宪法与私法的关系
主讲人：王涌 （中国政法大学法学博士、副教授）
评议人：童之伟
       胡弘弘
主持人：麻昌华
整理人：李军波

麻昌华：
我们这次的主讲人是王涌博士，我们的原则还是不变，首先由主题发言人，发言30分钟，然后由两位评议人评议，时间是10到15分钟。现在请我们的王涌博士作主题发言。
王涌：
我今天的文章是〈宪法与私法的关系〉，这篇论文是我的博士论文的一部分，我的博士论文是《私权的分析与建构》。其中第五章，私权的效力，我涉及到了私法与宪法的关系，主要探讨了作为一种公法，它在私法上具有怎样的效力，它是否在私法关系上可以设立权力？主要是为了解决这样的一个问题。在私法研究的框架下涉及到了宪法的问题。下面我介绍一下我在这篇文章中的观点。在这篇文章当中，我主要讲了两个问题。第一就是宪法在私法关系上的效力。第二个就是私法与宪法的冲突及解决的方法。
首先我们看第一个问题，宪法在私法关系上的效力。为什么宪法在私法关系上的效力是一个问题呢？因为按照西方的理论，宪法调整的关系一般包括两种：一种是国家机关与国家机关之间的权力分配问题；另一种就是国家、政府与公民之间的关系。我们一般划分公法和私法的标准很多，如利益说、主体形式说。现在采取通说的就是主体形式说。如果在法律关系中有一方或两方是国家政府的话，那么这种法律关系就视为公法。正是从这样的一个标准出发，我认为宪法应当归属于公法，所以宪法上规定的基本权利应当是公民对抗政府的基本权利，它不是用来对抗私法上的主体的，所以说这种权利应当是一种公权利，而不是我们民法上所说的私权利。既然宪法上的权利是对抗国家和政府的，那么这些权利的规定在私法审判当中，也就是民事审判当中，是否可以适用呢？我们非常奇怪的发现，在许多国家，无论是大陆法系还是英美法系，都直接地、或间接地引用了这样的一些规定。那么为什么作为一种只能对抗国家和政府的权利可以在私法审判当中引用？它的效力是什么？它是如何被引用的？它引用的基础是什么？这就是我的问题的一个背景。那么在具体展开论述的时候，我首先要做一个概念上的分析。就是想区分一个概念。形式宪法与实质的私法关系。我认为宪法和宪法关系这两个概念是不一样的。宪法，我将它作这样的界定，就是法律的名称标明为宪法的文件，比如说《中华人民共和国宪法》。而宪法关系呢，我作这样的界定，就是调整国家机关的权力分配，或者国家政府与公民之间的关系的法律关系。如果一种法律关系符合这个条件的话，那么它就是宪法关系。虽然宪法大多的时候是规范宪法关系，但是我们也会发现它在有的时候规范的也不是宪法关系。典型的比如说1919年的德国的《威玛宪法》，其中的118条、158条关于言论自由和结社自由，它规定任何人皆不得阻碍这两项权利的行使，这里的任何人显然应包括民事上的主体，如此可见这样的一个条文应该认为它包含了私法上的关系，它调整了民事上主体作为和不作为的关系，所以说虽然它是规定于宪法，但是这个条文规范也包含了私法，我就想将两者作一个区分，那么宪法在私法上的效力在各个国家的规定是怎样的呢？关于这个问题，理论上阐述的比较多的就是德国。首先我简单地谈一下德国，在德国有这样的两种学说：第一种，我们称之为直接效力说，他们认为宪法上的基本条款在私法上具有一种绝对的效力，具有直接引用的效力，那么他的理由在什么地方呢？他的理由我归纳了两点，第一点他认为宪法上的基本权利的条款是属于最高效力的条款，他的效力超越了行政法，超越了民法，可以在任何的一部法律之中适用。所以说德国的基本法的第一条第三款这样规定，基本权利之规定视为直接之法律这是他的第一点理由；第二点理由，他认为宪法上的权利可以分为两类：第一是纯粹古典的基本权利，这种权利就是对抗国家和政府的，但是还有一种权利他视为宪法制度及系统性保障的这样一种权利，这种权利不仅可以防止公权利的侵入，同时还可以在私法上产生直接的效力，比如婚姻家庭、财产自由、营业自由等。所以对于第二类，当然可以在案件中直接地加以使用。这就是德国的直接效力说。德国曾经一度采用了这样的一种学说。但是这种学说最后被间接效力说所替代。在德国的司法实践当中，间接效力说成了一个主流的学说，这种学说认为宪法的规定不能在司法中直接被使用，他的观点是非常地简单的，宪法的功能仅仅是在于拘束国家、政府，而不能拘束平等的司法上的主体，所以它不能在司法上直接使用，但是不能直接使用，并不意味着不能间接地使用，他们认为宪法上的这些基本权利的有关条款可以在司法之中间接地使用。这种间接地使用是通过什么样的途径使用的呢？