法典总则编的规定。但问题在于结婚法为何作出此种特殊规定？实际上，“婚姻无效与撤销不适用民法总则之有关规定，与其说为因亲属编另有特别的明文，宁应说因婚姻关系有纯粹身份法的特殊性格使然”。[61]而《德国民法典》为了尽可能高的抽象化的原因有时法律规则的重点并没有正确地规定，一些事情必要的差别也被放弃了”。[62]
综上，由于财产行为与身份行为相比其个性远大于共性，因此不可能抽象出能发挥总则功能的“公因式”。更何况《德国民法典》第二编与第三编的内容起关键作用的是“法律后果层面上的相似性”，而第四编与第五编的内容起决定作用的是“生活事实的相似性”，[63]这更加决定了在二者之间不可能抽象出能发挥总则功能的“公因式”，被视为《德国民法典》总则编核心内容和一般性规则的法律行为制度事实上仅适用于财产法一个领域。不仅如此，有学者还指出，由于《德国民法典》总则编采法律效力与构成事实的双重标准提取“公因式”，[64]这就决定了其并非仅由财产法体系中的各种初生的、基础的、低次元的法律规范所构成，其许多规定仅带有派生的、偶然的性质，不具有提取“公因式”的特点。例如，总则编上有关“失踪”、“住所”、“公益法人”、“期日及期间”、“时效”等各项规定，与其说是债权或物权的不可缺的、基本的存在要件，宁不如说为由法律体系的主干分出来的细枝；如从形式理论看，其在分类项目上，则为仅有“杂类”性质的内容而己。因此，即使从总则编中删除这些规定，而另成立“失踪法”、“住所法”、“公益法人法”、“期日与期间法”、“时效法”等特别法亦不会害及现行民法典的整个体系。这就使得总则编具有“杂法垃圾箱”色彩。[65]显然，《德国民法典》设置总则编“使其成为各种私权共同适用的通则”之立法目的并未达成。
三、我国民法典总则编废弃后的可能选择：《瑞士民法典》序编之仿效
一部弘扬私权观念和私权保护的民法典，对于推进中国法治进程具有无可估量的现实意义和社会价值。未来中国民法典应当采用何种模式，是让它成为“为受过严格训练的专家所用的体系”还是更像一本通俗易懂的“公民手册”？行文至此，可以得出的结论是：我国民法典不应仿效《德国民法典》设总则编，而可仿效《瑞士民法典》设序编。其理由主要是：
1.《德国民法典》总则编实际上只是基于其所谓的“法律艺术性”所抽象出来的财产法通则，它“既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则”，[66]其至多只是一个具有“杂法垃圾箱”色彩的财产法总则。民法典总则编设置的正当性和合目的性殊值怀疑。诚如学者所言，其“民法典的总则如果不是有害的，至少也是多余的”。[67]更何况，总则编内容的高度抽象性和适应范围的难于界定性与中国文化、法律传统和公众生活能否契合，以及它能否适合于我国法律职业队伍的现状，使未来民法典充分发挥行为规范和裁判规范的功用，这始终是我国民法典编纂时不容忽视的因素。
2.《德国民法典》总则编是“接受了学说汇纂法学的有争议的遗产”，[68]混淆了民法学问题与民事立法的界限。前文己详述，《德国民法典》之所以设总则编，是因为潘德克顿法学在当时居于主导地位，且当时最孚众望的潘德克顿法学的代表人物温德沙伊德是该法典起草委员会的灵魂人物。[69]虽然法制史学专家之间对于谁是赋予《德国民法典》这一****、最重要的法典以生命的起草者存在明显分歧，“但他们都一致承认，从温德沙伊德的领导作用看来，其他学者的影响或许相形见细……在编纂过程中，一旦发生疑难问题，发挥决定性作用的总是温德沙伊德，或者是他的教科书”。[70]然而“《德国民法典》制定中的失败也许正是理性法与历史法学派融合成学说汇纂法学后的不幸产物”，作为一部由“与民众生活毫无联系的学者”创造出来的“学者作品”，它混淆了纯粹民法学问题与民事立法之间的界限，因而不可能理性地、有计划地安排其全部法律生活，“《德国民法典》虽然被接受，但却很难说得到了尊崇。而且，毫无疑问它过去从未、将来也不会得到欣赏”。[71]在决定我国民法典是否借鉴《德国民法典》之立法例时尤其值得注意的是：虽然《德国民法典》起草第一委员会11名成员中有6名法官，但“这些实务精英整个受学说汇篇学的形塑”，“这些有良知的实务家们没有大胆、狂妄到敢于从其训练时期受到的束缚集中解放出来”；第二委员会中虽纳入了非法律专家（包括地主、矿业参议、林业师父、银行经理等），原本期待其媒介实践的生活知识，但他们未能完成任务，因其屈从于著名专家的权威，并且也无法以严格的、清晰的方式来主张其固有的实践经验；虽然法学界本身也有一些对支配性之学说汇纂学作有力且大胆的批判者，但是大家不愿意把这样激烈的批判者引进主要的工作中，加之居于优势地位的温德沙伊德的影响又并未表现专断的权力，因此前置委员会建议在第一委员会中再纳入当时公认的第一流法学家耶林等人。这一提议因联邦参议院司法委员会主席的反对而未实现。[72]此外，委员会中也没有吸收从事经济或法律实务的财政界人士和律师，这也就决定了所编纂的法典具有成为“学者作品”的特征。[73]
3.民法典只不过是借助于形式逻辑方法构建了民法体系的原初模型而己，这个模型必须不断回到现实生活中去，接受生活史的充实与检验，如此才能获得生命力，变成一个活生生的而不是僵死的体系。作为一种由百余年前潘德克顿学者所创造出来的、并被后世不断垢病的法典编纂方法，在社会时代发生巨变后，是否仍有借鉴价值确实需要重新仔细斟量。当今时代，民法典的编纂方法呈现多元化趋势且随着时代发展而不断演进。在《德国民法典》颁布之后，深受德国法影响的瑞士、荷兰和意大利等国在其之后制订民法典时并未盲目照搬。从发展趋势看，以序编代替总则编的立法技术成为很多成文法国家的选择。《瑞士民法典》舍弃总则体例的原因之一，就是编纂者认识到原本意在使法典简洁的总则立法技术，反会使局势变得更加复杂，“欠缺总则一事也显示其更贴近事实的观察方式；代替总则的是序言里漂亮、简短的准则”，且“总则的网如，对于瑞士私法一般理论的继续开展并未带来重大影响”。[74]《荷兰民法典》的编纂者也认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物只能作为财产权的客体，在去除法律行为、物和时效后，总则被完全抽空己无设置必要，剩下的那些一般性条款和技术性规范可以用序编予以集中规定。[75]此外，在制定《欧洲民法典》时对应否规定总则虽存在争议，但欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组起草的《欧洲示范民法典草案》并未设总则编，而是设置了一个规定“适用范围”、“基本原则”、“解释”、“定义”及“时间的计算”等的序编。由此看来，民法典总则编的编纂方法也正被不少成文法国家抛弃。
4.自清末以降，我国虽然一直继受德国以及日本的民法传统和制度，法学分析方法和分析工具亦长期借鉴德国法知识体系，但“毋庸置疑的是，仿效某一法典的行为中所体现的立法政策的价值，它所具有的意义，不能根据被输出的法典文本与输出国历史上的立法者在其法律体制中赋予这一文本的内涵的联系来进行评价”。[76]正如学者所言，民法典要不要设总则编，核心实际上在于要不要设置法律行为。1986年颁布的《民法通则》也规定了法律行为制度，法律行为的理论一直也是我国民法理论“总论”的核心内容和司法实务逻辑分析的重要工具。不过德国民法中的法律行为由债权行为、物权行为以及身份行为抽象而成，而我国民法中的法律行为的抽象材料仅为合同行为和各种单独行为，实质上也最多只能成为合同法总则而无资格成为民法典的“一般条款”。[77]并且，由于消化不良，《民法通则》还创造出“民事行为”、“无效民事行为”等与法律行为理论相冲突的概念。从制度规范和法律适用情况看，《民法通则》关于法律行为的内容及其功能也基本被《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则所覆盖和替代。
