五、“民法”第一百零五条规定的适用及类推适用—代理人、使用人、法人机关之“意思表示瑕疵”、“明知或可得而知其事情”对本人的归属
（一） 问题的说明
1.“最高法院”九○年台上字第四号判决
代理者，指代理人于代理权限内，以本人名义所为或所受之意思表示，直接对本人发生效力。代理制度旨在实践私法自治，具两种重要功能：一为私法自治的扩张（意定代理），使本人得借助他人扩大从事各种交易活动；二为私法自治的补充（法定代理），使未成年人及禁治产人得经由法定代理人实际参与社会经济生活。
在代理制度（尤其是意定代理），应区别本人授与代理权的行为及代理人的代理行为。于此发生一个重要问题：代理人为代理行为时，其意思表示具有瑕疵，或明知或可得而知其事情时，应如何加以规范？“民法”（“民法”是指我国台湾地区“民法”，以下同—编者注）第一百零五条规定：“代理人之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影响时，其实事之有无，应就代理人决之。代理人之代理权，系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”
应特别提出的是，“最高法院”（“最高法院”是指我国台湾地区“最高法院”，以下同—编者注）九○年台上字第四号判决谓：“按使用人系为本人服劳务之人，本人借使用人之行为辅助以扩大其活动范围，与本人借代理人之行为辅助者相类，且使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示，故使用人为本人所为之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影响时，宜类推适用“民法”第一百零五条规定，其事实之有无，应就使用人决之，但其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”
2.一项重要法律原则的创设
“最高法院”前揭判决创设了一个重要原则，对“民法”的发展具有重大贡献，就方法论言，其意义有
第一，“使用人”为本人处理一定事务，其“为本人所为之意思表示”具有瑕疵，或明知或可得知其事情，致其效力受影响者，“民法”未设明文，此非立法有意的不予规定，乃依法律规范计划原应有所规定，而未予规定，系属法律漏洞；第二，此项法律漏洞，宜类推适用“民法”第一百零五条加以填补。
3．研究课题
“最高法院”前揭判决的法律见解，基本上可兹赞同，惟仍有进一步加以阐释补充的必要，其研究课题有四：
（1）“民法”第一百零五条究蕴含何种得类推适用的法律原则？此涉及本条规定的立法意旨及其解释适用。
（2）所谓使用人“为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示”，其真义何在？
（3）使用人“明知或可得而知其事情”，在何种情形应归由本人承担其法律效果？
（4）法人机关“意思表示的瑕疵”或“明知或可得而知其事情”，应如何处理？
（二） “民法”第一百零五条的理论基础、构造及法律原则
1． 理论基础
（1）代理行为说
要探究“民法”第一百零五条的规范意旨，须先了解其理论基础，即如何将之纳人法律行为的体系。代理人为本人为法律行为，是为代理行为。代理行为如何直接对本人发生效力？此为德国民法制定前学说上甚有争论的问题，有三说[1]：
①本人行为说。萨维尼氏（Savigny）倡导此说，认为在意定代理，其为代理行为者，系本人自己，本人为意思的主体，代理人系传达本人意思的手段，代理人的意思乃本人意思的拟制。
②代理行为说。此说谓代理行为纯系代理人的行为，仅其法律效果直接归属于本人。
③共同行为说。此说谓代理行为乃本人与代理人的共同行为，由本人对代理人的代理权授与行为及代理人的代理行为互相结合而成立。
德国民法的代理制度系采代理行为说[1]，我“民法”从之，规定于“民法”第一百零三条，并体现于“民法”第一百零五条[2]，应说明者有三：
①前述关于代理行为本质的争论涉及意定代理；在法定代理，其代理行为系由法定代理人为之，乃属当然。
②在意定代理，应明确区别代理权授与行为与代理行为，以判断其意思瑕疵的法律效果。
③“民法”第一百零五条原则上采代理行为说，但书则属例外。在意思表示瑕疵的情形，其目的在于保护本人；在明知或可得而知其事情的情形，系为避免本人利用代理人以规避其法律效果。
（2）代理人行为说与代理人意思表示的解释
“民法”第九十八条规定，解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。在代理，其所应探求者，乃代理人的真意，并从代理人理解可能性去解释相对人所为的意思表示[3]。
2．法律结构
（1）规范内容
“民法”第一百零五条规定两个不同的类型：一为代理人意思表示的瑕疵；二为代理人明知或可得而知其事情。二者具不同的规范目的，前者在于保护本人，后者常不利于本人[2]。兹以意思表示错误为例，加以说明：
甲授与代理权于乙，向丙租赁房屋，丙系由丁代理为之。乙的意思表示有无错误，应就乙本身决之。其错误意思表示的效果，则归属甲，甲得撤销乙的代理行为（“民法”第八十八条）。“民法”第九十一条规定：“依第八十八条及第八十九条之规定，撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。”在上举租赁之例，丙系受害人，设其代理人丁明知或可得而知其撤销之原因时，其法律效果应归属丙承担，丙不得向甲请求信赖利益的损害赔偿。
（2）意定代理与法定代理
代理包括意定代理及法定代理，原则上均适用“民法”关于代理的规定。“民法”第一百零三条规定代理的意义及要件，适用于意定代理及法定代理。“民法”第一百零四条规定：“代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。”此对法定代理，亦适用之。例如十七岁之甲女未婚生子乙时，甲为乙的法定代理人（“民法”第一千六百零五条第二项、第一百八十六条），甲虽为限制行为能力人，其为乙所为或所受的意思表示，仍属有效。又“最高法院”六五年台上字第840号判例谓：“‘民法’第一百零六条关于禁止双方代理之规定于意定代理及法定代理均有其适用。”
“民法”第一百零五条对意定代理及法定代理亦均适用之。其但书虽明定仅适用于代理人之代理权系以法律行为授与的情形，惟于法定代理仍有类推适用余地，例如未成年人甲的法定代理人乙明知某车系属盗赃，仍授与代理权于丙，并指示丙购买该车。在此情形，乙明知该车系属盗赃的事实，应就乙决之，而由甲承担，甲不能善意取得该车所有权（“民法”第八百零一条、第九百四十八条）。
3．归属规范与法律原则
（1）“民法”上的归属规范
要了解“民法”第一百零五条规定及“最高法院”九○年台上字第四号判决的意义，须认识所谓的归属规范（Zurechnungsnormen） [4]。Zurechnung（归属、归责）虽非“民法”的用语，但学说常使用之，例如损害赔偿归责原则（Zurechnungsprizipien des Schadensersatz）[3]，因果关系的归属等。归属规范系一种处理社会分工的法律技术，将某人一定行为的法律效果，归属于他人，由其承担其利益或不利益。“民法”上主要的归属规范包括：
①“民法”第二十八条规定：“法人对于其董事或其他有代表权人，因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负损害赔偿之责任。”本条规范内容有三：第一，规定董事或其他有代表权人的侵权行为；第二，将董事或其他有代表权人的侵权行为归属法人，成立法人的侵权行为；第三，明定法人与该行为人连带负损害赔偿责任。
②“民法”第二百二十四条规定：“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失，负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。”本条系将代理人或使用人关于债之履行的故意或过失，归属债务人，使其因具可归责之事由，而就债务不履行负责（参阅“民法”第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十条）。
③对于物有事实上管领之力者，为占有人（“民法”第九百四十条）。“民法”第九百四十二条规定：“受雇人、学徒或基于其他类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他人为占有人。”本条系将受雇人对于物之管领之力，归属他人，使该他人成为占有人。例如店员管领商店内物品，以雇主为占有人，使雇主得行使占有人的权利（如“民法”第九百六十条），负担占有人的义务（如“民法”第七百六十七条）[5]。
（2）“民法”第一百零五条系属一种归属规范及其蕴含的法律原则
代理制度系由归属规范所构成。“民法”第一百零三条规定：“代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。前项规定，于应向本人为意思表示，而向其代理人为之者，准用之。”此乃典型的归属规范，即将代理行为（构成要件）所生的法律效果，归属本人。例如甲的代理人乙与丙订立买卖契约时，其买卖契约是否成立，应就乙的代理行为认定之。买卖契约的效力则归属于甲，甲得请求丙交付其物，并移转其所有权（“民法”第三百四十八条）；甲须支付约定的价金，并受领标的物（“民法”第三百六十七条）。其基于买卖契约而发生的形成权（撤销权、解除权等），亦归属甲，由甲行使之。
“民法”第一百零五条亦属于一种归属规范，即：（1）关于“意思表示瑕疵”或“明知或可得而知其事情”，其事实的有无，就代理人决定；（2）其法律效果则归属本人。“最高法院”九○年台上字第四号判决认本条规定蕴含一项可类推适用于使用人的法律原则，即“使用人系为本人服劳务之人，本人借使用人之行为辅助扩大其活动范围，与本人借代理人之行为者相类，且使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示。”此项法律见解，尚有阐释余地，前已提及，兹分“意思表示瑕疵”及“明知或可得而知其事情”两种情形，作进一步分析讨论。
（三）意思表示瑕疵
1.“民法”第一百零五条的适用
（1）代理人意思表示（代理行为）的瑕疵
①构成要件
代理人之意思表示，因其意思欠缺，被诈欺或被胁迫致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之（“民法”第一百零五条）。所谓意思欠缺、被诈欺或被胁迫，乃意思表示瑕疵。意思欠缺，除单独虚伪表示（“民法”第八十六条）、通谋虚伪表示（“民法”第八十七条）外，尚应包括意思表示错误及传达错误在内（“民法”第八十八条、第八十九条）。
②效果归属
代理人的代理行为具有瑕疵时，其法律效果归属本人，由本人主张其意思表示无效（“民法”第八十六条、第八十七条）或行使撤销权（“民法”第八十八条、第八十九条、第九十二条）。代理人得否行使撤销权，应解释代理权授与行为，加以认定。
③无权代理
“民法”第一百零五条于无权代理，经本人承认的情形，亦有其适用[4]。例如甲无代理权限，以乙的名义聘用丙为职员。乙对甲无权代理行为为承认后，发现甲误认丙的资格时，乙得依“民法”第八十八条、第一百零五条规定撤销其雇佣契约。
（2）基于本人指示而为意思表示
①问题的提出
“民法”第一百零五条但书规定：“代理人之代理权系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”此项但书规定究具何种意义，得否适用于本人指示上的瑕疵？例如甲授与代理权于乙向丙购画，其后甲受丙诈欺，指示乙购A画，或甲误认A画为B画，而指示乙购A画时，甲得否撤销乙的代理行为？
②比较法上的观察
德国民法第一百六十六条第一项规定：“意思表示之法律上效力因意思欠缺，或因知其情事或可得而知其情事而受影响时，其事实之有无应就代理人决定。”同条第二项规定：“由法律行为授与之代理权，代理人依授权人之特定指示而为行为时，授权人就自己所知之情事，不得主张代理人之不知。可得而知与知其情事，应视为同一者，授权人就其可得而知之情事，亦同。”德国民法第一百六十六条第二项仅规定本人“明知或可得而知其情事”的情形。关于本人因受诈欺或错误而为指示的情形，法无明文，应如何处理，发生争议。
学说上有认为，关于本人指示的瑕疵，不应类推适用德国民法第一百六十六条第二项规定，本人不得撤销代理行为，其理由为：第一，代理权授与行为具有瑕疵时，本人仅得撤销其授权行为，并不得撤销代理人的代理行为。在指示瑕疵的情形，使本人得撤销代理人的代理行为，实乃违反法律体系[6]。第二，本人就指示上的瑕疵，应自承担其风险。本人被相对人诈欺或胁迫而为指示者，得依侵权行为规定（德国民法第八二六条，相当于“民法”第一百八十四条第一项后段），主张损害赔偿，请求废除该项代理行为，以回复原状。
德国联邦法院明白表示应类推适用德国民法第一百六十六条第二项规定。在BGHZ 51，141[7]判决乙案，原告系公益社团，被告为该社团董事，负责管理账户，因涉嫌侵占，致被收押。被告是否侵占虽尚有争议，被告仍经由其律师与原告达成和解，同意支付十八万五千马克。其后被告主张被诈欺，而撤销该和解契约，其理由系原告对其不实说明，若侵占嫌疑不存在时，该和解不具拘束力。原告抗辩，和解系由被告的律师所缔结，该律师并未被诈欺，依德国民法第一百六十六条第一项规定，其被诈欺的事实，应就代理人决之。
德国联邦法院不采此项见解，强调相对人对本人施以诈欺，使其对代理人指示而为法律行为时，本人不应忍受此项诈欺，而不受保护。代理人为意思表示系基于本人的指示者，其意思表示之瑕疵应就本人决之，此项原则于本件情形，亦应适用之，使本人有撤销的权利，不能令相对人享有因施用诈欺而获得的利益，得保有一种不被撤销的法律效果。德国学者对联邦法院此项法律见解多表赞同[5]。
③“民法”第一百零五条但书规定的适用范围
“民法”第一百零五条但书规定，依其文义、体系及规范目的，对本人“明知或可得而知其事情”及本人“意思欠缺，被诈欺或被胁迫”两种情形，均有适用余地，在立法上较诸德国民法更为周全。在前举甲被丙诈欺，指示其代理人乙向丙购买A画之例，其被诈欺的事实，应就甲决之，甲得依“民法”第九十二条规定，撤销向丙购买A画的买卖契约。
④本人授权行为上意思表示的瑕疵
在意定代理，应区别本人授与代理权的行为（“民法”第一百六十六条）及代理人的代理行为。授权行为的瑕疵，包括被诈欺、被胁迫，尤其是关于代理人在交易上认为重要资格的错误。例如甲授与代理权于乙，向丙购买珠宝；甲于授权后发现误认乙具鉴定珠宝的专业智识。兹以此例说明当事人的法律关系：
①在乙（代理人）为代理行为前，甲（本人）得依“民法”第八十八条规定撤销其代理权授与行为。甲亦得撤回乙的代理权（“民法”第一百零八条）。甲撤销其授权行为时，乙得依“民法”第九十一条规定，请求甲赔偿其非因过失信授权行为有效所受损害（如准备从事代理行为所支出的费用）。于甲撤销授权行为后，乙仍以甲的名义为代理行为者，应负无权代理人责任（“民法”第一百一十条）。
②乙已作成代理行为（与丙订立买卖）后，甲仍得撤销其代理权授与行为。在外部授权（即甲向丙为授与乙代理权的意思表示）的情形，甲应向丙为撤销其授权行为的意思表示。授权行为经撤销，视为自始无效（“民法”第一百一十四条第一项），得发生三种法律效果：a．乙的代理行为构成无权代理，丙得依“民法”第一百一十条规定，向乙请求损害赔偿。b．丙得依“民法”第九十一条规定向甲请求信赖利益的损害赔偿。c．乙对丙为损害赔偿时，得类推适用“民法”第九十一条规定，向甲求偿[8]。
在内部授权（即甲向乙为授与代理权的意思表示）的情形，甲得向乙撤销其授权行为，使乙的代理行为视为自始无效，而发生如下的效果：a．乙的代理行为构成无权代理，应对丙负无权代理人责任。b．乙对丙为损害赔偿时，得依内部关系或依“民法”第九十一条规定向甲求偿[9]。
2.“民法”第一百零五条对使用人的类推适用
（1）“最高法院”九○年台上字第四号判决
“最高法院”九○年台上字第四号判决认“民法”第一百零五条规定得类推适用于使用人，就具体案例事实，“最高法院”谓：查杜×钦为上诉人公司之职员，上诉人于八十七年五月二十八日资遣被上诉人之公告，系由杜×钦在任职之管理部所为，且杜×钦证称，伊于公告资遣名单前询问被上诉人其是否已与董事长商谈，被上诉人告知有，并称董事长已答应其资遣，伊才公告资遣名单，而未向董事长求证云云，为原审认定之事实。果尔，杜×钦乃上诉人之使用人，衡之首揭说明，其为上诉人所为前开资遣公告之意思表示有无被诈欺，其事实之有无，即应就杜×钦决之。原审未详加研求，竟以上诉人未举证证明被上诉人向上诉人之董事长施以诈术，或被上诉人向杜×钦所施用之诈术已转达该董事长，致该董事长亦同陷于错误而为意思表示，是上诉人空言其上开资遣公告系受被上诉人之诈欺，不足采信等词，而为上诉人不利之判决，其法律上见解不无违误。
（2）分析讨论
①法律漏洞与类推适用的法律理由
“最高法院”认“民法”就使用人“为本人所为意思表示”上的瑕疵（如被诈欺）的法律效果，未设规定，应类推适用“民法”第一百零五条予以补充。此项基本见解，实值赞同。关于代理人及使用人的行为，“民法”第二百二十四条设有明文，此亦系归属规范，然其所规定者，乃债务人债务不履行的归责事由，与意思表示无关，非属可类推适用的规范基础。
关于法律漏洞与类推适用，“最高法院”曾表示如下的见解：民事法律所未设之规定，苟非立法有意的不予规定，即属立法时之疏漏或嗣后情事变更形成之立法不备，法院有义务探求其规范目的，依“民法”第一条之授权援用“相类似者，应为相同处理”之法理，为之补充解释，类推适用，以求贯彻[10]。关于“民法”第一百零五条对使用人的类推适用，“最高法院”九○年台上字第四号判决肯定使用人与代理人同为辅助扩大本人活动范围的类似性，固值赞同，惟其认为“且使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示”，究指何而言，尚待推求。