就是通过宪法上的精神对民法上的基本原则比如说诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等等进行解释，作出解释之后，然后导入到司法程序当中，那么宪法上蕴涵了一种什么样的精神呢？那么他们认为宪法上的基本权利主要保护公民免受国家的侵害，但是这种权利作为一种总之它确定了一种价值序列，这种价值序列作为一种精神，它可以贯穿到整个法律体系当中去，也可以用来对民法的基本原则进行解释，就是通过这样的一种中介，进入到司法审判当中，所以说叫做间接效力。这就是德国的基本理论，那么在美国呢？美国的理论我没有系统地研究过，只是查阅了两个案例，第一个就是 Roe v. Wade 判例，另外一个就是Berman v. Allan 案例，那么在这两个案例当中我们可以看到，宪法中所确定的权利，在美国的民事审判当中却可以被引用。比如在 Roe判例当中，它确立了一个妇女具有选择终止怀孕的权利，这个权利本来是一种宪法上的权利，那么在民事审判当中，它却被引用了。在这个案例当中，它提出医生因疏忽而未提醒妇女终止怀孕，失去了流产的机会。这个案例当中确定的是一个宪法上的权利，但却在私法审判当中加以运用。从这两个案例当中，我们可以看到，在美国宪法规范可以在私法审判当中加以运用。下面我来谈一谈我对中国的认识。首先我要强调的是中国的宪法同西方的宪法不一样，西方的宪法强调对抗国家和政府，但是我们是怎样看待宪法的呢？一些权威的界定是这样界定的，宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量的具体表现。所以它并没有强调对抗国家和政府的性质，它实际上已经把公民与公民、公民和组织这样一种平等关系，也纳入到宪法的调整范围之中了，这个我们可以从宪法的一些具体的条文中看出，比如宪法的第36条：“任何国家机关、社会团体、个人不得强制公民信仰宗。”再比如说第40条：“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我们可以看到它已经包含了私人与私人之间的关系，所以说我认为在这样的一种背景下，中国的宪法当然可以作为私法的渊源，这也被许许多多的学者所接受，比如佟柔主编的《民法原理》，他就将宪法作为民法的第一个渊源，另外其他的许许多多的教科书都是这样，当然也有不这样看的，比如说王利明等主编的《民法新论》中就没有将宪法纳入到民法的渊源中去。至于我们的私法审判中使用宪法的问题，我认为不应该有什么障碍，所以我们在现实生活中，宪法被直接地引用到私法审判当中，不应该像德国人那样叫真两者的背景是完全不一样的。这就是我对第一个问题的简单介绍。下面我谈第二个问题，宪法与私法的冲突及其解决。首先我要强调的就是私法和宪法在法律上是不困难发生冲突的。所谓法律上的冲突就是逻辑上的冲突，就是A与非A ，由于私法调整的是平等主体之间的关系，而宪法调整的是包含国家政府作为一方的法律关系，所以它们是不同性质的法律关系，既然是不同性质的法律关系就不可能发生逻辑上所说的A与非A 这样的一种矛盾的关系，即 在逻辑上，他们是不可能发生冲突的。但是在事实上它们可以发生冲突在事实上的冲突就表现为对于同样的一种行为，宪法和私法的态度是不一样的，这就是一种事实上的冲突，比如说一种言论，在宪法上它可认定为一种言论自由，但是在民法上，它可能认定为侵害他人名誉权，但是它们在逻辑上没有矛盾，因为它们所涉及到的主体是不一样的，但是针对同样的一种行为作出的处理是不一样的，这是事实上的一种冲突那么这种冲突应该怎样解决呢？我们先讲一讲违宪审查制度。由于公权和私权的冲突可能表现为这样的一种情形，就是审判机关在判案的时候他如果按照私法的有关规定保护了某个公民的权利，比如说是名誉权，他就必然在宪法的层面上侵害另一个公民的言论自由权，在就是它冲突的一个例子，德国是通过违宪审查制度来纠正这种冲突的。如果一个公民在民事审判当中被宣告败诉了，虽然这种审判在私法上是合法的，但是他认为这种判决侵犯了他在宪法上的权利，可以向德国的宪法法院提起诉讼。德国的宪法法院就会对这个案例进行审查，如果他认为这种判决是违宪的，可以判决私法判决是无效的，从而私法的有关条文也归于无效。那么在德国发生了很多案件，其中最常见的就是私法上的名誉权、隐私权和宪法上的言论自由权的冲突。那么，违宪审查还可能采用另外的一种方法，就是直接由法院对民法典进行审查，而不是对民事审判进行审查，比如在德国的二十世纪五十年代，波恩宪法的第117条被废除，这样在其他法律中有背于男女平等的条文也应该归于无效，那么这个波恩宪法废除这一条之后，在民法典中的许多男女不平等的条款归于了无效，由宪法法院直接来修改它们。