四、结语
综上，无论从理论逻辑、生活事实、法律适用还是时代背景以及历史发展等角度看，我国未来民法典不应仿效《德国民法典》设总则编，但可仿效《瑞士民法典》设序编。未来民法典的序编可以规定民法典的立法宗旨、调整对象、基本原则、法律渊源、适用规则及解释规则等内容。至于《德国民法典》总则编“人”的规定，可以与人格权规定在一起，独立成编。法律行为的规定主要适用于债法，《民法通则》中的法律行为的内容可以与《合同法》总则合并，规定在债法通则中。鉴于消灭时效（诉讼时效）的客体仅为债权请求权，故亦可规定在债法通则中。意定代理制度可在合同法通则与委任合同中规定，法定代理可在亲属编之监护制度中加以规定。
注释：
[1]王利明主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第15页。
[2]刘欢：《民法典视野下的民法总则与继承法立法问题探讨——第十一届海峡两岸民法典论坛综述》，《河南财经政法大学学报》2013年第6期。
[3]徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第16页。
[4]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页;王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》，法律出版社2005年版，第2页。
[5]参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》，法律出版社2005年版，第1页。
[6]参见韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期。
[7]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1998年版，第12页。
[8]参见魏振赢：《中国的民事立法与民法法典化》，《中外法学》1995年第3期。
[9]参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第31页。
[10]韩松：《论我国未来民法典总则编结构》，《当代法学》2012年第4期。
[11]参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第31页。
[12]参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《律师世界》2003年第4期。
[13]参见徐涤宇：《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》，载梁慧星主编：《民法商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第290页;陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。
[14]徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，《法学研究》2000年第1期;麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，《法学》2004年第2期。
[15][德]海尔穆特?库勒尔：《<德国民法典>的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第224页。
[16][德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第28-29页。
[17][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第220页。
[18]参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第26-27页。
[19]这可能与当时理论上通说认为无效法律行为“并小是法律行为”有关;也有学者认为，《中华人民共和国民法通则》首创的“民事行为”、“无效民事行为”等概念是因为可回避“无效法律行为”这一小合逻辑用语所引起的无益争论。参见杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2014年版，第73-74页;梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第194页。
[20]尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第462页。我国也有学者认为，我国民法理论上所说的“法律行为”实质上是德国法上的“法律交易”。法律行为只是对德国民法概念“Rechtsgescheaft"的误译。参见米健：《法律交易论》，《中国法学》2004年第2期。
[21]朱庆育：《法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象》，《中外法学》2010年第4期。
[22][德]K.茨威格特、H.克茨：《略论德国民法典及其世界影响》，谢怀栻译，《国外法学》1983年第2期。
[23]尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第456页。
[24]参见[德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第182-183页。
[25]崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，《政治与法律》2004年第2期。
[26]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第194页。
[27]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
[28]参见[意]蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。
[29][意]蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答——以民法典的结构体例为中心》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。
[30]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第24页。
[31]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第174-175页;张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第57页。
[32]参见温世扬：《略论民法典总则的内容构造》，《时代法学0 2012年第1期;胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第45页;彭诚信、戴孟勇：《论我国未来民法典总则编的结构设计》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期。