②资遣公告的意思表示
“最高法院”前揭判决涉及资遣公告。资遣系终止劳动契约的一种方法。终止契约（解雇）应由劳动契约一方当事人（雇主）向他方当事人（受雇人）为之。此项终止契约的意思表示得由代表（法人的机关）或代理人为之。其为意思表示的方法，得为口头、书面或公告。在木件判决，资遣名单系上诉人公司的董事长所决定，由董事长代表公司为终止劳动契约的意思表示。杜×钦任职于该公司的管理部承办资遣名单公告事宜，乃公司的使用人。杜X钦，并未为终止契约的意思表示。此项终止契约的意思表系由董事长代表公司为之，由公司使用人依内部作业程序而为公告。兹以聘用劳工为例，加以比较。公司聘用职员通常系由管理部人员拟定名单，报请代表公司的董事长决定。其劳动契约系由董事长代表公司与劳工订定之，管理人员并未为公司为订立劳动契约的意思表示。
据上所述，“最高法院”谓：“且使用人为意思表示，即为本人之意思表示”，易使人误会使用人本身作成意思表示，盖就法律概念以言，使用人（广义）以法人名义为意思表示者，乃法人的代理人；其以自己名义为意思表示者，应自负法律行为上的权利义务。在本件判决，杜×钦为资遣公告，并未为终止的意思表示，实乃参与公司作成终止劳动契约的意思表示的过程。
③类推适用的法律理由
“民法”第一百零五条对代理人的“适用”，乃代理人以本人名义所为之意思表示具有瑕疵。其对使用人的“类推适用”，并非因“其为本人为意思表示”，而系参与本人作成意思表示的过程，因其错误、被诈欺、被胁迫，致本人意思表示具有瑕疵，而影响其效力。就结论言，“最高法院”的见解，应值肯定，即使用人为公告终止劳动契约的意思表示之瑕疵，应就使用人决之，并将其法律效果归于本人（公司），本人得撤销因被诈欺而为资遣的意思表示。
（3）“民法”第一百零五条规定对法人机关（代表）的类推适用
法人系法律赋予权利能力（人格）的团体，包括社团法人（人之组织体）及财团法人（财产的集合体）。法人须有机关，始能活动，法人应设董事（“民法”第二十七条第一项），董事乃法人必设的机关。董事就法人一切事务，对外代表法人（“民法”第二十七条第二项），系法人的代表机关。董事得代表法人为法律行为或事实行为，其代表法人为法律行为时，究应如何处理？
学者通说认为代表所为之行为，即为被代表人的行为。代表与被代表者混为一个人格，其与第三人的关系，即为被代表者的关系。代理人与本人（被代理人）仍为两个人格，其与第三人的行为，仍属代理人的行为，仅其效果直接对于本人发生效力而已[6]。基于此认识，郑玉波教授认为：代表与代理虽不相同，但毕竟类似，因而关于法人机关之代表行为，究应如何，“民法”未设特别规定，就其法律行为而言，解释上得准用关于代理之规定（德民法第二十六条第二项已明定及此，我“民法”自可为同一解释）[11]。此项见解，基本上可资赞同，“最高法院”曾肯定“民法”第一百一十条关于无权代理的规定，应类推适用于法人的代表[12]。准此以言，“民法”第一百零五条规定对董事代表法人所为的意思表示，亦有其适用，其意思表示瑕疵之有无，亦应就代表法人的董事决之。申言之，即：
①董事各有代表权时，其意思表示瑕疵之有无，应就为该法律行为的董事决之。
②章程明定代表权之行使应由过半数董事同意或共同为之者，其中一人的意思表示具有瑕疵时，均足以导致其法律行为的无效或得撤销，盖共同的意思表示构成不可分的一体性。例如某公司章程明定购买不动产，应由全体董事共同为之。设董事中一人被诈欺或被胁迫时，其事实的有无，应就该董事决之，法人得撤销其订立的买卖契约。
（四）明知或可得而知其事情
1.“民法”第一百零五条的适用
（1）规范意旨
代理人之意思表示，因其明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之（“民法”第一百零五条本文）。此项规定非代理行为说所能完全说明，实乃建立在风险承担的理论上，即借他人从事社会经济活动者，既因此享有分工的利益，自应承担他人明知或可得而知其事情的法律效果。此项归属规定具正义的内涵[7]。
（2）代理人明知或可得而知其事情
①要件、效果归属及举证责任
关于“民法”第一百零五条规定的解释适用，应说明者有三：第一，须代理人为意思表示时明知其事情或可得而知其事情。第二，所谓“明知”其事情，包括“非善意”（如“民法”第一百一十条、第九百四十八条等）、故意（“民法”第三百六十条）及恶意（如“民法”第九百五十六条）等在内。在共同代理，其中一人明知或可得而知其事情即为已足。第三，所谓“致其效力受影响”，除意思表示本身的效力（无效或得撤销）外，尚包括其他法律效果，例如不能请求损害赔偿（“民法”第九十一条、第一百一十○条）。
代理人明知或可得而知其事情者，其法律效果应归属本人。例如甲授与代理权于乙，向丙购买某件古董，乙明知其系赃物者，其事实之有无，应就乙决之，甲纵不知该件古董为赃物，仍不能主张善意取得该物所有权。
关于代理人是否明知或可得而知其事情，应依一般原则由主张其权利者负举证责任。须注意的是，“明知或可得而知其事情”，涉及“记忆”问题，难以直接证明，常须依据其可能性及其交易上重要性加以判断。纵使相关信息储存于档案或计算机，仍不能责望行为人记忆所有事物或经常加以查阅，是其查询义务之有无，应视具体情形，而为认定[8]。
②案例说明
关于明知或可得而知其事情，“民法”设有不少的规定，例如“民法”第八十六条、第九十一条、第一百一十条、第一百八十条第二款、第一百八十二条、第一百九十七条第一项、第二百二十四条第二项、第二百四十七条第一项、第三百五十一条、第三百五十五条第一项、第九百四十八条、第九百五十六条等。兹举两例说明如下：
例一，“民法”第九十二条第一项规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。”例如甲的代理人乙受丙（第三人）诈欺与丁的代理人戊订立买卖契约，戊明知乙受丙诈欺而为意思表示。在此情形，乙的代理行为受第三人诈欺，其实事之有无，应就乙决之；其相对人是否明知乙受诈欺，其事实之有无，应就丁决之。是甲得依“民法”第九十二条第一项规定，向丁撤销其受诈欺而订立的买卖契约。
第二，“民法”第一百一十条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”例如无权代理人甲以乙的名义，与丙的代理人丁订立租赁契约，丁明知（非属善意）甲无代理权限时，丙不得依“民法”第一百一十条规定，向甲请求损害赔偿。
须注意的是，关于“民法”第一百零五条的适用，“最高法院”着有五二年台抗字第六号判例，“最高法院”七二年台抗字第五一四号采此判例认为：和解有无效或得撤销之原因，而当事人请求继续审判者，应于和解成立或知悉无效或得撤销之原因时起三十日之不变期间内为之，此观“民事诉讼法”（“民事诉讼法”是指我国台湾地区“民事诉讼法”，以下同—编者注）第三百八十条第三项准用同法第五百条第一、二项规定自明。又当事人知悉和解有无效或得以撤销之原因之时期，原不以其和解当时是否到场为据，苟为和解当时已得知之原因，则虽本人未到场而委任代理人为和解，其知悉与否，按之“民法”第一百零五条规定，亦当就代理人决之，当事人不得以其本人未得知而主张从本人知悉之时起算（本院五十二年台抗字第六号判例参照）。本件抗告人以伊等于民国七十二年五月十日在原审就所有权移转登记成立之诉讼上和解系出于误会，请求继续审判。第查抗告人于和解之日虽未到场，但其委任之诉讼代理人茹×栋业已到场，并于阅览和解笔录认为无讹后，始于其上签名，有和解笔录正本附卷可稽，则和解笔录记载内容如有错误而有无效或得撤销之原因，其诉讼代理人于当庭阅览和解笔录时，即已知悉，无待乎和解笔录之送达，从而其知悉和解有无效或得撤销之原因，应自和解成立之日起算。
（3）本人明知或可得而知其事情
①立法意旨
代理人之代理权系以法律行为授与者（意定代理），其意思表示，如依照本人所指示之意思者，其“明知或可得而知其事情”，其事实之有无，应就本人决之（“民法”第一百零五条但书）。立法目的在于避免本人利用不知其事情的代理人而逃避对其不利的法律效果。例如甲授与代理权于乙，并指示其向丙购买A画，设甲明知该A画系属盗赃，虽乙不知其事情，甲仍不得主张善意取得该画的所有权（“民法”第八百零一条、第九百四十八条）。
②“指示”的扩张解释
须注意的是，代理人不知或不得而知其事情，但本人明知或可得而知其事情而未指示者，亦属有之，例如代理人不知其购买者系赃物，而本人知之。在此情形，为贯彻“民法”第一百零五条但书的规范意旨，应对本人“明知”其事情作扩张解释，认本人未适时阻止代理人为代理行为时，仍属“明知”其事情，而承担其法律效果，不能主张善意取得[13]。
2.“民法”第一百零五条对使用人的类推适用
（1）“最高法院”九○年台上字第四号判决及类推适用的法律理由
“最高法院”九○年台上字第四号判决认为使用人“为本人所为之意思表示”，因其明知其事情或可得而知其事情致其效力受影响者，亦有“民法”第一百零五条规定的类推适用，其理由有二：（1）使用人相类于代理人；（2）使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示。前者可资赞同，后者有待阐明，盖如前所述，使用人并非为本人而为意思表示；又使用人明知或可得而知其事情，并不限于法律行为的范围。
“民法”第一百零五条规定得为类推适用的法律理由，系本人使用他人负责从事一定事务者，该使用人明知或可得而知之事情，应归由本人承担其法律效果；所谓从事一定事务，包括法律行为及非法律行为，不以与意思表示有关者为限[14]，例如为被害人处理侵权行为损害赔偿事务者，知有损害及赔偿义务人（参阅“民法”第一百九十七条第一项），亦有“民法”第一百零五条的类推适用。
（2）“明知或可得而知其事情”归属的扩大
“民法”第一百零五条规定的类推适用，扩大了“明知或可得而知其事情”对本人的归属，分两方面言之：
①“物”之范围的扩大：代理人为代理行为时，就其意思表示上明知或可得而知其事情，固应归属本人承担，其关于事实行为上之“明知或可得而知其事情”，亦应类推适用“民法”第一百零五条。例如代理人受领买卖标的物，如“发现”有应由出卖人负担保责任之瑕疵时，应即通知出卖人，其怠于为此通知时，其法律效果应归于本人，即除依通常之检查不能发现之瑕疵外，视为承认其所受领之物，买受人不能主张出卖人应负物之瑕疵担保责任（参阅“民法”第三百五十六条、第三百五十九条）[9]。
②“人”之范围的扩大：即其适用范围亦及于本人所使用于从事一定事务之人。此等使用人，德国学说上称为“知其事情之代理人”（ Wissensvertreter）[10]。
（3）案例说明
①契约关系
“民法”第一百零五条规定亦应类推适用于所谓“契约谈判辅助人”[15]。例如甲使用乙与丙从事购买某屋的磋商谈判，乙明知该屋有“民法”第三百五十四条第一项所称之瑕疵，甲虽不知其事，仍应承担乙明知其瑕疵之事实，出卖人不负瑕疵担保责任。
②不当得利
“民法”第一百八十二条第二项规定，不当得利受领人于受领时知无法律上原因或其后知之者，应将受领时所得之利益，或知无法律上之原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还。如有损害，并应赔偿。例如甲向乙购买某批货物，乙交付货物于甲的进货部主管人员丙，丙明知其系非债清偿（如买卖契约无效或该批货物前已交付）而受领时，应类推适用“民法”第一百零五条规定，使甲负“民法”第一百八十二条所谓“恶意”受领人的加重返还责任[16]。
③侵权行为
“民法”第一百九十七条第一项规定，因侵权行为所生损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭。自有侵权行为时起，逾十年者亦同。在此情形，损害赔偿请求权人的使用人，应指为其处理损害赔偿事务之人。例如甲公司的物品被盗，管理仓库人员知有损害及赔偿义务人，尚不能作为二年消灭时效的起算时点，惟仓库管理人员将其事情告知处理损害赔偿的业务人员时起，即应类推适用“民法”第一百零五条的规定，计算二年消灭时效期间。
④占有回复关系
关于占有物的回复关系，“民法”分别善意占有人及恶意占有人，就其权利义务设有规定。例如“民法”第九百五十三条规定：“善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。”又依“民法”第九百五十六条规定：“恶意占有人或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求人，负损害赔偿之责。”其所谓善意或恶意，指明知或不知有无占有其物之权利而言。关于占有人之使用人的“恶意”，亦应有“民法”第一百零五条的类推适用[17]。例如甲使其受雇人乙向丙购买其车，乙明知该车系属赃物，而购买之，并受让其占有。在此情形，甲不能取得该车所有权。乙系以占有辅助人的地位占有该车，而以甲为占有人（“民法”第九百四十三条）。乙明知其无占有该车权利的法律效果，应归由甲负担，甲应负“民法”第九百五十六条所定恶意占有人的损害赔偿责任。
3.“民法”第一百零五条对法人机关（代表）的类推适用
（1）法人机关明知或可得而知其事情
“民法”第一百零五条规定对法人的机关，亦有其类推适用，前已提及，此亦包括董事等有代表权之人为意思表示，因其明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响之情形。关于法人的使用人，亦有“民法”第一百零五条规定的类推适用，请参照前揭说明，兹不赘述。
（2）明知或可得而知其事情归属原则的扩大
法人系属组织体，不同于个别的自然人，具有两个特色：①业务分工：即其业务常分派于不同的机关及部门。②知的分散：即相关信息分散于不同业务单位及主管人员。相关人员常因离职、退休或死亡而发生变动。在此种情形，关于明知或可得而知其事情，自不能专就特定之人而决之。德国判例学说为保护交易安全乃创设两项基本原则：
①明知其事情之共同归属
法人的董事原则上均有代表权，董事中之一人明知或可得而知其事情时，应归由法人承担其法律效果，学说上称之为“明知其事情之共同归属”（Wissenszusammenzurechnung）[11]。至于该董事是否实际参与该项法律交易，在所不问。明知其事情的董事业已离职时，是否仍有“共同归属原则”的适用，甚有争议，有以法人机关说的理论予以肯定[12]，然此项归属的绝对化，将使法人长期承担其法律效果，实非合理。其应归属于法人者，宜限于现尚任职的董事或其他有代表权之人，其已离职者，犹如个人丧失记忆，不生归属本人的问题，惟于此情形，仍应有下述法人信息组织义务的适用，应予注意[13]。
②信息组织义务[18]
法人应确保“知其事情”的可使用性，而对其信息为必要的组织。信息组织义务（Informationsorgani-sationspflicht）包括三种义务：
第一，信息储存义务：即应将通常可期待使用的信息予以储存，以克服信息分散、个人健忘、相关人员离职后，仍能使用信息的问题。
第二，信息传送义务：即应采必要的措施，使其信息能适时传达至相关人员。
第三，信息查询义务：即应确保业务人员于处理具体案件时，能适时查询相关信息。
前述“明知其事情”之共同归属原则及信息组织义务，除法人外，亦适用于其他具业务分工及信息分散的企业经营者。其未尽信息组织义务者，应认相关人员“明知或可得而知其事情”，而由法人或企业经营者承担其法律效果。
（3）案例说明
兹参照德国实务上案例，说明前述法人及企业经营者明知或可得而知其事情的认定基准及归属原则：
①甲公司出售某地及房屋给乙，该屋具有瑕疵，甲公司人员不知其事，但其雇用的律师在另件诉讼中知悉其事。德国Dusseldorf高等法院认乙不得依德国民法第四六三条规定[19]（相当于我“民法”第三百六十条）向甲公司请求损害赔偿，其理由为该律师知悉该房屋具有瑕疵，与该件买卖无关，并无业务分工及信息分散的问题[20]。
②甲向乙地方自治团体购买某地。甲向地政机关相关人员（丙）查询，经告知该地并无瑕疵，惟建管处承办人员知悉该地具有瑕疵。德国联邦法院认乙地方自治团体不负旧德国民法第四六三条故意不告知物之瑕疵的损害赔偿责任，其理由为乙地方自治团体并未违反信息组织义务，盖建管处主管建筑的管理，无须将相关信息通知地政机关，地政机关亦无向建管处查询相关信息的义务[21]。
③甲地方自治团体出卖某地于乙，已离职的市长知悉该地具有瑕疵，但订立契约的现任市长不知其事。德国联邦法院认为前市长对该地瑕疵的明知，应归由甲地方自治团体承担，其理由系该地方自治团体违反信息组织义务，未能为继任者留存数据，以供于必要时，得以查询[22]。
④甲公司经营汽车买卖，分设“购买”及“销售”两个部门。购买部门人员明知所购进的A车系事故车，但未建立档案，储存数据。销售部门人员出售该车时，向买受人保证该车并无瑕疵。德国联邦法院以甲公司未能确保在组织内信息的储存、传送及沟通，应依知其事情的共同归属原则，类推适用德国民法第一六六条第一项规定（相当于我“民法”第一百零五条）的立法意旨，认公司明知该车系事故车，乃恶意不告知瑕疵，应负债务不履行损害赔偿责任[23]。
（五）结论
“最高法院”九○年台上字第四号判决认“民法”第一百零五条规定得类推适用于“使用人”，填补了“民法”上一项法律漏洞，创设一项具有广泛适用性的法律原则，对“民法”的进步与发展，具有贡献。
关于“民法”第一百零五条规定对使用人的类推适用，“最高法院”提出两点法律理由：第一，对本人而言，使用人的功能类似于代理人；第二，使用人为本人所为之意思表示，即为本人之意思表示。前者可资赞同，后者则值商榷，兹分两种情形言之：
（1）在意思表示瑕疵的情形，使用人并未自为意思表示，乃其参与本人意思表示形成的过程中，因被诈欺、胁迫，致本人意思表示之效力受影响时，其事实之有无，应就使用人决之，而由本人主张其法律效果。
（2）在明知其事情或可得而知其事情的情形，使用人亦未自为意思表示，乃为本人从事一定事务，包括法律行为及非法律行为，就其明知或可得而知之事情，应就使用人决之，而由本人承担其法律效果。