这就是对民法典直接的审查，另外呢，我还要讲一点，就是在私权和行政法上的权利发生冲突的时候也会发生违宪审查的问题，一般来说私法和行政法发生冲突的时候，法律是不管的，就是说同一种事实可以在行政法和私法上发生不同的效力，比如我们的合同法之中，违反了地方法规，合同并不当然地无效。但是如果行政法对于某一个行为的规范不仅和私法上的规范发生冲突，还和宪法上的规定发生冲突，这时就会发生违宪审查的问题。当然这个违宪审查的目的是针对行政法的，当行政法和宪法的冲突归于消灭之时，它因私法的冲突也就归于了消灭，那么这个问题我在文章中没有加以具体的阐述，这里仅有几个观点供大家参考；第一个观点，所谓民法典限制国家的权力这样的一个观点是不能成立的。我们很早就开始要建立中国的民法典，且对之寄予了厚望，其中一个就是说它可以抵制国家政府的权力对市民社会侵入，比如一位学者提到，属于二十一世纪的市民法典，必将成为市民社会的宪章，明确地划定政治国家和市民社会的范围，贯彻自由主义精神，有效地控制国家权力的滥用它有铁一般的法律防御着政府对私人不适当的干涉。那么这样的观点是不能成立的，能够划分私人与国家的界限的法律是宪法而不是民法典，民法典的作用不应该得到扩大。另外还有一些观点就是在中国制定民法典的时候，如果一种限制政府权力的机制没有建立起来的话，那么民法典诞生的意义并不会向我们想的那样巨大，我的理由主要有两点：第一个就是在现实生活当中很多财产权利已经不是私法上的权利了，而是表现在了公法上，比如说行政许可所创造的一系列的权利，这样的权利虽然是公法上的权利，但和私法上的权利有相似之处，在这个意义上它就是一种财产权利，它的权利甚至比我们私法上的财产的价值都大，但是在我们现实的生活当中第二种类的权利的分配却没有一种法律予以规定，所以民法典出台的话，它只能保障在公法基础上所形成的财务分配的现状。所以从某种程度上一个国家的公法如果是不公平的，他的私法也不会太公平。还有一个观点就是如果以限制政府权力为目标的法律没有建立起来的话，会导致行政法规对私法的入侵,最典型的比如说我们合同法上所规定的违反行政法规也会导致合同无效，那么行政法规如果不作出适当的规范的话，那么就会使得许许多多的意思自治成为一纸空文，所以从这个角度来说在一个国家，一种健康的以限制政府权力的体制没有建立起来的话，那么他的私法秩序也不可能真正地建立起来。这就是我最后的观点。我的发言到此结束。谢谢！
麻昌华：
我们谢谢王涌博士，王涌博士的发言给我们介绍了宪法与私法关系在我们中国的这么个状况，那么到底宪法的条文在私法中的可引用性到底是取决于法律的层次呢，还是取决于法规范？以及宪法和私法的冲突应该怎么样解决，我们还是先听一听评议人的评议，首先请我们的童教授评议，时间是15分钟。
童之伟：
我觉得研究民法的同志的宪法观念是最奇特的，你比如我以前和徐国栋，他的宪法观念我就是接受不了，他去年在清华的一个法治与什么的研讨会上，就讲了一通，下来的时候他笑着说我这是民法帝国主义啊！按照他的观点，他认为民法还高于宪法，民法是宪法的依据。
这里，王博士和徐国栋的观点是差不多的，他始终不认为民法是依据宪法制定的。读了王博士的文章之后，还是有很多启发，因为关于德国宪法的东西，以前我看的不全面，看过这篇文章之后就比较系统了一些。第二，他的两个观点我是非常赞成的，第一个是关于是过去对于民法典理想化的问题。你有一个好的民法典是不是就可以和宪法对抗了呢？另外就是我们中国限制国家权力的问题。我也认为我们应强调有限政府，这是我们目前的一个大问题，也是宪法学者的任务。我们现在的私权受到国家权力尤其是行政权力的干涉特别大。比如说对农村个体经营户的侵害。这个问题我和王博士的看法一样。另外一个最大的问题，宪法是个什么法？到底是公法还是私法，还是即不是公法又不是私法，即是公法又是私法？在苏州年会上，我专门就这个问题谈论了自己的看法，我们要打破传统的分类，实事求是地分析它。我们知道，公法、私法的分类是大陆法系的方法，而英美法系一般是不采用这种分类的。那么它这样的一种分类方法其实已经暗含了王博士讲的前提。但是我感觉到这种前提非常难以成立，当然王博士刚才证明了这种理论没有办法解释中国宪法，但是不是就能够解释西方宪法呢？我认为也是没有办法解释西方宪法的，西方宪法实际上也是规范私法关系的，我们可以找到一些例子，比如说平等吧，民法上讲的权力能力人人平等，这毫无疑问是资产阶级革命以后才吸收的观点。