[33][美]艾伦?沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1999年版，第183页。
[34][德]K.茨威格、H.克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，《法学译丛》1984年第3期。
[35][德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，“整部著作的初步概要”第2页。
[36]参见杨代雄：《私权一般理论与民法典总则的体系构造》，《法学研究》2007年第1期。
[37][德]维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第367页。
[38][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第197页。
[39]参见杨代雄：《私权一般理论与民法典总则的体系构造》，《法学研究》2007年第1期。
[40]参见[德]霍尔斯特?海因里希、雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第12页。
[41][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第62页。
[42][德]片尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓哗等译，法律出版社2004年版，第262页。
[43][日]山本敬三：《民法讲义工总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第15页。
[44][德]罗伯特?霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第70页。
[45]参见[德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第466页。
[46][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第221-222页。
[47][德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第467页。
[48][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第26页。
[49][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第27页。
[50]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第264-266页。
[51][德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第466-467页。
[52][德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第28页。
[53]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第31页。
[54]参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第222页。
[55]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第3 1-32页。
[56]徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。
[57]参见[德]维尔纳?弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第159页。
[58]参见[德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第41-42页。
[59][德]维尔纳?弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第37页。
[60][德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆萌译，法律出版社2010年版，第41页
[61]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第9页。
[62][德]海尔穆特?库勒尔：《<德国民法典）的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第227页。
[63]对参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第20-21页。
[64]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第26-26。
[65]参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第52-53页。
[66][德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第33页。
[67][德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第467页。
[68][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第221页。
[69]参见[德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第455页。
[70][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第200页。
[71][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第12-13页。
[72]参见[德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史——以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第455页。
[73]参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第200页。
[74][德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史以德意志为观察重点》（下），陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第473页。
[75]参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。
[76][意]索马：《第三个千年之中的民法典编纂对法律史与立法政策的反思》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。
[77]参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，第30页。