“民法”第一百零五条规定对法人机关亦应类推适用之。法人及企业经营者具有“业务分工”及“信息分散”两个特色，为保护交易安全，德国判例学说创造了“知其事情共同归属”及“信息组织义务”两项原则，扩大了“知”的归属范围，具重大意义，因涉及成本及风险，如何作适当的解释适用，实值研究[14]。
六、消灭时效制度的变革：时效期间起算点的客观基准与主观化
（一）概说
消灭时效系对权利行使在时间上的限制，即请求权因一定期间不行使时，应归于消灭（参阅“民法”第一百二十五条）。时效完成后，债务人得拒绝给付（“民法”第一百四十四条第一项），此系永久性的抗辩权，一旦行使，权利殆同于消灭，关系当事人权益甚巨。时效乃时间的过程，“民法”对时效期间的长短及其起算点、时效中断、不完成等设有详细规定[24]。
“最高法院”就消灭时效有相当多的裁判，对消灭时效制度的形成与发展，具有贡献。值得提出的是，“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决就消灭时效的起算点，表示一项重要的法律见解，在法律原则及法学方法上，富有启发性，可供探究消灭时效的基本问题，实值研究。
（二）“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决
1．案例事实、判决理由
（1）当事人主张
本件被上诉人主张：伊之被继承人王×民于民国六十八年七月二十日，向上诉人之被继承人管×元购买坐落桃园县龙潭乡铜锣圈段第×××地号土地（下称系争土地），价金共新台币（下同）一百六十九万三千四百四十三元。嗣王×民、管×元相继死亡，伊以王×民之继承人之身份，于七十一年十月十九日向管×元之继承人即上诉人如数缴清上开价款。并于八十四年十一月间诉请上诉人移转上开土地所有权，终以该地为农地，致该买卖无效而三审定谳。本件买卖农地既属无效，则上诉人受领价金，即属无法律上之原因而受利益，依法自应返还买卖价金。系争土地七十一年间之公告地价每平方公尺为五十元、八十六年七月则为一千元，该不动产显然升值，且今昔币值亦属不同，而双方之被继承人曾约定如违反约定应付十倍买卖价金之违约金等情，爱求为命上诉人连带给付五百零五万九千元，并自八十六年十月十三日起至清偿日止按年息百分之五计算之利息之判决（第一审判命上诉人连带给付一百六十九万三千四百四十三元及自八十六年十月十三日起之法定迟延利息，被上诉人就败诉部分上诉，上诉人就超过二十四万一千一百四十五元本息部分提起附带上诉，原审就命上诉人给付超过一百六十四万一千一百四十五万元本息部分改判驳回被上诉人之诉，其余部分则予维持，上诉人就其败诉之一百四十万元本息部分提起第三审上诉）。
上诉人则以：系争契约于订定时，因被上诉人之被继承人王×民欠缺自耕能力，而自始当然无效，业经法院判决确定。因此伊收受系争价款一百六十九万三千四百四十三元，依法固属不当得利，惟其时效为十五年，而被上诉人交付订金四十万元之时间为六十八年七月二十日、第一期款一百万元则为六十八年八月三十日、尾款二十四万一千一百四十五元于七十年四月间给付，因此其请求权应分别于八十三年七月二十日、八月三十一日、八十五年四月二十日，因时效届至而消灭，伊自得执此抗辩而拒绝给付等语，资为抗辩。
（2）原审见解
原审认为：被上诉人之被继承人王×民于六十八年七月二十日向上诉人之被继承人管×元购买系争土地，订立买卖契约时虽欠缺自耕能力，惟双方之真意有由买受人指定任何具自耕能力之第三人为登记名义人之合意，仅因契约执笔人法律素养不足，未能于契约为完全符合法律规定之记载，系争土地已于当日点交买受人使用收益，买受人给付价款，出卖人则收受价款，嗣后并出具切结书承认移转登记之债务，显见两造均确信本件买卖契约为有效。被上诉人于八十四年间依上开买卖契约对上诉人起诉，请求移转系争土地于其指定具有自耕能力之诉外人邱×达，第一、二审法院认该买卖契约未约明由承买人指定登记于任何有自耕能力之第三人，或具体约定登记于有自耕能力之特定第三人，或约定待王×民自己有自耕能力时再为移转登记，系以不能之给付为标的，其契约为无效。虽出卖人管×元于七十一年十月十九日再出具切结书，约定旱田部分之土地，待买受人或其所指定之土地承受人办妥自耕能力证明或其他法定途径移转登记，出卖人或其继承人均无条件办理移转登记，惟原订之契约既属无效，不因嗣后另订上开切结书而变为有效，判决被上诉人败诉，“最高法院”维持被上诉人败诉之判决，于八十五年十二月二十六日驳回其上诉而告确定，被上诉人于此时始知系争土地买卖无效。倘双方于订约时有契约无效之认知，则买受人不可能明知契约无效犹愿继续按期给付买卖价金。出卖人其后复再出具切结书，具征承诺履行买卖契约之诚意，则被上诉人于移转登记诉讼败诉确定后，行使不当得利返还请求权，其请求权之时效应自系争土地所有权移转登记事件确定时起算，始为公平合理。从而被上诉人于八十六年十一月二十五日提起本件诉讼，依不当得利及继承之法律关系请求上诉人连带返还系争一百四十万元并加计自八十六年十月十三日起至清偿日止之法定迟延利息，未逾十五年之时效，自应准许等词，因而维持第一审所为上诉人败诉之判决，驳回其附带上诉。
（3）“最高法院”判决理由
按消灭时效自请求权可行使时起算，“民法”第一百二十八条定有明文。而依不当得利之法则请求返还不当得利，以无法律上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，倘利益授受之双方当事人，均不知其利益授受之法律上原因不存在，甚或误认其法律上之原因存在，则须权利人知悉其得行使权利之状态，时效期间始能起算。盖权利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃权利依时效消灭之理由，若权利人不知已可行使权利，如仍责令其蒙受时效之不利益，自非时效制度之本旨。原审以两造之被继承人王×民、管×元均不知彼等订定系争土地买卖契约登记名义人之约定系不能之给付，致令买卖契约无效，被上诉人犹且依约定付款，管×元并出具切结书承诺移转土地，则被上诉人返还价金不当得利请求权时效起算点，应自其对上诉人移转系争土地登记诉讼事件败诉确定时开始，而为不利于上诉人之论断，于法并无不合。
2．基本法律关系、问题的提出
（1）基本法律关系
为便于讨论，兹将“最高法院”前揭判决的基本法律关系，依其时间过程，简述如下：
①甲于六十八年七月二十日向乙购买农地，甲支付价金，乙交付土地，因甲无自耕能力，当事人虽有移转登记于有自耕能力第三人的真意，但未记载于买卖契约。
②乙于七十一年十月十九日出具切结书，待甲或其指定之人办妥自耕能力证明时，愿无条件办理移转登记。
③甲的继承人于八十四年十一月间起诉请求乙的继承人办理移转登记于具自耕能力的第三人。
④八十五年十二月二十六日“最高法院”判决认买卖契约无效。
⑤甲的继承人于八十六年十一月二日提起本件诉讼，请求乙的继承人依不当得利规定返还其受领的价金。
本件判决的争点问题在于甲的不当得利请求权是否罹于消灭时效。首先应说明此项请求权的规范基础。按旧“土地法”（“土地法”是指我国台湾地区“土地法”，以下同—编者注）第三十条规定：“私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限，并不得移转为共有。但因继承而移转者，得为共有。违反前项规定者，其所有权移转无效。”[25]实务上曾认为约定移转私有农地之所有权于无自耕能力之人而订立之农地买卖契约，因约定之给付系违反土地法第三十条强制规定之行为，属法律上之给付不能，此项以不能给付为标的之契约，依“民法”第二百四十六条本文之规定，系属无效。又此项买卖契约因有客观上给付不能而无效，惟如同时约定可登记于买受人所指定有自耕能力之人者，则此约定，亦为法律所不禁，即难谓系以不能之给付为标的，而认其契约系自始无效[26]。
在“最高法院”前揭判决，甲系无自耕能力，且未于买卖契约明定移转登记于有自耕能力之人，其买卖契约自始无效。在此情形：
（1）甲（或其继承人）得依不当得利规定向乙（或其继承人）请求返还其所受领的价金（“民法”第一百七十九条以下）。
（2）乙（或其继承人）得依不当得利规定（“民法”第一百七十九条）或所有物返还请求权（“民法”第七百六十七条），向甲（或其继承人）请求返还其所占有的土地。
（2）问题的提出
关于不当得利请求权的消灭时效，“民法”未设特别规定，依“民法”第一百二十五条，因十五年间不行使而消灭。关于其起算点，“民法”亦未设特别规定，应适用“民法”第一百二十八条：“消灭时效，自请求权可行使时起算。以不作为为目的之请求权，自行使时起算。”“最高法院”亦采此见解，首先表示按消灭时效自请求权可行使时起算，惟更进一步认为：“而依不当得利之法则请求返还不当得利，以无法律上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，倘利益授受之双方当事人，均不知其利益授受之法律上原因不存在，甚或误认其法律上之原因存在，则须权利人知悉其得行使权利之状态，时效期间始能起算。”其应研究的有两个基本问题：
①“最高法院”对“民法”第一百二十八条所谓“自请求权可行使时起算”究采何种见解？“最高法院”上揭判决理由，究系对“民法”第一百二十八条的解释，抑另创一项新的判断基准？
②就案例事实，可否另采一种思考方向，本诸诚实信用而创设一项合理规范的基本原则？
（三）消灭时效期间起算时点的判断基准
1．现行“民法”的规范模式
要分析讨论“最高法院”前揭判决，须先认识现行“民法”关于消灭时效期间起算点的规范模式。兹分“民法”第一百二十八条及“民法”第一百九十七条第一项规定加以说明：
（1）“民法”第一百二十八条：客观的判断基准
“民法”第一百二十八条规定，消灭时效，自请求权可行使时起算；以不作为为目的之请求权，自为行为时起算。应强调的是，此系采客观的判断基准，债权人是否知悉其请求权可得行使，其不知有无过失，均所不问，“最高法院”下列判例，可资参照：
①“民法”第一百二十八条规定，消灭时效自请求权可行使时起算，所谓请求权可行使时，乃指权利人得行使请求权之状态而言。至于义务人实际上能否为给付，则非所问[27]。
②债权未定清偿期者，债权人得随时请求清偿，为“民法”第三百十五条所明定，是此项请求权自债权成立时即可行使，依“民法”第一百二十八条之规定，其消灭时效，应自债权成立时起算[28]。
③请求权定有清偿期者，自期限届满时起即可行使，依“民法”第一百二十八条之规定，其消灭时效应自期限届满时起算[29]。
④出租人对于承租人返还租赁物之请求权，其消灭时效应自租赁关系消灭时起算[30]。
⑤信托契约成立后，得终止时而不终止，并非其信托关系当然消灭。上诉人亦必待信托关系消灭后，始得请求返还信托财产。故信托财产之返还请求权消灭时效，应自信托关系消灭时起算[31]。
“民法”第一百二十八条规定：消灭时效自请求权可行使时开始起算，所谓请求权可行使时，系指权利人得行使请求权之状态而言。又因继承于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权，亦为“民法”第七百五十九条所明定。以故，继承人须于办理继承登记后，始得办理所继承之（应有部分）所有权移转登记，为当然之解释。土地之继承人出卖其应继份，倘怠于办理继承登记，致未能办理所有权移转登记，债权人非不得请求继承人办理继承登记后，再办理所有权移转登记，是当事人间纵有“办理继承登记后，始办理所有权移转登记”之约定，亦应认为买受人本于买卖所得行使之请求权于买卖后即可行使。而依上诉人所述，两造间土地之买卖系发生于六十四年四、五月间，上诉人却迟至八十七年十二月二十一日始提起本件诉讼，依上说明，其请求权自己逾十五年之时效消灭期间，被上诉人既为时效抗辩，原审因而为上诉人败诉之判决，核无违误，难谓违背法令[32]。
（2）“民法”第一百九十七条第一项规定：侵权行为的特别规定：双轨时效体系
“民法”第一百九十七条第一项规定：“因侵权行为所生之损害赔偿请求权，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭。自有侵权行为时起，逾十年者亦同。”此系关于侵权行为损害赔偿请求权消灭时效的特别规定，其主要特色在于设双轨时效体系：
①二年时效期间：自请求权人知有损害及赔偿义务人为起算。
②设有最长时效期间（绝对期间），即自有侵权行为时起，逾十年未行使者，其请求权消灭。
须特别指出的是，其二年时效的起算点，系采主观的判断基准。所谓知有损害，即知悉受有何项损害而言，至对于损害额则无认识之必要，且非以知悉赔偿义务人，因侵权行为所构成之犯罪行为经检察官起诉或法院判决为准[33]。其后损害额变更，于请求权消灭时效之进行，并无影响。又所谓知有损害，非仅指单纯知有损害而言，其因而受损害之他人行为为侵权行为，亦须一并知之，若仅知受损害及行为人，而不知其行为为侵权行为，则无从本于侵权行为请求赔偿，时效即无从进行。又知有赔偿义务人之意义，乃不仅指知其姓名而已，并须请求权人所知关于赔偿义务人之情形，达于可得请求赔偿之程度，时效始能进行[34]。当事人间就知悉之时间所有争执，应由赔偿义务人就请求权人知悉在前之事实，负举证责任[35]。
2.“最高法院”见解与“民法”第一百二十八条的解释
“最高法院”前揭判决，系先提出“民法”第一百二十八条规定，再就不当得利请求权表示其法律见解，在一定要件下，将其消灭时效期间的起算点加以主观化，即以请求权人知悉无法律上原因时为其起算点。如前所述，“民法”第一百二十八条关于时效期间的起算点系采客观基准，是就方法论言，“最高法院”前揭判决不能认系对“民法”第一百二十八条的解释，盖无论就其法律文义、体系、立法史及规范目的言，实无作此解释的空间。
3．消灭时效期间起算点主观判断基准的创设
其次应探究者，系“最高法院”是否为不当得利请求权例外创设一项消灭时效的起算点，以突破“民法”第一百二十八条所规定的客观基准。应检讨者有三：
（1）构成要件
“最高法院”谓依不当得利之法则请求返还不当得利以无法律上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，“倘利益授受之双方当事人，均不知其利益授受之法律上原因不存在，甚或误认其法律上原因存在，则须权利人知悉其得行使权利之状态，时效期间，始能起算”。此项见解，尚有商榷余地：
①为何在不当得利，双方当事人不知法律上原因不存在或误认有法律上原因，即可将其时效起算点加以主观化，诚难理解；就吾人思考之所及，实难发现在采客观基准的规范模式，有单独就不当得利请求权消灭时效起算时点加以主观化的必要或理由[36]，在比较法上未见此类立法或判决[37]，“最高法院”实负有说明的义务。在其他请求权，双方当事人不知其有请求权或误认其请求权基础不存在时，是否亦得将其时效起算点加以主观化？
②据“最高法院”判决理由反面推论之，受益人明知法律上原因不存在，而受损人（请求权人）不知者，应适用“民法”第一百二十八条规定，其时效期间应自不当得利请求权可行使（ 即不当得利请求权成立） 时起算。此项区别欠缺合理的依据。盖法律所应考虑的乃请求权人之权利行使，相对人知或不知请求权之发生，不应作为时效起算点的要件。
（2） 消灭时效制度的本旨
“最高法院”将不当得利请求权消灭时效起算点加以主观化，乃建立在一项理论之上，即“权利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃权利依时效消灭之理由。若权利人不知已可行使权利，如仍责令其蒙受时效之不利益，自非时效制度之本旨”。对此，应说明者有二：
①时效制度的本旨在于维护法律平和及保护债务人，如何规定时效期间起算点，乃属立法政策问题，并与时效期间长短具有密切关系。“民法”第一百二十八条系采客观基准，以请求权成立，为其可被期待行使的起算点。在法律逻辑上不能据“最高法院”前揭理由，径而推论认为时效起算点，应予主观化。
②依“最高法院”见解，“须权利人知悉其得行使权利之状态，时效始能起算”，然因未如“民法”第一百九十七条设有最长时效期间（ 绝对期间） ，其时效期间将无限制延长。例如不当得利请求权于民国七十五年二月十三日发生（ 可行使） ，受损人于民国九○年三月十六日始知悉其无法律上原因，则自此时起，仍须经过十五年始能完成时效。时效期间长期不确定，与消灭时效制度的本旨，实有未符。
（3） 消灭时效制度的体系
一项新的法律原则的创设，必须能够纳入既有的法律规范及价值体系。“最高法院”前揭判决，难谓符合此项法之续造的基本要求。[38]其关键问题，系“最高法院”关于不当得利请求权时效起算点的见解，可否一般化，适用及于其他请求权？ 例如甲出租A 名画给某乙画廊，租期十年，双方误认租赁契约有效成立，在此情形，甲就其交付于乙的A 画得主张不当得利返还请求权及所有物返还请求权。就所有物返还请求权，甲得否主张须其知悉得行使权利之状态，时效始能起算？ 若采否定说，则“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决欠缺法学论证的原则性思考（ pricipled reasoning） 。若采肯定说，势将颠覆现行“民法”第一百二十八条规定所采客观基准，而破坏整个时效制度。
（4） 小结
为便于观察，兹将现行法的规范模式及“最高法院”基本见解，图示如下：
据前开说明，衡诸现行“民法”规定及体系，“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决，无论就法律解释及法之续造言，均有推究余地。
（ 四） 消灭时效与诚实信用原则
1． 公平合理的实践