从它的渊源来看它首先是规定在宪法中的，比如在《人权宣言》中是人人平等就早于法国的民法典的规定，这两者之间有没有联系？《人权宣言》毫无疑问是法国宪法的组成部分，如果你承认这一点的话，就承认了民法中平等的条文是来自宪法的。这是一个问题。从德国来说，德国的基本法规定了一些基本权利，这就牵涉到了怎么解释的问题，王博士介绍了德国的一些观念。宪法规定一种权利，他首先是将它作为一种对抗国家的权利来看待的，这一点我承认，它是对抗国家的一种权利，那么呢是不是说是一种公权力才能对抗国家？其实你将它看作是一种私权利，它也是可以对抗国家的。这个性质是不变的。宪法上规定的权利是用来对抗国家的，这个观点我们中国也是可以接受的。这里关键是看你用哪一种观念分类，你可以这样分，也可以那样分。再比如说美国宪法关于奴隶贸易的修正，紧接着他们商法中关于奴隶贸易的条文就被废止了。你民法本身就是根据宪法制定的，你怎么能将宪法的效力排除到民法之外呢？我进一步看的话，他这里面牵涉到两个问题，实际上可以归结为一个问题，就是当一个理论和法律事实不相符的时候，我们是修正这个理论呢，还是修正这个法律事实？我认为王博士有修正宪法事实的倾向。反过来，宪法事实是摆在我们面前的，我们没有办法去改变它，故我认为是现行的关于公私法分类的理论不对，至少是它将宪法放在公法里面不对。我认为公法是一部分，私法是一部分，而宪法是和他们平行的另一部分，它是基本法它既是公法的渊源又是私法的渊源。这是我的看法。这样的解释很多问题实际上要好理解一些。我主张将宪法从新定位，当然以后我要站在王博士的观点上考虑一下，看究竟是哪一种方法好，一种方法的好坏是要靠现实生活来检验的。谢谢大家。
麻昌华：
谢谢童教授，童教授的发言一下子又将我们拉到了他的 right and power 之间了。下面我们再来听一听另一位评议人胡弘弘博士的评议。
胡弘弘：
我非常感谢大家给我的一个机会。首先我非常佩服王涌博士的作为拓荒者的精神，原来宪法和私法之间的联系是非常少的。这种方式值得所有研究部门法的学者的关注。他在文章的最后说，如果没有健全的公法制度为保障，真正的私法制度是不可能建立起来的。那么我认为这个问题一直被我们学者所忽视，这也是我们宪法一直是一门贫穷学科的原因。对于这篇文章我有一下几点看法：第一，这篇文章通过大量的理论和案例来证明普通法屈从于宪法，私法上的权利屈从于宪法上的权利，以及宪法在私法上就直接或间接的效力，但是在文章中我没有看到宪法与私法基本关系的论述，这就缺乏对它们两者效力位阶上的认识，或者说文章是题目和文章的内容有一点的偏差，但是我刚才听王涌博士讲这是他博士论文中的一部分，也可能是在其他部分进行了论述；第二，就是宪法是公法吗？公法和私法的分类在罗马法中就有了，到后来不断地丰富。但是一部法到底是公法还是私法，或者一部法中那些是公法规范，那些是私法规范，这个是不容易明确地方区分的，就像我们不容易说那些是实体法，那些是程序法一样。我认为这种划分只能作为我们研究的一个手段，而不能作为唯一的方法。在这个问题上，我和童老师的看法是一样的，宪法是超越于两者之上的根本法，我觉得这样的定位更符合宪法的本质，宪法为各种法律提供立法基础，同时也是审查各个法律的依据。第三，文章中间多次提到公权这样的一个概念，并且用它来指称公民的宪法权利，我认为这个是不太妥当的，公权在我们民国时期就存在了，当时有“褫夺公权”这样的一个惩罚措施，那么在现在也有公权力的提法，所以我认为有公权来指称宪法权利不能另人信服。第四，就是宪法赋予公民对抗国家的权利是否可以对抗私人。我注意到了作者对此问题的分析分别引用了威玛宪法和我们国家现行宪法，那么我认为对于不够完善的宪法进行条文上的分析而得出宪法上的权利可对抗国家和个人，我认为是注意到了个案，而忽视了宪法的普遍性。我认为公民的宪法权利既不能受国家的侵犯也不能受私人的侵犯，不过宪法和私法对公民保护的角是不一样的，宪法主要是对国家权利的限定，对国家权利的运行设立一些规范，国家权利只能这条轨道上运行，如果它越轨了，它就一定会损害公民的权利，那么民法我认为它是对个人行使权利来铺设轨道，如果你越轨了就会损害到其他公民的权利。两者都是为了保护公民的权利，但是它们着眼的角度是不一样的；第五就是关于宪法条文的援引问题。因为作者要谈宪法和私法的关系，就必然要谈到这个问题，那么作者所举的例子可以归纳为两种，一种是对宪法的解释，通过对宪法的解释而产生私法上的效力。第二个我认为是司法机关在违宪审查时直接运用宪法的标准来审查私法条文的效力，这样的一个类型。