“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决特别强调： “原审以两造之被继承人王× 民、管× 元均不知彼等订定系争土地买卖契约登记名义人之约定系不能之给付，致令买卖契约无效，被上诉人犹且依约定付款，管× 元并出具切结书承诺移转土地，则被上诉人返还价金不当得利请求权时效起算点，应自其对上诉人移转系争土地登记诉讼事件败诉确定时开始，而为不利于上诉人之论断，于法并无不合。”此项为实践个案的“公平合理”，就理念言，固值赞同，但在法律技术上，应非以消灭制度本旨为依据，而对“民法”第一百二十八条创设例外。在方法论上，所应考虑者，乃诚实信用原则的适用。
2． 诚实信用原则对消灭时效的规范
（1） 基本原则
“民法”第一百四十八条第二项规定： “行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。”诚如修正理由书所云，诚信原则，应适用于任何权利之行使及义务之履行，所谓任何权利之行使，应包括消灭时效抗辩权在内。
关于诚实信用原则的规范及其解释适用，将在本文第七部分作较详细的论述。兹应提出的是，债务人因其行为（ 无论有无过失） ，使债权人有所信赖致未行使其权利，而为时效中断者，债务人主张消灭时效抗辩权，前后行为发生矛盾，有违诚实信用原则。[39]
（2） 德国民法上的规定
在比较法上，值得参照者，系旧德国民法第八百五十二条第一项规定： “因侵权行为而发生之损害赔偿请求权，自被害人知悉损害及赔偿义务人时起，经三年时效而消灭。于不考虑知悉之情形，自侵权行为时起，经三十年时效而消灭。”（此相当于我“民法”第一九七条第一项） 。同条第二项明定： “赔偿义务人及赔偿权人间关于应给付之损害赔偿之谈判尚未确定者，在一方或他方拒绝继续谈判前，消灭时效停止进行。”二○○二年一月一日施行的德国民法修正，将此项关于侵权行为法的特别规定，移列“民法”总则，于第二百零三条规定： “债务人及债权人关于请求权或请求权所由成立的情况之谈判尚未确定者，于一方或他方拒绝谈判前，消灭时效停止进行，消灭时效至早于停止进行终了后三个月完成之。”[40]此系基于诚实信用而设，乃德国实务见解的法条化。
（3） “民法”的解释适用
在“民法”须肯定消灭时效（ 尤其是消灭时效抗辩权） 应受诚实信用原则的规范。在“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决，当事人均不知买卖契约无效而为履行买卖契约的磋商。出卖人更出具保证书承诺移转土地，其行为足使买受人信赖，出卖人将履行买卖契约上的给付义务，致未适时行使因买卖契约无效而生的价金不当得利返还请求权，向法院起诉或为其他中断时效的行为，应认出卖人行使消灭时效抗辩权与其先前行为有所矛盾，不符诚信原则。此项权利滥用的抗辩，不能永久对抗消灭时效的抗辩权，亦不能认其时效期间应重新起算。为顾及时效制度的功能及当事人的权益，应认债权人须在知悉买卖契约无效或债务人主张消灭时效抗辩权等情事后相当期间内，行使其不当得利请求权，以中断时效。此项相当期间，应就个案情形，依公平法律交易的要求，加以认定。[41]
（五） 德国民法上消灭时效制度的发展
“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决提出了一项抽象原则，认为： “权利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃权利依时效消灭之理由，若权利人不知已可行使权利，如仍责令其蒙受时效之不利益，自非时效制度之本旨。”“最高法院”以此作为本件判决的理论基础，虽难赞同，已如前述，惟此见解，对时效制度立法上的形成，具有启示性。
时效制度的核心问题有二，一为期间的长短，二为期间的起算点，二者具有密切的关系。我现行“民法”规定一般消灭时效期间为十五年（“民法”第一百二十五条） ，并自请求权可行使时起算（“民法”第一百二十八条） ，系采客观的判断基础，当事人知悉与否在所不问； 纵使不知其请求权可行使，其期间的起算亦不因此而受影响。例如甲出卖某地于乙，所有权移转后，纵未发现其买卖契约不成立，甲得向乙行使不当得利请求权的期间仍为十五年。
值得提出的是，德国民法原规定一般消灭期间为三十年（ 旧德国民法第一百九十五条） ，并自请求权成立时起算（ 旧德国民法第一百九十八条） ，其结构体系同于我“民法”。多年来，德国民法上的时效制度深受批评，多认有通盘检讨修正的必要。二○○二年一月一日施行的德国民法修正（ 此项修正称为Schuldrechtsmo － dernisierungsgesetz： 债法现代化法） ，根本改造消灭时效制度，其重点有二：
（1） 规定一般消灭时效期间为三年（ 德国民法第一百九十五条） ，除新法第一百九十六条及第一百九十七条适用于基于契约而发生的履行请求权、损害赔偿请求权、不当得利请求权及基于无因管理而生的请求权等。
（2） 关于一般消灭时效的起算兼采客观及主观两个判断基准（ 德国民法第一百九十九条第一项）[42] ：①请求权业已发生。②债权人知悉请求权成立的事实及债务人其人或因重大过失而不知之。此项时点自具备上开两个要件的年度终了后起算（ 十二月三十一日二十四时） 。
德国民法的修正创设了一种新的消灭时效体系，旨在促进法秩序的平和及交易安全，并具统一及缩短时效期间的功能。关于德国债法现代法及消灭时效制度的改正及发展，将另撰系列论文详为说明，暂置不论。[43]
（六） 结论
“最高法院”九一年台上字第一三一二号判决在法律原则及法学方法上具有重要性，有助于分析讨论消灭时效的基本问题。兹分两点综合说明如下：
（1） “最高法院”认为在不当得利请求权，倘双方当事人均不知法律上原因不存在，甚或误认法律上原因存在时，则须权利人知悉其行使权利之状态，时效期间始能起算。此项将时效期间起算基准主观化的见解，依现行“民法”规定及体系，无论就其要件、理论依据及适用结果言，在法律解释或法之续造上，均有商榷余地。
（2） 较合理的解决方法，系适用诚实信用原则，即债权人及债务人就请求权的发生或债务的履行从事磋商，债务人的行为（ 如出具履行契约的切结书等） ，使债权人有所信赖，致未适时行使权利（ 例如基于买卖契约无效而生的不当得利请求权） 以中断时效者，债务人主张消灭时效抗辩权，有违诚实信用原则。债权人得于此项构成信赖的事实终了时起相当期间内行使其权利。
七、诚实信用与权利滥用
（一） 概说
“民法”第一百四十八条规定： 权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的（ 第一项） 。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法（ 第二项） 。此一重要规定的解释适用涉及国民的权利意识，权利的社会化及伦理化，最足显现一个国家的法律文化及社会发展，实务上历年所创设累积的判决提供了可供分析讨论的数据。值得注意的是，“最高法院”九一年台上字第七五四号判决提出一项前所未有的论点，认为诚实信用原则、权利滥用的禁止规定具有得据以判断合法成立的契约是否无效的规范功能。本文拟借此机会，探究诚实信用原则与权利滥用的基本问题，分析检讨“最高法院”前揭判决的法律见解。
（二） “最高法院”九一年台上字第七五四号判决
1． 案例事实、判决理由
（1） 当事人主张
本件上诉人主张： 两造于民国八十六年三月十二日签订和解契约，约定由被上诉人于八十六年七月十日前给付伊新台币（ 以下同） 五百二十五万元，伊则于八十六年三月十三日前，向台湾花莲地方法院（下称花莲地院） 声请停止拍卖被上诉人所有坐落花莲市民心段× × × 地号土地及其上建物（ 下称系争房地） ，并涂销系争房地抵押权登记及撤销强制执行程序，乃被上诉人届期拒不依约履行等情，爰本于和解契约，求为命被上诉人给付五百二十五万元并加计法定迟延利息之判决。
被上诉人则以： 上诉人虽持伊之证件设定系争房地之抵押权，但并未给付伊九百七十万元借款，伊提起确认本票债权不存在及涂销抵押权之诉，经花莲地院以八十五年度重诉字第三五号及原法院八十五年度重上字第七一号判决上诉人败诉在案，乃上诉人利用上诉第三审阻止其确定之机会，声请花莲地院民事执行处就系争房地为第四次拍卖，该处定于八十六年三月十三日拍卖，伊为免系争房地遭第三人拍定，在被上诉人胁迫进行拍卖程序之情形下，与之订立系争和解契约，伊自得依“民法”第九十二条规定撤销意思表示。又上诉人既非伊之债权人，亦非抵押权人，伊误信其为债权人而与之成立和解，亦得依“民法”第七百三十八条第三款规定撤销和解，系争和解契约已溯及失效等语，资为抗辩。
（2） 原审见解
原审以上诉人主张之事实，固据提出和解契约为证。惟查两造系因“双方就对于有无约定将被上诉人之借款由上诉人直接交付介绍人陈× 祥，以及被上诉人是否确有于八十五年二月九日交付现金九百七十万元予陈× 祥，发生争执而诉讼，兹为息讼止争，双方同意互相让步”而成立系争和解契约。此系争和解契约之上揭前提事实，即被上诉人所辩上诉人持伊之证件设定系争房地之抵押权，但并未给付伊九百七十万元借款，经伊提起确认本票债权不存在及涂销抵押权之诉，此诉讼于订立和解契约当时业经该法院于八十五年十二月三十日以八十五年度重上字第七一号判决上诉人败诉在案。被上诉人于第二审判决其胜诉之情形下，何以仍愿与上诉人签订系争和解契约，答应给付上诉人五百二十五万元？ 无非以上诉人持有被上诉人签发之本票，且已登记为系争房地之抵押权人，在未有涂销该登记之法定原因下，依法即视为正当权利人，而依现行非讼法律制度，上诉人既持有被上诉人签发之本票，则于本票到期日后，自可依法向法院声请取得拍卖系争房地之民事裁定，并据以声请强制执行。而被上诉人之系争房地遭上诉人声请拍卖之程序中，虽可提供担保以停止执行程序，惟据证人黄× 弘律师到庭证称： 上诉人上诉三审，为息讼止争，双方成立和解，被上诉人因资力不足，不能提供担保停止执行等语，又第一审法院向“财政部”（ “财政部”是指我国台湾地区的“财政部”，以下同——编者注） 台湾省北区国税局花莲分局查询被上诉人及其法定代理人蔡× 馨之财产状况，被上诉人及其法定代理人除系争房地外，并无足够之财产提供担保以停止执行，有该分局覆函及财产查询清单可按。基于此，系争房地一旦遭拍定，被上诉人固可向虚伪抵押权人之上诉人求偿，然诉讼之劳费及最后执行财产之有无，在使权利实现益加困难。是原法院虽判决被上诉人胜诉，但因其无法提供担保以停止执行，故仍愿与上诉人成立和解契约，窥其目的，系欲保护其系争房地在确定判决前，免遭拍定之命运，应可认定。嗣上开和解之前提事实，经“最高法院”于八十六年八月十四日以八十六年度台上字第二五一一号裁定驳回上诉人之上诉而告确定，经调卷查明属实。则就法律之客观秩序而论，上诉人系持有与真正权利内容不符之执行名义，而在系争抵押物即将进行第四次拍卖之前一日，以停止拍卖为交换条件，利用被上诉人无法提供担保以停止执行之间隙，而取得无资力之被上诉人之同意负担系争五百二十五万元债务，应无疑义。按权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的； 行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，“民法”第一百四十八条定有明文。而所谓诚信原则，系指一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念加以调整，而求其妥适正当。如上所述，上诉人对于被上诉人既无任何债权存在，原不应登记为抵押权人，复借非讼事件之特性，声请法院取得无确定实体法律关系之拍卖抵押物裁定，进而利用对于被上诉人之系争房地续行强制拍卖程序，使其和解而承诺给付五百二十五万元。上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利为目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则。且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效，被上诉人即无给付五百二十五万元和解金额之义务，上诉人基于无效之和解契约，请求被上诉人给付五百二十五万元本息，非有理由，不应准许。因而维持第一审所为上诉人败诉之判决，驳回其上诉。
（3） “最高法院”判决理由
按行使债权，履行债务有无违背诚信原则； 行使权利有无权利滥用，均系对于权利行使或债务履行行为所作行为价值之判断，属于事实审法院，依职权认定事实之范畴。原审认定上诉人对被上诉人无任何债权及抵押权存在，而利用被上诉人不能提供担保以停止执行之间隙，使其和解而承诺给付五百二十五万元，自有违诚实信用之原则且属权利滥用，核系事实审法院认事采认暨解释契约之职权行使。原审本此为上诉人败诉之判决，经核于法洵无违误。上诉论旨，犹就原审取舍证据认定事实暨解释契约之职权行使，任意指摘，声明废弃原判决，非有理由。
2． 问题的提出
（1）一项重要法律原则
在前揭九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解，肯定一项重要的法律原则： 当事人一方使他方订立和解契约（或任何契约）取得债权，有违诚实信用原则，且该契约的内涵违反“民法”第一百四十八条权利滥用的禁止规定者，其和解契约无效。
（2） 应受严格的检验
“最高法院”所肯定的前揭法律原则（以下多径称为“最高法院”见解），攸关“民法”的解释适用及发展，至为重大，须受严格的检验。应研究者有二：
①诚实信用的规范功能及适用。
②“民法”第一百四十八条关于权利行使规定的规范功能及适用。
（三） 诚实信用原则的规范功能及适用
1． 诚信原则的规范功能
“最高法院”九一年台上字第七五四号判决认为： “所谓诚实信用原则，系指一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义之理想加以调整，而求其妥适正当。”此段理由深具哲理，颇富深度，诚值肯定。兹以此为基础，阐释诚实信用的功能及基本原则：
（1） 诚信原则适用于一切法律关系
诚实信用原则（ 以下简称诚信原则） 系适用于一切法律关系的基本原则。就立法发展言，旧“民法”第二百一十九条规定： “行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。”实务上曾据此规定，认诚信原则仅适用于债之关系。[44]民国七十一年“民法”总则修正，于第一百四十八条增设第二项规定，其立法理由[45]强调诚信原则，应适用于任何权利之行使及义务。除私法外，诚信原则亦及于公法上的法律关系。[46]
关于诚实信用原则适用范围在立法上的扩大，应提出者有二：
①“民法”第二百四十五条之一规定： “契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任： 一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保留，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其他显然违反诚实及信用方法者（ 第一项） 。前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭（ 第二项） 。”此项规定的意义在于以诚信原则建立先契约义务，创设缔约上的过失责任。[47]
②“消费者保护法”（ “消费者保护法”是指我国台湾地区的“消费者保护法”，以下同———编者注）第十二条规定： “定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效（ 第一项） 。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平： 一、违反平等互惠原则者。二、条款与其所排除不予适
用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三、契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者（ 第二项） 。”此项规定的意义，在于以“诚信及显失公平”控制定型化契约的效力。[48]
应特别注意的是，随着诚信原则的实体法化，“最高法院”关于诚信原则的判决亦发生变化： 在量的方面，相关判决日益增多； 在质的方面，更具积极创造性。前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决将此项发展带入一个具有争议的领域。
（2） 诚信原则的正义性、衡平性及伦理性
值得赞同的是，前揭“最高法院”判决特别强调诚信原则所蕴含的正义、衡平理念。诚实者，正直也。信用者，相对人得为信赖也。惟其诚实，始具信用，而得信赖，其根本思想，乃在体现诚实信用原则的伦理性。[49]
诚信原则在法律的适用固应顾及社会伦理的价值判断及衡平的考虑。惟不能因此使诚信原则衡平化，致影响法律的安定，是在法律适用上，首应穷尽该当具体规范的解释适用，仍不能达其结果的妥适合理时，始能考虑适用诚信原则。其依诚信原则调整法律关系时，系属例外，须有详细的理由构成及论证，予以支持，自不待言。
（3） 诚信原则为概括条款
诚信原则系属概括条款，应就其个别的案件予以具体化（ 详见下文） ，使法院能够合理处理立法者所未预见或难以预见的社会发展或伦理价值变迁所产生的利益冲突，俾法律的适用得具必要的弹性，适应新的社会生活事实、价值理念，并实现宪法基本人权的价值体系。
（4） 诉讼法上的问题
在前揭九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解，认为： “按行使债权，履行债务有无违背诚信原则； 行使权利有无权利滥用，均系对于权利行使或债务履行行为所作行为价值之判断，属于事实审法院，依职权认定事实之范畴。原审认定上诉人对被上诉人无任何债权及抵押权存在，而利用被上诉人不能提供担保以停止执行之间隙，使其和解而承诺给付五百二十五万元，自有违诚实信用之原则且属权利滥用，核系事实审法院认事采认暨解释契约之职权行使。原审本此为上诉人败诉之判决，经核于法洵无违误。上诉论旨，犹就原审取舍证据认定事实暨解释契约之职权行使，任意指摘，声明废弃原
判决，非有理由。”此涉及诉讼法上的问题，分三点加以说明：[50]
①诚信原则乃权利内容的内在限制，其适用非由当事人以行使抗辩权的方法为之，应由法院斟酌诉讼上所提出的相关事实，依职权而为审究。在本件判决，当事人系主张依“民法”第九十二条规定撤销其受胁迫而为的意思表示，或依“民法”第七百三十八条第三款规定撤销因错误而为之和解。法院则依职权适用诚信原则。
②关于举证责任的分配，依一般原则，应由主张依诚信原则而发生一定法律效果，对其有利的一方当事人负举证责任。[51]
③诚信原则的适用，乃法院对于权利行使或债务履行行为所作的“行为价值判断”，不仅是事实问题，也是法律问题，得作为上诉第三审的理由。在本件判决，原审认为“民法”第一百四十八条系禁止权利滥用的禁止规定，违反者，其和解契约无效，乃重大法律原则的创设，“最高法院”实应表示其法律见解，对原审见解加以必要补充，作进一步的阐释。
2． 诚信原则的适用
（1） 具体化与类型化[52]
关于诚信原则的适用，应先提出一个思考方法上的问题： 法院发现该当案件可能涉及一方当事人行使权利或履行债务有违诚实信用原则时，应如何处理？ 在此情形，法院通常系采所谓的“案例比较”，认定该当案件是否相当于既有案例类型； 如不相当，则其特色何在，应作如何的判断？ 此种适用过程乃概括条款的具体化及类型化，具有如下功用：
①各种类型具有一定的法律原则，有其要件及法律效果，可促进法律适用的安定，并维护平等原则。
②案例类型相当者，可节约理由构成上的论述。
③关于新出现的案例，判决理由应作较深入论证。
关于案例类型的构成，应以历年的判决作为基础，并参考学说上的归类，尤其是比较法的数据。就诚实信用原则言，瑞士民法（第二条） 、德国民法（第二百四十二条） 、日本民法（ 第二条） 设有相类似的规定，最值参照。类型并非闭锁固定的，而是具可变动性，应随着判例学说的发展，予以调整，乃属当然。
（2） 诚信原则的类型构成
关于“民法”第一百四十八条，“最高法院”共作成十二则判例，其中涉及诚信原则者，共有十则。据“司法院”（ “司法院”是指我国台湾地区“司法院”，以下同———编者注） 司法统计资料，在前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决之前，其关于“民法”第一百四十八条的裁判共有一百一十五笔。兹
暂以“最高法院”的判例作为研究对象，依诚信原则的功能（ 作用的方式） ，试为如下的分类，[53]归类的标准并非绝对，某一判例得为不同的归类：
①权利或义务行使的方法（ 具体化的功能）
行使权利、履行义务应依诚实信用方法，其原始的适用范围，乃指其方式而言，包括时间或地点在内； 例如不应于深夜或公共场所行使债权或履行债务； 不应全以一元硬币清偿十万元债务，或将债权分为数部分，让与于不同之人，致对债务人造成不便。
②附随义务的创设（补充的功能）
债之关系（ 尤其是契约） ，除给付义务，尚可依诚实信用原则发生所谓的附属义务。[54]附随义务有与给付内容具有关连的（例如出卖机器应附说明书，并为必要的说明； 出卖易碎物品应妥适的包装）。亦有与给付内容无关的附随义务，其主要功能在保护债权人不因债务的履行致其人身或财产遭受损害。附随义务的发生，就时间过程言，其情形有三：
第一，发生于契约磋商阶段（ 先契约义务） 。此项义务的违反，得成立缔约上过失责任，“民法”第二百四十五条之一设有规定。
第二，发生于契约义务履行阶段。例如受雇人不得与雇主为营业竞争，违反者，应负不完全给付损害赔偿责任（ “民法”第二百二十七条）。[55]
第三，发生于契约终了后（ 后契约义务） 。例如离职的劳工不得泄漏其业务上知悉的营业秘密，违反者，亦应负损害赔偿责任。
③不容许的权利行使（ 限制功能）
诚信原则系权利内容的限制，行使权利违反诚实信用者，乃逾越其权利的内容，构成滥用，法所不许（德国法上称之为unzulässige Rechtsausübung，意为不容许的权利行使、不当权利行使） 。实务上的案例可分别为如下类型。须先说明的是，以下所引判例均系适用旧“民法”第二百一十九条关于诚信原则的规定，“最高法院”九二年度发行的“最高法院”判例要旨将其纳入“民法”第一百四十八条。
第一，权利人欠缺应受保护的利益，所受损害轻微，其行使权利，有违比例原则。[56]属此类型者，例如：
A． 迟延付款时间甚短，无损债权人利益： 债权人甲与债务人乙成立和解契约，约明如乙此次所定日期、数额如数付清，则全部债款作为清偿，每期付款均应于午十二时前为之，嗣后乙已将第八期以前各期应付之款如数付清，其最后第九、第十两期之款，应于上年十二月三十一日付清，是日乙因须以即期支票换取银行本票始可付甲，而是日银行业务纷忙致稽时间，送交甲处已十二时三十分，乙于是日上午十一时三十二分曾以电话致甲商缓数分钟，甲虽未允缓三十分钟，而乙之迟误时间，按其情形非无可原，双方之和解契约系因该地商业习惯，票据于下午二时送入银行，须作为翌日所收之款，故特约明须于午十二时前付款，如甲于十二时三十分收款后即以之交送入银行，银行仍可作为当日所收之款，于甲并无损失，乃甲以乙已迟延三十分钟拒绝受领，主张乙应偿还全部债款，其行使债权，实有背于诚实及信用方法，依“民法”第二百十九条之规定，不能认为正当。（“最高法院”二六年沪上字第六九号判例）
B． 承租人以出租人委托收取人名义为存款，无害出租人利益： 上诉人支付被上诉人之租金，关于四百元之存折部分，其存入数额如非不实，则纵使有用被上诉人委托之收租人某甲名义为存款人情事，被上诉人尽可转嘱某甲盖章领取，亦于被上诉人并无损失，乃被上诉人竟以存款人非其本人名义，拒绝受领，并因而主张上诉人未于其所定催告期限内支付租金，应负积欠租金达两个月以上总额之责任，为终止系争房屋租赁契约之理由，其行使债权，不得谓非违背诚实及信用方法。（“最高法院”四三年台上字第七六二号判例）
C． 租金提存虽不合法定要件，无碍受领人受偿： 被上诉人于民国四十四年十月三日接受上诉人催告，限期三日支付积欠是年一月份至九月份租金后，即于同月五日将此项租金全部，向台湾台北地方法院提存所提存，并经上诉人受领，既为上诉人所不争执，则上诉人受领被上诉人在催告期限内提存之租金，纵使被上诉人之提存，有不合法定要件情事，亦于上诉人无甚损害。依“民法”第二百一十九条关于行使债权，应依诚实及信用方法之规定，上诉人自不得仅以提存不合法定要件，为主张不生清偿效力之论据。（ “最高法院”四五年台上字第五九七号）
第二，债权人拒绝受领在先，不得主张债务人给付迟延： 出租人基于土地法第一百条第三款承租人欠租之事由，并依“民法”第四百四十条第一项规定，对于支付租金迟延之承租人，定相当期限催告其支付，承租人于其期限内不为支付者，固得终止契约，惟承租人曾于出租人所定之期限内，依债务本旨提出支付之租金，而因出租人或其他有代为受领权限之人拒绝受领，致未能如期完成时，尚难谓与上开条项所定情形相当。依“民法”第二百一十九条关于行使债权，应依诚实及信用方法之规定，出租人自不得执是为终止契约之理由。（“最高法院”四三年台上字第一一四三号判例）
第三，因不当行为破坏相对人得取得的权利： 媒介居间人固以契约因其媒介而成立时为限，始得请求报酬，但委托人为避免报酬之支付，故意拒绝订立该媒介就绪之契约，而再由自己与相对人订立同一内容之契约者，依诚实信用原则，仍应支付报酬。又委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。（“最高法院”五八年台上字第二九二九号判例）
第四，前后矛盾行为： 权利人行使权利，与其先前行为矛盾者（ Venire contra factum proprium），[57]有违诚实信用，实务上最重要的案例，乃所谓的权利失效[58]（ Verwirkung） 。“最高法院”五六年台上字第一七○八号判例谓： “上诉人就系争土地上虽非无租赁关系，然于被上诉人未履行出租人之义务达十一年之久，上诉人迄未行使其租赁权或声请为假处分，以保全强制执行，坐令被上诉人在系争土地上建筑房屋、种植果树，耗费甚巨，始引起诉讼，求命其除去地上物交付土地，核其情形，虽非给付不能，然亦系权利之滥用，有违诚信原则。”其他值得参照者，系“最高法院”八八年台上字第四九七号判决[59]：“按行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，“民法”第一百四十八条第二项定有明文。故权利者在相当期间内不行使权利，并因其行为造成特殊情况，足以引起义务人之正当信任，认为权利人已不欲行使其权利，而权利人再为行使时，应认为有违诚信原则，得因义务人之抗辩，使其权利归于消灭。”
④控制与调整契约内容的功能
契约内容的控制与调整，系诚信原则的一项重要功能。法律明定者，有定型化契约的规制（“消费者保护法”第一十二条） 。“民法”第二百二十七条之二规定： “契约成立后，情事变更，非当时所得预料而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果（第一项） 。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之（第二项） 。”此乃诚实信用原则具体化的条文。[60]关于诚信原则控制与调整契约内容功能，实务上有四则案例可资参照：
第一，货币贬值的调整： 耕地租赁如其地租系依据日据时期旧约而给付现金者，在约定当时币值较高，嗣后币值跌落，致出租人所得现款租金不敷缴纳出租地之税捐者，出租人于不违反耕地三七五减租条例第二条之规定范围内，非不得比照当时实物价值为换算地租之请求。（“最高法院”五六年台上字第七八九号判例）
第二，战前贷款，战后清偿的调整： 日据时期之信用组合与战后之信用合作社，固可经营存款、放款及票据承兑业务，与银行业之性质颇相近似，惟银行业战前存款、放款清偿条例第一条第二项，既特别定明前项银行业“包括中央储蓄会及邮政储金汇业局”字样，可见信用合作社，非该条例所称之银行业，其在战前贷放之款项不能依同条例第二条规定而为清偿，只能斟酌战前战后一切情形，秉诚实信用法则，以确定其应清偿之额数。（“最高法院”四七年台上字第一一八○号判例）
第三，代理权因成立和解而撤销，委任契约报酬的减少： 两造所定委任契约，既定酬金十万元，包括受任人承办“地方法院”、“高等法院”、“最高法院”及强制执行等事务之酬劳在内，则上诉人于受任后，虽曾代为撰状向台湾台北地方法院声请调解，充其量不过办理第一审事务中小部，在调解程序中，其代理权既因当事人在外成立和解而撤销，依契约本旨及诚信法则，自祇能请求给付第一审事务之酬金，而不得及于全部。（“最高法院”四九年台上字第一二八号判例） [61]
第四，为顾及承租人家庭生活，而酌命耕地一部续租： 耕地租约期满时，如出租人有自耕能力，且其所有收益不足维持一家生活者，依法固得主张收回自耕，但承租人倘因地被收回致家庭生活失所依据，亦非两全之道，故法院为兼顾业佃利益起见，酌情命为一部收回一部续租之判决，仍非法所不许。（“最高法院”四七年台上字第七三二号判例）
3． 诚信原则在“最高法院”九一年台上字第七五四号判决的适用
（1） 行使以不当方法取得的权利
关于诚信原则在实务上的案例，已于前面作简要的归类，应特别指出的是，“最高法院”九一年台上字第七五四号判决系一个前所未有新的案例类型，即： “上诉人对于被上诉人既无任何债权存在，原不应登记为抵押权人，复借非讼事件之特性，声请法院取得无确定实体法律关系之拍卖抵押物裁定，进而利用对于被上诉人之系争房地续行强制拍卖程序，使其和解而承诺给付五百二十五万元，并诉请被上诉人给付五百二十五万元的本息。”“最高法院”肯定原审见解认为： “上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利为目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违
诚实信用之原则。”
①新的案例类型
“最高法院”九一年台上字第七五四号判决的重要意义，在于处理一个新的不容许行使权利的类型，即不得行使以不当方法取得的权利。与此相对应者，系前述不许以不当方法破坏他人可取得的权利（ 参照“最高法院”五八年台上字第二九二九号判例） 。此种不得行使以不当方法取得之权利的原则，源自罗马法上的exceptio doli specialis（ 特别恶意抗辩） ，其基本思想系认为任何人以应受非难的方法取得某种权利者，其瑕疵应继续存在，不得行使该权利，而享受其利益。[62]
②构成要件
此类因有违诚信原则而受限制的权利行使，就其行为层面言，其主要情形有三种：
第一，后行为与前行为矛盾，属之者，例如“最高法院”五六年台上字第一七○八号判例、八八年台上字第四九七号判决（ 权利失效） 。
第二，该当权利行使行为本身构成权利滥用，例如因债务人轻微给付迟延，而拒绝受领给付，违反比例原则（ 参阅前揭“最高法院”二六年沪上字第六九号判例） 。
第三，因前行为违反诚信原则： 其主要类型系以不当、应受非难的方式取得某种权利或法律上地位，前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决属之。在此类型，其有违诚信原则者，乃“行使以不当方式取得的权利”。易言之，即其权利的取得有违诚信原则，致其行使构成权利滥用。此须就个案加以认定，原则上凡以背于善良风俗、法律或契约等方式取得者，均属之。不以具有过失为必要。客观上是否有违诚信原则，应衡量当事人利益，而作价值判断。此种违反诚信的行为须针对因权利行使致其权益受损害之人，并须与权利的取得具有因果关系。[63]
前揭“最高法院”判决理由，似未区别两个应予明辨的问题： 1． 以不当、应受非难的方式取得某种权利。2． 此项债权的不当取得使其行使不为法之所许。兹本此认识，试将“最高法院”判决的内容调整如下： 上诉人（ 债权人） 于无任何给付原因，专以牺牲被上诉人（ 债务人） 之利益，而达自己不当得利之目的，利用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，使被上诉人签订和解契约而取得债权，有违诚信原则。此项债权的行使应属权利滥用，法所不许。
③法律效果
在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”虽肯定上诉人行使基于和解契约的债权，违背诚信原则，但未说明其法律效果，惟强调其且属权利滥用，并以“民法”第一百四十八条系属权利滥用之禁止规定为理由，认和解契约无效。此项论证与法律逻辑似有未符。盖若认行使债权有违诚信原则，应以债权本身存在为前提。若认和解契约无效，则债权自始不存在，根本不发生“显然并非善意行使其依合解契约而取得之债权”的问题。
行使本身存在的债权有违诚信原则时，其法律效果如何？ 此应视情形而定。在“权利失效”的情形，我实务上认其权利归于消灭。[64]在不当破坏相对人得享有权利的情形，应认相对人仍能取得其权利。[65]在以不当、应受非难的方式取得债权的情形，应认权利人不得主张该权利而行使之。此不待义务人的抗辩，应由法院依职权加以审究。
（2） 以不当方法取得权利与被胁迫而为意思表示
在前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决，上诉人曾主张伊于八六年三月十二日签订和解契约，系为避免系争房屋遭第三人拍定，在被上诉人胁迫进行拍卖程序之情形之而为之，伊自得依“民法”第九十二条规定撤销意思表示。按“民法”第九十二条规定因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。此项撤销，应于胁迫终止后一年内为之。但自意思表示后，经过十年，不得撤销（ “民法”第九十三条） 。原审及“最高法院”对当事人此项主张未表示意见，究系认胁迫不成立，抑认其撤销权因除斥期间经过而消灭，不得确知。
须指出的是，施胁迫者亦因其胁迫行为（ 如订立和解契约） 而取得某种权利或法律上地位。撤销权因除斥期间经过而消灭时，被胁迫者固不得径以该得撤销的事由主张恶意抗辩，而拒绝契约的履行。惟应注意者有二：
第一，胁迫行为得同时构成侵权行为（参阅“民法”第一百八十四条第一项、第二项） 。“民法”第一百九十七条第二项规定： “损害赔偿之义务人，因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效完成后，仍应依关于不当得利之规定，返还其所受之利益。”依举重明轻原则，于时效完成后，被胁迫者（被害人） 应得拒绝契约的履行。[66]
第二，胁迫行为有违反诚信原则的特别情事时，其行使权利，法所不许。[67]被胁迫亦得不履行契约。
（四） 权利滥用禁止规定的规范功能及解释适用
1． 问题的提出
在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解认为上诉人滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，在无任何给付原因下，依其和解契约取得债权，有违诚信原则，已详如上述。“最高法院”更进一步肯定原审见解，强调： “且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效，被上诉人即无给付五百二十五万元和解金额之义务，上诉人基于无效之和解契约，请求被上诉人给付五百二十五万元本息，非有理由，不应准许。”对此重要法律见解，应研究的有三个问题：
（1） 所谓“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，究指何言？ 诚信原则与权利滥用究具何种适用的关系？
（2） 违反“民法”第一百四十八条权利滥用禁止规定的法律效果？
（3） 一个合法成立的契约得否认因其内涵违反“民法”第一百四十八条权利滥用禁止规定而无效？
2． 诚信原则与权利滥用的关系