作者列举的案例有三个，我认为前面的案例一和案例二都是司法解释，第三个案例中讲的村规民约虽然法院认定村规民约是民事协议，但是我认为他们村民实际上是将它看成了一种运行规范，那么我认为既然这样，村规民约就应该由宪法机关进行解释。在德国的两个案例中，第一个是民事案件，后面又讲到诉愿人，他是在宪法诉讼中的一个申请人，他所申请的对象一定是国家机关。这就是一种典型的宪法诉讼，在宪法诉讼中间直接运用规范性文件来对国家机关的运行进行监督。第六个问题，究竟是宪法权利居于上位，还是私法权利居于上位？两者一定是对立和冲突吗？我想权利冲突的解决总是以某些权利的优位作为前提的，这是同、第一个问题联系在一起的，就是宪法与私法之间的关系。第七个问题就是问题的解决。一部良好的民法典当然可以给市民社会提供一个良好的规则，给市场经济的发展提供保障，而市场经济的发展又为宪政的实现提供条件宪政的一个重要特征就是国家权利受到限制，而民法典并不能直接对抗国家的干涉，这一点我也赞同。另外就是违宪审查制王涌博士的文章中也谈到了建立的必要，但我不同意由法院来拥有违宪审查权。因为我国的宪政体制是人民代表大会代表国家行使权力司法权利是从属于国家权力的，而国家自身又是立法机关，所以我认为在这样的一个体制之下司法活动应该遵循于宪法。这是一个价值选择的问题，我们究竟是牺牲宪法的权威，还是牺牲某些个案？我认为在我们现在的中国牺牲后者而保全前者是必要的。就和童老师上次说的一样，遵守规则的习惯。
好，我的发言完毕，谢谢大家！
麻昌华：
谢谢胡博士，如果还有话没有说完的话，在我们的第一轮自由发言后还有时间发言。宪法这边已经切入正题了，那么我们民法方面在下面的自由发言时间里还是听一下大家的发言，发言时间是每人5分钟，哪一个先来？
薛军：
刚才王涌博士在文章中批判了目前存在的民法典浪漫主义，对于这一点，两位从事宪法学研究的学者都给予了积极的回应。而且王涌博士在他文章的最后的一句话——在没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障，真正的私法秩序是不困难彻底地建立起来的。我想谈谈我的看法，我是不同意这种观点的，在于宪法，我们虽然想达到一个限制公权的目的，然后建立一个市民社会。这一点大家都提到了，就是私法不可能抵抗来自公权的侵犯。我认为这是一种口号，我们能不能用这样的口号来描绘民法典在我们社会中的真实的状态呢？我认为这是两回事，在解决这个问题之前，我首先对我国的宪法状况作出一个分析。很多从事宪法研究的学者往往将宪法分为观念宪法和形式宪法。你要以民法典来实现宪政，限制公权，关键是限制的哪一种宪法，如果是书面宪法，我们国家的宪法是很先进的规定人民的基本权利比资本主义国家要多。它的问题并不在于它没有规定，而在于它得不到落实，我认为我们民法典的任务道不是去限制它，而如何将这些漂亮的言辞落实到现实中去。我举两个例子：第一个比如目前广泛存在的对农民的土地的剥夺问题，这在宪法上对人民的财产权的保障应该是有规定的，但是始终没有得到落实。如果我们现在通过民法典的编纂将它通过土地征收征用制度将它固定下来，然后在农民的权利受到侵犯的时候，由一些实际的法律规范共他们运用，我认为这是可能的这是民法典的非常积极的意义。这是从财产权的角度，然后从人身权的角度，我就很同意童老师的观点，我们对事物的分类都是为了学理上的便利进行的分类。我们民法上的人身权的类型和宪法上的权利是很相似的，一个权利往往是即在宪法中有规定也在民法中有规定，我认为不能将它们这种关系对立起来，它们同样构成法律体系的一个组成部分，它们有不同的功能。如果有区别的话，我认为宪法是公民权利的宣言书，它就起一种宣言性的作用，如果要将它具体地落实下来，还要通过具体的法律。在王涌博士的文章中谈到宪法是民法典的庇护神，还听到对民法和宪法平行、民法帝国主义等的批判，这些我们不要去认真地对待它们，它们只是一些口号性的东西，重要的是我们要去分析它们反应出来的问题，究竟宪法和民法是一个什么样是关系？宪法是民法的庇护神，还是民法是宪法的母亲？真正宪政观念是从民法中发生的。比如社会契约论。第二王涌博士提的公权对私权的干涉，在历史上并不是很多，我举一个例子来讲，法国民法典在1804年就产生了，但是在这以后，他们经过了多少的政体的变更啊！它的私法秩序并没有受到大革命的冲击。故在宪政制度不是很完善的情况下，民法就能起到一个准宪法的作用，它可以给人民带来最低层次的保障。
谢鸿飞：