（1） 概说
“民法”第一百四十八条规定权利行使的原则，并未使用“权利滥用”此项概念。实务上有认为：“……然亦系权利之滥用，有违诚信原则”；[68] 亦有认为： “其行使权利有违诚信原则，而属权利滥用”。[69]前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决则谓： “有违诚实信用原则，且属权利滥用。”诚实信用与权利滥用究具何种关系？ 此涉“民法”第一百四十八条的体系结构、规范功能与法律发展，实值重视。
（2） 比较法上的观察
“民法”第一百四十八条系参考德国民法、瑞士民法及日本民法而制定，比较法上的观察有助于了解现行规定的内容。
德国民法第二百二十六条规定： “权利之行使，不许专以损害他人为目的。”学说上称之为“恶意权利行使的禁止”（ Schikaneverbot） ，因其要件甚严，德国实务上乃转而适用德国民法第八百二十六条： “以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负赔偿责任”的规定，认为背于善良风俗的权利行使为法所不许。实务上更进一步扩张适用德国民法第二百四十二条： “履行债务，应依诚实信用方法”的规定，建立了不容许权利行使的案例类型，强调客观上违反诚信的权利行使，法亦不许之。德国学说上所谓权利滥用的禁止或滥用的限制包括前述三种态样，[70]就其发展过程言，系以德国民法第二百二十六条为出发点（ 恶意权利行使） ，经由德国民法第八百二十六条（ 违反善良风俗的权利行使） ，扩张及于德国民法第二百四十二条（ 违反诚信的权利行使） ，而建构其权利行使界限的规范体系。
一九○八年的瑞士民法第二条第一项规定： “行使自己之权利，及履行自己之义务，应依诚实及信用为之。”第二项规定： “权利之显然滥用，不受法律保护。”此一条文在比较法上广被引用，其主要特色有二： （1） 将诚信原则一般化，适用于权利的行使及义务的履行。（2） 明定权利滥用不受保护。在瑞士民法此种规范模式下，发生一项争议： 第二条第二项（ 权利滥用不受保护） 与第一项（ 诚信原则） ，究具何种适用上的关系。瑞士通说认为从法制发展、规范功能言，“诚实信用”与“权利滥用”系不同的制度，前者系对现行法的补充解释，例如规范情事变更，创设附随义务； 后者则具矫正修正规范的功能，例如禁止行使消灭时效抗辩权、禁止行使不当取得的权利、前后矛盾行为的禁止（权利失效） 等。[71]
日本民法因系以法国民法及德国民法第一次民法草案为蓝本而制定[72]，故除设有亲权滥用的规定（旧日本民法第八百九十六条） 外，并无关于权利行使或滥用的一般规定。日本战后修订民法，于第一条增设三项规定： “私权遵依公共福祉。”（第一项） “权利之行使及义务之履行，应依信义及诚实为之。”（第二项） “权利之滥用不许之。”（第三项） 。日本民法第一条第二项及第三项系仿自瑞士民法第二条，第一项则为日本民法自创的条文。学说上有认为“权利滥用禁止的原则”对权利行使的限制，已属充分，越此而以公共福祉为理由直接限制权利行使，应予慎重。[73]关于信义原则的适用领域、机能，日本判例学说特别提出权利义务的具体化，缔约上过失责任等规则的创设及法律行为解释基准。关于权利滥用，在要件上应以客观的利益为衡量的判断基准； 在效果方面，系不生权利行使的效果，例如解除权行使构成滥用者，不生解除效果； 时效的援用构成滥用者，不得援用时效。[74]
（3） “民法”的解释适用
①学说
我“民法”第一百四十八条分为两项，学说上多认为第一项“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的”，系关于权利滥用的规定，本质上为一种禁止（ 禁令） 规定。权利之行使若系法律行为时，则其法律行为应属无效。权利行使若系事实行为时，则对于因之受损害者，负赔偿责任。第二项“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”，则为使法律关系上公平妥当的原则，本质上为一种命令规定。其效用在于对于法律行为，法律条文的解释或补充等。权利的行使如不合诚信原则，则不为合法之行使，于是不发生行使权利之效力。履行义务，如不符诚信原则，则为不合法的履行，于是亦不发生履行义务之效力。[75]
②“最高法院”九一年台上字第七五四号判决
“最高法院”九一年台上字第七五四号判决认上诉人使被上诉人订立和解契约，系属滥用其基于非讼事件而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则，并谓和解契约之内涵亦违反“‘民法’第一百四十八条权利滥用之禁止规定”。有疑问的是，所谓“‘民法’第一百四十八条权利滥用之禁止规定”，究何所指？ “最高法院”所谓“民法”第一百四十八条权利滥用禁止之规定，应非指第一项前段“权利之行使，不得违反公共利益”之规定，因其与本案无关。就判决理由的构造，并参照前述学说上“诚实信用”与“权利滥用”的区别，其所谓“权利滥用之禁止规定”，“似”系指“民法”第一百四十八条第一项后段“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”的规定而言。
（4） 本文见解
据前述比较法的说明，可知各国立法例多区别“诚实信用”与“权利滥用”，各有其不同的指导原则及规范机能。[76]其对“权利滥用”设一般规定者，多认诚实信用具补充法律或契约的功能（ 参阅前面关于瑞士民法及日本民法的说明） 。其对权利滥用未设一般规定，或其要件较为严格者，其判例学说一方面对权利滥用的规定作合理的解释，一方面更依诚实信用原则发展出禁止权利滥用的理论，此为德国所采的方法。我国台湾地区实务亦采此模式，申言之，即：
①关于“行使权利不得以损害他人为主要目的”（“民法”第一百四十八条第一项后段） ，兼采利益衡量的判断基准，“最高法院”七一年台上字第七三七号判例谓： “查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因权利行使所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受之损失，比较衡量以定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少而他人及国家社会所受之损失甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释。”可资参照。
②依据诚信原则，创设滥用的权利行使的类型。“最高法院”五六年台上字第一七○八号判例谓：“上诉人就系争土地上虽非无租赁关系，然于被上诉人未履行出租人之义务达十一年之久，上诉人迄未行使其租赁权或声请为假处分，以保全强制执行，坐令被上诉人在系争土地上建筑房屋、种植果树，耗费甚巨，始引起诉讼，求命其除去地上物交付土地，核其情形，虽非给付不能，然亦系权利之滥用，有违诚信原则。”（ 权利失效） 。其所称“权利之滥用”，非指“民法”第一百四十八条第一项（ 尤其是后段） ，乃指其违反诚信原则而言。
据上所述，关于所谓“权利滥用”，应作广义解释，其最狭义者，指“民法”第一百四十八条第一项后段规定，其最广义者，包括基于“民法”第一百四十八条第二项诚实信用所建立的权利滥用。须注意的是，此项有违诚信原则的权利滥用，须以当事人具有“特别关系”为要件（ 尤其是债之关系，但不限于此） 。依“民法”第一百四十八条第一项后段所成立的权利滥用与依违反诚实信用而发生的权利滥用，得构成竞合关系，在法律上应分别加以认定。
前开“最高法院”九一年度台上字第七五四号“似”以“民法”第一百四十八条第一项后段的要件，认定权利的行使，有违诚信原则，其所以如此，应系为了在使该违背诚信原则而订立的和解契约的内涵，同时违反“民法”第一百四十八条（ 第一项后段） “权利滥用之禁止规定”，而使其无效。
3． 违反权利滥用禁止规定的法律效果
（1） 学说及“最高法院”见解
权利的行使构成滥用者，究产生何种法律效果？ 关于权利行使有违诚信原则而构成滥用的情形，其法律效果前已说明，请参照之，兹不赘述。关于违反“民法”第一百四十八条第一项（ 尤其是后段） 的法律效果，学说有认为权利行使之行为，若系法律行为而属权利之滥用者，其法律行为应属无效。[77]“最高法院”九一年台上字第七五四号判决更进一步认为： “两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效。自不受法律之保护。”
（2） 分析讨论
①权利滥用的禁止规定与“民法”第七十一条的禁止规定
“民法”第一百四十八条第一项规定行使权利不得以损害他人为主要目的，此固可如前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决称之为“禁止规定”。但须特别强调的是，此项限制权利行使的禁止规定，非属“民法”第七十一条所称“禁止规定”。“民法”第七十一条规定： “法律行为违反强制或禁止规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”[78]其所称禁止规定，旨在规范私法自治，限制法律行为的效力，与界限权利行使的禁止规定，其功能不同，应严予区别，不能以“民法”第一百四十八条第一项权利滥用的禁止规定，即系“民法”第七十一条的禁止规定，而认法律行为（ 尤其是契约） 违反权利滥用禁止规定者，无效。
②构成权利滥用之法律行为的效力
学说上有认为，权利之行使，属法律行为者，其法律行为“无效”。须注意的是，关于法律行为“无效”，“民法”设有规定，系对私法自治的限制，有其固有的意义及功能。权利滥用乃在限制权利行使，不宜称为其行使权利的法律行为无效，而应认其不生权利行使的效果，例如滥用解除权者，不生解除的效果。
4． 合法成立的和解契约因其内涵违反权利滥用禁止规定而无效？
在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”认为和解契约虽合法成立，仍应为无效，其理由为：“其内涵亦违反‘民法’第一百四十八条权利滥用之规定。”关于此项重要法律见解，应说明者有二：
（1） 一个“合法成立”的契约，得因其内涵违反第一百四十八条第一项（ 后段） 关于权利滥用的规定而无效，系于“民法”第七十一条、第七十二条外，另增设一项控制法律行为（ 尤其是契约） 效力的规范，乃一项重要法律原则的创设，“最高法院”实负有详为论证说明的义务。
（2） “民法”第一百四十八条第一项关于权利滥用的规定，旨在规范权利行使的界限，应非在控制契约的内涵，决定契约的效力。真正的问题，不是合法成立的和解契约，是否违反“民法”第一百四十八条第一项权利滥用禁止规定而无效。问题的关键乃行使基于形式上合法成立，但违反诚信而订立之和解契约所生的债权，是否亦因此而违反诚信原则，而为法所不许，关于此点，前已详论，兹不赘述。
（五） 结论
“最高法院”九一年台上字第七五四号判决使我们能有机会较宏观地讨论“民法”第一百四十八条关于权利行使限制的基本问题，并分析其解释适用的思考方法，应对“最高法院”表示敬意。
1．不同的思考方法
甲（上诉人） 对乙（被上诉人） 无任何债权存在，原不应登记为抵押权，复借非讼事件的特色，声请法院取得无确定实体关系之拍卖物裁定，进而利用对乙之系争房地续行强制拍卖，迫使和解而承诺给付五百二十五万六千元，并诉请乙为给付。
“最高法院”采原审法院判决认为： “上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利为目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则。且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效。”此项判决理由有如下的疑义： （1） 其违反诚信原则而行使的权利，究为“非善意行使其依和解而取得之债权”，抑为“滥用其基于非讼事件裁定而得声请执行之权利”？ 二者具有何种关连？ （2） 合法成立的和解契约如何因内涵违反“民法”第一百四十八条权利滥用禁止规定而无效？ （3） “民法”第一百四十八条权利滥用禁止规定是否具控制合法成立的契约内涵、规范其效力的功能？
本文认为，问题的核心争点系甲行使该合法成立和解契约所生的债权是否违反诚信原则。关于此点，应予肯定。盖甲对乙并无任何债权存在，借强制拍卖程序得声请执行之权而使乙订立形式上“合法成立”的契约，有背诚信原则，其行使此种不当取得的债权，亦因此与诚信原则有违，法所不许。债务人因此而获得保护，应无借“民法”第一百四十八条关于禁止权利滥用之规定，而使“合法成立”的和解契约无效的必要。
2．诚实信用与权利滥用的体系构成
“最高法院”九一年台上字第七五四号判决有助于更深刻检视诚实信用与权利滥用的体系构成。“民法”第一百四十八条第一项规定： “权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”第二项规定： “行使权利，履行义务，应依诚信及信用方法。”学说上向来认为第一项系关于权利滥用（ 禁止规定） ，第二项则为规范行使权利、履行义务的最高原则。实务上有两项重大发展： ①以客观上利益衡量认定行使权利是否以损害他人为主要目的； ②依诚实信用原则创设对权利滥用的限制（ 例如行使权利不得违反比例原则、权利失效，及不得行使违反诚信而取得的权利等） 。此项发展调整重构了“民法”对权利行使限制的规范体系，具有重大意义（ 参阅下图） ：
3．积极、具创造力的法律发展
“最高法院”六一年台上字第四一三号判决曾依旧“民法”第二百一十九条“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法”的规定，认诚信原则仅适用于债的关系，而不适用于物权等其他关系。随着“民法”第一百四十八条的增设，法律思潮的变迁，“最高法院”的判决由审慎保守转向积极，具造法的创造性。诚信原则系属概括条款，乃开放性的规定，被典奉为帝王条款，君临法域，但亦有称之为“猛兽”，[79]帝王难免“滥权流于恣意”，[80]应受合理必要的节制。猛兽则必须驯服，以尽其用。判例与学说应互相协力，以实践“最高法院”在九一年台上字第七五四号所揭示诚信原则的基本信念： 于一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念，加以调正，而求其妥适正当。
八、综合结论
“最高法院”九○年及九一年度关于“民法”总则作有不少在法律原则及法学方法具有重要性的判决，本文选择若干具代表性者，加以评释，兹综合说明如下：
（一） 类推适用与法律发展
类推适用乃本诸“民法”第一条的法理，依平等原则，比附援用现行法的规定，以填补法律之不备，为法律发展的重要机制。“最高法院”关于类推适用的判决，可分两类：
1．将委任契约的规定类推适用于具劳务性质的无名契约。此有助于补充私法自治及契约自由的功能。
2．将“民法”第一百零五条关于代理人意思表示瑕疵或明知其事情或可得而知其事情的规定，类推适用于本人的使用人。此在现代分工、信息分散的社会，具有极为重要的意义，诚值肯定。
（二） 个案正义与法律原则的创设
为实践个案的公平合理，“最高法院”创设两个“民法”上具一般适用性的重要原则，其目的及理念，固值赞同，所采方法及技术，有待商榷； 易言之，即手段与目的不符“比例原则”：
1．为使不知买卖契约无效，或误信其为有效的买受人于消灭时效经过后，仍得依不当得利规定，向出卖人请求返还其所支付的价金，“最高法院”九二年台上字第一三一二号判决认为： “又按消灭时效自请求权可行使时起算，‘民法’第一百二十八条定有明文。而依不当得利之法则请求返还不当得利，以无法律上之原因而受利益，致他人受有损害为其要件，倘利益授受之双方当事人，均不知其利益授受之法律上原因不存在，甚或误认其法律上之原因存在，则须权利人知悉其得行使权利之状能，时效期间始能起算。”此项将时效期间起算基准主观化的见解，依现行“民法”规定及体系，无论就其要件、理论依据及适用结果言，在法律解释或法之续造上，均值商榷。较合理的解决方法，系适用诚信原则，即债权人及债务人就请求权的发生或债务的履行从事磋商，债务人的行为（ 如出具履行契约的切结书等） ，使债权人有所信赖，致未适时行使权利以中断时效者，债务人主张消灭时效抗辩权，有违诚信原则。债权人得于此项构成信赖的事实终了时起相当期间内行使其权利。
2．为保护因债权人滥用强制拍卖程序而订立和解契约的债务人，“最高法院”九一年台上字第七五四号判决采原审见解认为： “且两造成立之系争和解契约，虽合法成立，但其内容亦违反‘民法’第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。”债权人（ 上诉人） 不应受法律之保护，固值赞同，但其理由不是“合法成立契约之内容，亦违反“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定，而应为无效”，其较可采的解决方法，系认债权人以不当、应受非难的方法使债务人订立和解契约，有违诚信原则，债权人行使此项形式上合法成立，但实质上有背诚信之和解契约而取得的债权，乃属权利滥用，法所不许。
（三） 原审与“最高法院”
“最高法院”系法律审，负有审究原审法律见解的职责。在“最高法院”九一年台上字第一○○九号判决，原审认“民法”第二十八条规定亦适用于债务不履行之不完全给付。“最高法院”废弃原审见解，认为： “‘民法’第二十八条系就法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，加于法人连带负赔偿责任，非规定董事或有代表权之人对于法人所负债务不履行损害赔偿责任，应连带负责。”在此判决，“最高法院”发挥其法律审的功能，明确阐释民事责任体系一项重要问题，实值钦佩。
在九一年台上字第一三一二号判决（ 不当得利请求权消灭时效起算点主观化案件） 及九一年台上字第七五四号判决（ 以“民法”第一百四十八条权利滥用之禁止规定控制契约效力案件） ，“最高法院”均采取原审的法律见解。在前者，“最高法院”在判决理由以较明确的文字，重申原审见解，在后者，则径采原审见解，未为进一步的阐释。此二则判决所涉及的争点，系实务上首次出现，原审提出突破性的见解，体现了司法的创造力，诚值肯定。惟此等见解创设新的法律原则，具一般适用性，法学方法上至为重要，影响深远，应为“最高法院”所认知，其判决理由若能作较详细的论述（ 包括其所参考的学说） ，使判决内容益臻充实透明，必将俾益客观的论辩，而有助于法学更进一步的发展。
【注释】：
[1]德国民法第164 条规定：Ⅰ．代理人于其代理权范围内，以本人名义所为之意思表示，直接为本人之利益或不利益，发生效力。其意思表示系明示以本人名义，或依其情事，可知其所为系以本人之名义，并不因之而有区别。Ⅱ．以他人名义所为之意思表示不明者，法律亦不认其欠缺以自己名义而为之意思。Ⅲ． 第一项规定，于应向他人为意思表示，而向其代理人为之者，准用之。关于本条规定的简要说明，参阅Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch， 10． Aufl． 2002，§ 164．
[2]“最高法院”77 年台上字第1094 号判决谓： “按本人与代理人之关系，系以其彼此间之信任为基础，又代理人就代理行为所为之意思表示，系代理人独自为之，此观‘民法’第一百零五条规定关于代理人意思表示之瑕疵，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之自明。”所谓“代理人独自为之”，旨在说明代理行为纯系代理人的行为。
[3]关于意思表示的基本问题，参阅拙著民法总则，2003，页432．
[4]关于Zurechnungsnormen 的规范意义及种类，Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，6 ． Aufl． 1994，S． 332f．
[5] 关于“民法”第942 条的解释适用，参阅拙著“民法”物权： 占有与用益物权，2003，页188。
[6]Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches， 2001，S． 608 称之为“Systemwidrig”( 体系违反) ； Schilken，Wissenszurechnung im Zivilrecht， 1983，25f．
[7]BGHZ 51，141 指德国联邦法院( Bundesgericht － shof) 民事判决( Zivilsache) 录，第51 卷第141 页。
[8]在德国法上，通说亦采此见解。Palandt /Heinrich，Bürgerliches Gesetzbuch，Kommentar， 61． Aufl． 2002，§ 167 Rn3．
[9]以上论述系传统见解。德国学说有认为代理人必须承担本人破产或相对人必须承担代理人破产的风险，未臻合理，乃强调应直接在本人与相对人间处理其法律关系，较符当事人的利益，而提出各种解决模式：有主张应排除本人的撤销权； 亦有主张本人的撤销应向相对人为之，使相对人得径依德国民法第122 条( 相当于“民法”第91 条) 向本人请求损害赔偿。关于此等见解的评论，参阅Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetz － buches， 2001，S． 539f．； Brox，Allgemeiner Teil des BGB，20． Aufl． 1996，S． 245f． ； Larenz /Wolf，Allge－ meiner Teil des Bürgerlichen Ｒechts，8． Aufl． 1997，S． 909f．
[10]参阅“民法”79 年5 月29 日“最高法院”79 年度第2 次民事庭会议决议； 拙著，法律思维与“民法”实例， 2003，页306。
[11]郑玉波，“民法”总则注54，页146。按德国民法第26 条规定： Ⅰ． 社团须设董事团( Vorstand) ，董事团得以数人组织之。Ⅱ． 董事团于裁判及裁判外，代表社团，有法定代理人之地位。Ⅲ． 代理权之范围，得以章程限制之。此项限制，对于第三人亦有效力。德国通说认为董事团的代理权，乃基于其机关地位。董事团虽称之法定代理人，但其并非系为社团而为行为，乃是社团经由董事团而行为，社团具有行为能力。又德国通说认为德国民法关于代理的规定，原则上应类推适用于法人法定代理人的行为，包括德国民法第166 条关于意思表示瑕疵或明知其事情或可得而知其事情，应就代理人决之的规定。关于本条解释适用的基本问题，参阅Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch，9． Aufl． 1997，§ 26； Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8 ． Aufl． 1997，S． 132．
[12]“最高法院”74 年台上字第2014 号判例谓： “代表与代理固不相同，惟关于公司机关之代表行为，解释上应类推适用关于代理之规定，故无代表权人代表公司所为之法律行为，若经公司承认，即对公司发生效力。”参阅拙著，债法原理：基本理论·债之发生，2003，页
[13] 此为德国的通说，较详细的分析讨论，参阅Beuthien，Zur Wissenszurechnung nach § 166 BGB，NJW 1999，3585．
[14]此系德国判例学说所采的基本见解( 参阅BGHZ 83，293) ； Bork，Allgemeiner Teil des Bürger － lichen Gesetzbuches，2001，S． 609f． 德
国民法第166 条关于明知或可得而知其事情( Kenntnis und das Kennenmüssen) 规定所涉及所谓“知其事情的归属”( Wissenszurechnung) 系德国民法上重要问题，论述甚多，其主要者： H． Baumann，Die Kenntnis juritischer Personen des Privatrechts von rechtserheblichen Umstnden，ZGR 1973， 284ff．； Richardi： Die Wissenszurechnung，AcP 169( 1969) ，385ff． ； Schilken，Wissenszurechnung im Zivilrecht，1983； Waltermann，ZurWissens － zurechnung am Beispiel der juritischen Person des privaten und ǖffentlichen Ｒechts，AcP 192( 1992) ，181ff． 最近重要著作系Buck，
Wissen und juris － tische Person，2001．
[15] 关于契约谈判辅助人( Verhandlungsgehilfe) ，参阅Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürger － lichen Rechts，8 ． Aufl． 1997，S． 885．
[16]关于“民法”第一百八十二条恶意不当得利受领人加重责任的解释适用，参阅拙著，债法原理，不当得利， 2003，页266。
[17]我“民法”关于占有回复关系的规定多系仿自德国立法例，在德国法上关于使用人之恶意归属的法律依据，甚有争论。通说认应类推适用德民法第166 条规定( 相当于“民法”第105 条) ，但亦有认应类推适用德民法第831 条者( 相当于我“民法”第188 条) ，参阅Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，6． Aufl． 1994，S． 340f． ； Schicken，Wissens － zurechnung im Zivilrecht， 1983，S． 269ff．
[18] 参阅BGHZ 132， 30( 36) ； BGH NJW 1995， 2159； NJW 1996，1205； 1997，1917； Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2001，S． 610f． ； Buck，Wissen und juristische Person，2001，S． 395ff．
[19]德国民法第463 条规定： “买卖之物，缺少于出卖时所保证之质量者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。出卖人恶意不告知瑕疵者，亦同。”( Fehlt der verkaufte Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft，so kann der Käuferstatt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen． Das gleiche gilt，wenn der Verkufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat． ) 2001 年1 月1 日德国民法修正( 所谓债法现代化Modernisierung des Schuld － rechts) 对债务不履行及买卖法全盘调整其基本规范架构，原德国民法第463 条规定已纳入新的规定，而不复存在。关于德国债法修正的重要问题，将另撰文论述。参阅Dörner /Staudinger，Schuldrechtsmodernisierung， 2002； Haas / Medicus / Rolland /Schfer /Wendtland，Das neue Schuldrecht，2002． 关于债务不履行与损害赔偿法之新开展，参阅月旦法学，第99 期，2
003 年8 月，页42 以下。
[20]OLG Düseldorf NJW － ＲＲ 1997，718．
[21]BGHZ 117，104( 106) ．
[22]BGHZ 109，327( 330) ．关于本件判决的评释，参阅Flume，Die Haftung für Fehler kraft Wissens － zurechnug bei Kauf und Werkvertrag，AcP 197( 1997) ， 441ff．
[23]BGH NJW 1995， 2159． 德国学说上多赞成此项判决，Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürger － lichen Ｒechts，8 ． Aufl． 1997，S． 886；
Palandt /Heinrich，Bürgerliches Gesetzbuch， 61． Aufl． 2002，§ 166 Rn 8； Waltermann，Zur Wissenszurechnung am Beispiel der juritischen Person
des privaten und ǖffentlichen Ｒechts，AcP 192( 1992) ，S． 181，2
07．
[24]参阅拙著，“民法”总则， 2004，页551。
[25]“土地法”第三十条已于民国89 年1 月26 日公布删除。
[26]参照“最高法院”64 年台上字1352 号、66 年台上字第2655 号判例。因“土地法”第30 条已于民国89 年1 月26 日公布删除，其相关判例，已不再援用。
[27]具体请参见“最高法院”63 年台上字第1885 号判例。
[28]具体请参见“最高法院”28 年上字第1760 号判例。
[29]具体请参见“最高法院”29 年上字第1498 号判例。
[30]具体请参见“最高法院”33 年上字第3541 号判例。
[31]具体请参见“最高法院”67 年台上字第507 号判例。
[32]具体请参见“最高法院”90 年台上字第1152 别判决。
[33]具体请参见“最高法院”49 年台上字第2652 号判例、90 年台上字第839 号判决。
[34]具体请参见“最高法院”89 年台上字第485 号判决。
[35]具体请参见“最高法院”90 年台上字第390 号判决。此项举证责任的分配，具有研究价值。
[36]关于不当得利请求权的性质等基本问题，参阅拙著，“民法”原理： 不当得利，2003。
[37]关于不当得利比较法上的研究，Schlechtrim，Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa，Band Ⅰ( 2000) Band Ⅱ( 2001) ； 藤原
正则，不当利得法， 2002。
[38] Larenz，Methodenlehre der Ｒechtswissenschaft，5 ． Aufl． 1983，S． 298f．，315f．； Larenz，Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung，1965．关于法律解释(Interpretation) 及法之续造(Rechtsfortbildung) 的概念及基本问题，参阅拙著，法律思维与“民法”实例，2003，页254、301。
[39] 参阅Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetz － buches，2001，S． 131f．； Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Ｒechts，
8． Aufl． 1997，S． 347．消灭时效应如何受诚实信用的规范，在欧洲私法统一运动中，甚受重视。Zimmermann 及Whittaken 两位教授在其主编的“Good Faith in European Contract Law”( 2000，Cambridge University press) 一书中，设计三十个例题( 其中两个问题涉及消灭时效) 分析讨论德国、希腊、奥地利、法国、比利时、西班牙、意大利、荷兰、英国、爱尔兰、苏格兰、丹麦、瑞典、芬兰的立法及判例学说。此种比较研究，确能辨明各国规范模式的异同，甚具创意。其关于消灭时效有两个例题为case 20： “Geoffrey has a claim in damages against Hugh which is about to prescribe． Geoffrey therefore requests payment and threatens to sue Hugh． Hugh requests some more time for considering the matter andfor consulting his legal advisers about some issues concerning the claim． He communicates his intention to Geoffrey not to raise the defence of prescription．Some months later，Hugh informs Geoffrey that he is not prepared to pay． Geoffrey thereupon sues Hugh． That latter raises the defence of prescription． ”case 21： “The situation is as in the previous case，but this time Hugh has left no doubt that he does not consider Geoffrey to be entitled to claim damages from him； he has，however，given Geoffrey to understand that he would not invoke the defence of prescription． ”
[40]德国民法第203 条： Ⅰ． Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstnde，so ist die Verjhrung gehemmt，bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert． Ⅱ．Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein． 参阅Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch，Kommentar，10．Aufl． 2003，§ 203； Haas /Medicus /Rooland /Schfer /Wendtland，Das neue Schuldrecht， 2002，S． 43f．
[41]德国通说基本上采相同见解，参阅Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts． 关于债权人行使其权利的期间，德国实务上多将此项相当期间定为一个月左右，参阅Münchener Kommentar zum BGB，4． Aufl． 2000，§ 194 Rn． 12．