首先王涌关于民法典的作用，我也不能赞同。每个学者都对自己的学科评价很高，徐国栋说民法是一切法治的基础，夏勇是搞公法的，说公法是一切法治的基础。王博士在他的文章中说民法是一个草坪，宪法是一个栅栏，那么如果没有草坪的话，你这个栅栏还有什么作用？另外在第八页上也有一个逻辑上不够完美的地方。他说一旦宪政真正确立，宪法上公民的基本权利对抗国家的性质得以强化，但我认为权利的实现最终还是要落实到私法中，他还是表达了right对抗power的观点，这是一个事物的两个方面，权利和权力始终是一种紧张关系。我再提第二个问题，宪法的司法化为什么是个问题？第一次提出宪法的司法适用的是孟德斯鸠，他在《论法的精神》中提到了宪法和民法，当然他的民法和我们的民法不一样他说政治法是关于自由的法律，而民法是关于财产的法律，因此它们两个的适用是绝对相互排斥的。现在的司法审判模式有美国的分散式和欧洲的集中式的模式，那么为什么一个将宪法的运用放在普通法院，而另一个却成立宪法委员会或者是宪法法院？这个背后涉及到一个很大的问题就是我们对司法权是一种什么态度，关于司法权的观念的问题。在洛克看来司法不是独立的国家权力，一直到孟德斯鸠那里，司法权才独立出来。在孟德斯鸠看来司法权是一种非常微弱的权力，它不能同立法权、行政权制衡。而在英美国家法官的地位是很高的，人们对之是一种信任的态度，这种结果我认为和他们的普通法的发展有关，我们也可理解在美国为什么会允许马歇尔创立违宪审查权，我想这和共和观念有关。这非常体现美国人的权利制衡观念。还有一个问题就是宪法是不是一个最高的法律。我们引用的是凯尔森和梅切尔的观点。我们都知道凯尔森完全排斥分析法学派的价值因素，他提出了一个法律的等级秩序。那么问题就是在这个等级秩序中最高的一个等级的效力来源与什么地方？根据我的理解，它来源于美国这样的一种观念，宪法来源于宪法的最初的制定者和最初的先例。而这个观念在美国和法国的差别是非常大的。我们都认为在所有的国家宪法都是根本大法。其实根本就不是这样。典型的是在法国，他们大都借用了卢梭的观点，最高效力的绝对不是宪法，是什么？是公益。这里还有一个相关的问题，就是议会主权的问题。既然议会有主权，那么、所有的法律都是议会制定的，那么议会制定宪法和制定其他法律完全没有区别。所以我们说宪法是最高的法律，它是有前提的，我们不能泛泛地这样说，而且在实际中往往不是这样的。
麻昌华：
谢谢谢鸿飞博士。
范亚峯：
我谈几个问题。第一个就是宪法观念的问题。刚才我们争论的宪法是公法呀，私法呀，还是公法和私法之上的根本法？实际上这里涉及到了一个什么样的问题呢？实际上是一个宪法观念的处理。对宪法观念的理解在希腊时代就已经有了，宪法 constitution 这个词呢具有两层的含义：第一呢，亚里士多德将它翻译成雅典政制，他这里的含义是广义的，在拉丁语中这个词的词根是“构造”，是“身体”、“体质”这样的一个意思。他就是一种生活的模式，这个意义对应的是什么呢？就是在希腊城帮里面一种公益生活就是政治生活，那么公共生活的模式就是宪法。所以亚里士多德在提到宪法的时候是无所不包的，它包括合唱队、收税的、收钱的等等，这是一个广义的宪法模式；第二个就是我们现在所讨论的政治宪法的概念，这样的一个概念实际上是来自于英美的传统,现代意义上的宪政是在英国发展起来的。而宪政的含义是什么呢？很简单，它就是从1215年到1640年这样的四个多实际里面，它有一个国王和贵族们相对抗的传统。在这个传统中确立了两条：第一条是国王要遵守法律，就是法律为王的规则；第二个就是财产公正的问题，在英国大宪章里面规定国王征税要经过贵族的同意，这样的一种对抗到现在演化为了两个对抗，第一个就是君权和教权，第二就是国王和议会之间到后来新生的资产阶级就利用议会来和国王斗争，就这样宪政的观念慢慢地发展了起来。通过我们对宪法观念的考察可以看出来，从一个国家的制度方面来讲，公法和私法的划分是毫无意义的，因为公法和私法是在大陆法系下面来讲的，而我们现在讨论的宪法观念实际上是首先来自英国的，第一部成文宪法是美国的宪法。这是第一个，而第二个是刚才鸿飞所谈到的一个问题，就是宪法的根本效力的问题。他刚才谈到凯尔森曾经说过所有的法律都有一个最高的来源，而这个最高的来源不可能是宪法，即不可能由法律体系的内部来提供，而制可能由法律体系的外部来提供。这里决不是宪法的最初的制定者设想问题，而是自然法和实在法的关系的问题，就是说这里给定的第一规则不是来源于法律的内部，而是来源于高于宪法的地方。法国和英美最大的区别在于，在法国受卢梭的社会契约的影响，强调一个公益的观念，而在英美，尤其是在美国，实际上是一个高级法的观念，这样的高级法的观念实际上是受到两个传统的影响，第一个就是基督教传统的影响；第二个就是从古希腊到古罗马的自然法的传统的影响，即自然法和实在法的区分。这两个传统对美国立宪者构成了很大的影响，这样的影响实际上渗透到了美国的政治当中。我们目前建立宪政观念很困难，重要的一点就是，我们将宪法理解为人造的东西，而在美国有两种精神，一种是清教徒的宗教精神，另一种是从英国政治中学来的自由精神。他们的宪政观念也正是从这两种精神中演化出来的，而并不是人为地建构的。
张谷；
关于宪法的效力问题，我有同感。关于徐国栋的民法帝国主义这篇文章，虽然我还没有来的及读，但是我赞同他的观点。至少法律行为就是一个依托，既然我们老百姓可以那这种工具划分个人与个人之间的界限，那么为什么不能用来划分国家与公民之间的界限呢？另外在意思表示当中本身暗含了一套程序规则，就是意思表示必须真实。而我们的宪法是通过人民代表制定的，这里它其实上同意思表示的理论有一种暗合在里面。这也同刚才他们两位说的公益理论是符合的，也许西方的学者也正在运用这种理论来建构他们自己的宪政体系。第二是关于王涌在文章的部分我有一些看法。他认为在宪法当中有“任何个人也不能侵害”的字眼，就说它有在私法上的效力，这样就有点武断了，例如在《民法通则》中规定法人有下列情形的就构成犯罪，我们不能说它就是公法。第三个问题，宪法到底是一个什么东西？是不是我们写在纸上的就是宪法？如果这样的话，有许多问题我们将无法解决。比如说私营经济，在我们宪法修正以前规定个人只能对自己的房屋储蓄拥有所有权，其他生产资料方面是受到严格限制的，但是我们在实际生活中这种现象是存在的，我们这种权利是从哪里来的？这是不是宪法上的一种权利？如果认为它不是宪法权利，我是不赞同的。我们是不是只有制定的宪法，而没有实质意义上的宪法？再一个，我们国家的宪法是不是世界上最好的宪法？我不认为。我们国家是以工人阶级领导的，工农联盟为基础的，人民民主专政的一个国家，那么当这么大的工人阶级对宪法不满时，他们通过一个什么样的途径改变它？我们有集会结社的自由，但是现在规定50个以上的自然人才能结社。关于宪法与私法的关系问题，我想王涌并不是说宪法对私法没有影响，而是说，在实际的司法实践中，宪法能不能直接地被引用。这个我想涉及到一个宪法结构的问题，在民法当中我们必须要有法律构成要件加上法律后果，可是在宪法当中就没有这样的规定，没有这样的规定你凭什么来断案？你审一个案件我就上诉一个案件，你审案的标准在什么地方，你没有标准我当然可以上诉,所以我想在这里王涌博士是在阐述一个间接效力的问题。
法官：
关于宪法和私法的关系问题，最高人民法院做了一个关于教育权的判例，这个判例作出之后，在司法界引起了大的反应，它实际上是通过最高人民法院对宪法作出了一个合乎常理的解释，然后在各级法院运用它对案件进行判决。这个事件发生后在整个司法界引起了很大的反应。刚才张谷博士也谈到了这个问题，就是宪法在司法上能不能被直接引用？我个人认为是可以的，为什么呢？从上位法和下位法的角度而言，比如合同法相对于民法而言，是下位法，对于合同法的使用时，我们也使用民法通则对案件进行判决，而民法的上位法是宪法。在现实中对一些问题在民法中往往是没有规定，如果不能引用宪法的话，有很多案件我们就无法判。比如一个小孩向他的父母要教育费，民法上没有直接地规定，如果我们引用民法的基本原则的话，将会很含糊，那么如果直接引用宪法的话是不是明确一些？但是我们法官不敢。但是如果让法官引用宪法进行直接判案的话，又可能导致司法裁量权的滥用，不过我想直接引用宪法的时代不会太遥远。
樊芃：
我说两句，刚才两位博士讲到卢梭的观念是法国宪法的基础，我想这应是一个误会，法国法学家荻翼说这是一个+错误的认识。至少《人权宣言》里面的第二条规定一切政治制度都是服务于人的那些与生具来的权利。第二个就是王博士说在宪法中也有公民的基本权利的规定，这也是公权，那么我想与公权向对应的是私权，它至少有两种含义：一个就是公共的意思，再一个就是基本的意思，那么在这里面我想王博士所提的肯定不是公共的意思，跟公民的公的含义是不一样的，这里和公民是没有联系的，我想这是一个值得斟酌的概念。第三个王博士在他文章中讲宪法和民法关系的时候，不管宪法可不可以直接适用，至少宪法是可以适用的。但是在他的第八页说私法和公法是平行的，这里的平行就拒绝了宪法的直接适用，如果可以直接适用，那么就不可能是平行的了。另外如果普通法院也可以适用宪法的话，那么宪法法院的作用就落空了，宪法法院的意义就是普通法院不能适用宪法，这是这个问题。