[42]德国民法第199 条第1 项规定： “Die regel － mäβige Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres，in dem der Anspruch entstanden
ist und der Glubiger von den den Anspruch begründenden Umstnden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste． ”参阅Jauernig / Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch，Kommentar，10． Aufl． 2003，§ 203； Haas /Medicus /Rooland /Schäfer / Wendtland，Das neue Schuldrecht， 2002，S． 19ff． ．
[43]黄立，德国民法消灭时效制度的改革，政大法律评论，76 期，2003 年12 月，页1 以下，论述甚详，可供参阅。
[44] 参阅拙著，诚信原则仅适用于债之关系［A］，“民法”学说与判例研究［D］． 2003，页329。
[45]“民法”第148 条第2 项修正理由谓： “诚信原则，应适用于任何权利之行使及义务之履行，现行法仅就行使债权，履行债务之诚信原则，于债编第二百十九条中规定，似难涵盖其他权利之行使与义务之履行，爰于第一百四十八条增列第二项明示其旨( 参考瑞士“民法”第二条、日本“民法”第一条) 。”
[46]参照“最高行政法院”( “最高行政法院”指我国台湾地区“最高行政法院”，以下同——编者注) 52 年判字第345 号判例： “公法与私法虽各具特殊性质，但二者亦有其共通之原理，私法规定之表现一般法理者，应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解，私法中诚信公平之原则，在公法上应有其类推适用。”
[47]参阅拙著，债法原理， 2003，页93。
[48]参阅拙著，债法原理， 2003，页256； 约翰逊林，定型化契约之基本概念及其效力之规范，收于民事法理与判决研究，消费者保护法专论， 2003，页29 以下。
[49]洪逊欣，中国“民法”总则( 增订版) ，1987，页656； Wieacker，Zur rechtstheorietischen Przisierung des § 242 BGB，1956． 为庆祝Wieacker 教授八十岁生日，德国Gttingen 大学曾于1989 年举办一次关于Rechtsdogmatik und praktische Vernunft( 法释义学与实践理性)研讨会，其中两篇论文涉及德国民法第242 条规定的诚信原则，具参考价值： Franz Bydlinski，Mglichkeiten und Grenzen der Präzisierung aktueller Generalklauseln，in： Behrends /Dieβelhorst /Dreier( Hrsg． ) ，Rechts － dogmatik und praktische Vernunft，Symposium zum 80． Geburtstag von
Franz Wieacker，Göttingen 1990，S． 189； Jürgen Schmidt，Przisierung des § 242 BGB － eine Daueraufgabe？ in： Behrends /Dieβelhorst / Dreier
( Hrsg．) ，Rechtsdogmatik und praktische Vernunft，Symposium zum 80． Geburtstag von Franz Wieacker，Göttingen 1990，S． 231．
[50] MünchKomm/Roth，Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，4 ． Aufl． 2000，§ 242 Rn． 48 － 53．
[51]Sorgel /Teichmann，Handkomentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，13． Aufl． 1999，§ 242 Ｒn． 208．关于举证责任，参阅骆永家，民事举证责任论， 1972； 陈计男，民事诉讼法论( 上) ，2001，页435 以下； 陈荣宗，民事诉讼法( 下) ，2001，新修订版，页610 以下； 许士宦，程序保障与阐明义务， 2003，页441 以下。
[52]Ohly，Generalklausel und Ｒichterrecht，AcP 201( 2001) ，1f． ； Weber，Einige Gedanken zur Konkretiesierung von Generalklauseln durchFallgruppen，AcP 192( 1992) ，516f．
[53]关于诚实信用原则适用上的分类及适用，参阅拙著，“民法”总则，2004，页597； 黄立，“民法”总则，1994，页503 以下； 孙森焱，从判例看诚实信用原则的规范功能，收于法治现代化之回顾与前瞻( 杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集) ， 1997，页243 以下； 姚志明，诚信原则，月旦法学杂志，第76 期，2001 年9 月，页113； 林诚二，再论诚实信用原则与权利滥用禁止规定之机能——“最高法院”八十八年度台上字第二八一九号判决评释，台湾本土法学杂志，第22 期，2001 年5 月，页44； Gernhuber，§ 242 － Funktionen und Tatbestnde，JuS 1983，764f，； Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch， 10． Aufl． 2003，§ 242； Looscheldes，Schuldrecht Allgemeiner Teil，2003，S． 30f．
[54]关于债之关系上附随义务的意义，分类及违反的法律效果，参阅拙著，债之原理，2003，页42 以下； 姚志明，诚信原则与附随义务，法学丛刊，第184 期，2001 年10 月，页139 以下。关于附随义务与诚信原则，参阅“最高法院”88 年台上字第199 号判决。实务上判决多涉及违反附随义务得否解除契约的问题，兹举二则“最高法院”判决，以供参照，俟有机会再行论述： 1．“最高法院”91 年台上字第2380 号判决： “查附随义务虽非债之关系所固有及必备之基本义务，惟其如系为达一定附从目的而担保债之效果完全实现所为之约定，倘债务人不为履行，致影响债权人契约利益及目的之完成，债权人非不得依“民法”关于债务不履行之规定解除契约。”2．“最高法院”90年台上字第2449 号判决： “按债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，从而，债务人对债权人即负有实现此项给付之义务，为实现债权人给付利益，债务人固负有协力、告知、说明等附随义务。惟查原审既认定上诉人于购买时，即知系争不动产有设定抵押权，且于与卖主签约前，就系争不动产之买卖条件早已自行协商完毕，仅委托被上诉人处理过户手续。则被上诉人对上诉人仅负办理系争不动产所有权移转登记之义务，并无再告知该不动产有抵押权设定之必要，尚难认其有违反说明与报告之义务。”[55]“最高法院”92 年台上字第2356 号判决： “上诉人于交付系争买卖标的物时，对于买受人应告知及说明买卖标的物之容许性危险，发展上漏洞，使买受人得以防免，此为买卖契约中出卖人之附随义务，出卖人之上诉人未尽此义务而给付，属不完全给付，其因而致生损害于被上诉人，自应负责。”此判决甚具重要性，将另撰文加以评释。
[56]关于比例原则在私法上适用的一般问题，参阅Canaris，JZ 87， 993； Medicus，AcP 192( 1992) ，35．
[57]参阅Dette，Venire contra factum proprium nulli conceditur，1985； Teichmann，Venire contra factum proprium － Ein Teilaspektwidersprüch － lichen Handelns，JA 1985， 497．
[58]参阅拙著，权利失效，“民法”学说与判例研究，2002，页335。
[59]“最高法院”此则判决理由有两点值得研究： 1．诚实信用原则，须否因义务人抗辩，始得适用？ 2． 其权利究归于“消灭”，抑仅不得行使，权利失其效能？
[60] “民法”第227 － 2 条系1999 年债编修正时所新增，其立法理由谓： “情事变更原则为私法上之一大原则，‘民事诉讼法’第三百九十七条虽有明文，惟‘民法’上除有个别具体之规定，例如第二百五十二条、第二百六十五条、第四百四十二条等外，尚乏一般性之原则规定，致适用上易生困扰。目前实务上虽以诚实信用原则依“民事诉讼法”第三百九十七条之规定，为增、减或变更原有效果之判决。但诚实信用原则为上位抽象之规定，究不如明定具体条文为宜。爰参考‘民事诉讼法’第三百九十七条之立法体例，增订第一项规定，俾利适用。又情事变更，纯属客观之事实，当无因可归责于当事人之事由所引起之事例，故‘民事诉讼法’第三百九十七条规定‘因不可归责于当事人之事由致’等文字无赘列之必要，并予叙明。”
[60]关于本件判决的评释，参阅孙森焱，前揭注120 文。
[62]德国及瑞士判例学说均肯定此项权利滥用的类型。德国法，参阅Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8． Aufl．1997，S． 326f． ； 瑞士“民法”，参阅Sturm，Der Rechts － missbrauch im Schweizer Recht － Ein überblick über die neuere Judikatur des Bundesgerichts，SJZ 89( 1993) Nr． 19，S． 373f．
[63]Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8． Aufl． 1997，S． 826； Looschelders，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 2003，S． 37f． ；Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch，10． Aufl． 2003，§ 242 Rn． 45．
[64]参照“最高法院”88 年台上字第497 号判决。
[65]参照“最高法院”58 年台上字第2929 号判例。
[66]此为德国通说，Jauernig /Jauernig，Bürgerliches Gesetzbuch，10． Aufl． 2003，§ 124 Rn． ； Staudinger /Schfer，Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch， 12． Aufl． 1986，§ 853 Rn． 3．
[67]此为德国通说，BGH NJW 69， 604f． ； Lessmann JuS 70， 504ff．
[68]具体参见“最高法院”56 年台上字第1708 号判例。
[69]具体参见“最高法院”88 年台上字第2694 号判决。
[70]Kohler，BGB Allgemeiner Teil，24． Aufl． 1998，S． 45f．； Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，6 ． Aufl． 1994，S． 55f． ．
[71] 以上说明，参照Sturm，Der Rechtsmissbrauch im Schweizer Recht － Ein überblick über die neuere Judikatur des Bundersgerichts，SJZ 89( 1993) ，Nr． 22，S． 375f． ．
[72]法国民法虽无权利滥用的规定，但学说及判例建立了相当有系统的理论体系，参阅Bell /Boyron /Whittaker，Principles of French Law， 1998，p． 313，364； Zweigert /Ktz，Einführung in die Ｒechtsver － gleichung，3． Aufl． 1996，S． 623f．
[73]四宫和夫、能见善久著，民法总则，2002( 平成14 年) ，页17。关于日本法的发展，参阅末川博，权利滥用的研究，1954。
[74]参阅四宫和夫、能见善久著，民法总则，2002，页19 以下； 加藤雅信，民法总则，2002，页46 以下。
[75]参照郑玉波著，2003，页438； 施启扬，民法总则，2003，页377 以下； 黄立，民法总则， 1994，页496 以下；刘得宽，民法总则， 1982，页493。
[76] 参阅Zimmermann /Whittaker，Good Faith in Euro － pean Contract Law，2000，p． 7f．
[77]洪逊欣，民法总则，1987，页666 谓： “权利之行使，若系法律行为( 如形成权及抗辩权之行使等) 或意思通知( 如债权人拒绝受领给付，所有人请求除去其所有权妨害) ，而属权利之滥用者，其法律行为无效。”郑玉波著( 黄宗乐修订) ，民法总则， 2003，页436 谓： “权利之行使若系法律行为时，则其法律行为应属无效。”权利之行使系事实行为时，应依“民法”第一百八十四条等规定负损害赔偿责任( “民法”第一百四十八条第一项后段系“民法”第一百八十四条第二项所称保护他人之法律) 。
[78] 关于“民法”第七十一条的解释适用，参阅拙著，民法总则，2004，页296。
[79] 关于诚实信用原则在德国纳粹当政时期的滥用，参阅Rüthers，Die Unbegrente Auslegung，5． Aufl． 1997．
[80]Zimmermann /Whittaker，Good Faith in European Contract Law，2000，p． 32f． ．
【参考文献】：
[1]郑玉波． 民法总则［M］． 北京： 中国政法大学出版社，2003． 314； Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2001，S． 478； Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8． Aufl． 1997，S． 884．
[2]Hirsch，Der Allgemeine Teil des BGB，4． Aufl． 2001，S． 318f．
[3]王泽鉴． 损害赔偿的归责原则［A］． 民法学说与判例研究［C］． 北京： 中国政法大学出版社，2003．345．
[4]Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，2001，S． 608．
[5]Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Ｒechts，8． Aufl． 1997，S． 888； Medicus，Allgemeiner Teildes BGB，6． Aufl． 1994，S． 340．
[6]郑玉波． 民法总则［M］． 北京： 中国政法大学出版社，2003． 146．
[7]Buck，Wissen und juristische Person，2000，S． 119f．
[8]Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，6． Aufl． 1994，S． 342．
[9]Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetz － buches，2001，S． 609f．
[10]Larenz /Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8． Aufl． 1997，S． 885f．
[11]Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbu － ches，2001，S． 609f． ； Buck，Wissen und juristische Person，2001，326ff．
[12]BGHZ 109，330f． ； Sorgel /Leptien，Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，13． Aufl． 2000，§ 166 Rn．5．
[13]Buck，Wissen und juristische Person，2001，S． 239f． ； Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches，
2001，S． 611f． ； Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，6． Aufl． 1994，S． 342； Silken，Wissenszurechnung，1983，127f． ，138f．
［14］Koller，Wissenszurechnung，Kosten und Ｒisiken，JZ 1998，S． 75f．