第四个问题，我认为法律具有统一性，比如说民法的最高的价值是自由，那么法治本身的目的就是自由，所以在这方面，不管是公法还是私法他们的目的是一致的，他所说的平行我认为也是无从说起的。宪法只不过是直接规定政府的边界，而民法是间接规定了政府的边界，只是规定的方法不同而已。这是这个问题。再一个就是讲到民法帝国主义、浪漫主义的观点。我们国家是先有宪法，而后有民法。我们现在只所以要搞宪政，我想是和民法的观念深入人心密不可分的，就象西方的宪政同罗马法私法的思潮密不可分一样。所以我们不能将两者截然分开。因为公法和私法是出于同一目的，故王博士说的如果没有很好的宪政公法就会对私法的地盘进行侵吞，我想也是不成立的。如果公法对民法进行侵犯的话，那么这个公法还是不是现代意义上的公法？
范亚峯：
我接两句，刚才樊先生说卢梭的公益观念，它对法国的影响是观念上的。我们说我们的宪法文本是世界上的最好的宪法文本，但是我们有没有宪政的观念呢？而在法国有五次革命、五次复辟、十二部宪法，中国在20世纪的一百年里面就有十几部宪法，但是这些宪法是不是给我们带来了宪政的观念呢？另外，刚才说的西方的宪政受罗马私法的影响，我想这是一个误解，因为我刚才说了，真正的宪法观念是从英国发展来的，这一点上罗马法的继受是非常有限的。再一个刚才提到的宪法是不是只指宪法文本？这一个问题非常好。事实上宪法包括宪法文本和宪法惯例。
徐涤宇：
我说两句，我就从实践法的角度说这个问题，我觉得可能和王涌的更贴近一点。对于法律渊源的问题，我们一般认为判决的渊源是一般规范，一般规范的渊源是宪法，这是一般的说法。那么民法通则到底是民法的渊源，还是判决的渊源？我觉得这个问题有必要澄清一下。那么从这个渊源的角度来看，宪法既然是一般法律的渊源，那么立法机关在立法的时候，既是在创造法律，也是在适用宪法，那么在这里宪法还能不能直接作为判决的渊源问题？在文章中王涌引用了许多司法解释，认为这就是宪法在司法上的运用，其实这是错误的，他根本就不是直接引用的宪法条文。它是通过司法机关的补充立法权，司法机关是有一种补充立法权的，它通过这种补充的立法权根据宪法进行司法解释，然后再进行判决，故它根本就不是宪法的直接适用，而是一种间接的适用。第二个问题就是违宪审查的范围。我认为违宪审查仅仅应该限于对立法的审查，就是在宪法和一般规范之间进行。而对于判例是不能用违宪审查的。王涌在文章中提的判决并不违反一般规范，而是和宪法发生了冲突，从而否定判决的效力，我认为这里存在两个问题，一个就是他把宪法降格了，第二就是一个溯及力的问题，判例本身是没有违反一般规范的，如果我们运用宪法直接否定判决的效力，就等于跳过了一般规范，而直接使用宪法，也就是将将来要修改的一般规范提前适用到了判决中来，法律就有了溯及力。
麻昌华：
下面我们再给两个评议人一个发言的机会，童教授，你说一下？
童之伟：
中国宪法是不是世界上最好的宪法的问题，中国宪法当然不是世界上最好的宪法。但是我们也不能简单地说它是宣言式的，因为它即有这样的特征，又有那样的特征，是这个特征多一点，或者那个特征少一点的问题。再比如权利问题，我们采取列举的方式，而美国则采取概括的方式比较起来，我们这种方式是不好的，它有许多问题。在这里我主要谈两点：第一就是宪法和私法的关系问题，当然也包括和民法的关系。我们中国的法律一般都有依据宪法制定本法这一条。但是西方法律一般是没有这一句话的，不过在他们的观念中有这样的一点，即其他的法律是不能违反宪法的，故不能说他们没写这句话，就不是依据宪法制定的，宪法和民法的关系非常清楚，没什么好说的。第二点就是关于宪法和民法的关系与宪法权利和民事权利的关系是两回事。从实在法的角度来讲民事权利的基础是宪法权利。但是在历史上的确是民法上的权利先发展的，然后才有了宪法上的权利。故我们要将民法和宪法的关系与民事权利和宪法权利的关系区分开来。第三点，中国宪法是私法的渊源之一应该是没有疑问的，但是它却是不可以直接适用，这里我要说直接适用和直接援引是两回事，我们现在援引宪法的情况是非常多的，但是我们一般是先援引宪法条文，然后再援引具体的法律法规，这个援引实际上起的是一个加强说服力的作用，但是它却不是直接地适用，是直接援引，间接适用。但是你如果是直接适用，就是另外的一个问题了，比如说宪法司法化第一案这个问题，他们向最高法院的请示完全是多余的请示，《教育法》规定的非常清楚，侵犯了公民的受教育权要承担民事责任，最高法院的解释也是一个完全多余的解释。那么现在我说一下为什么不能直接适用，我们知道违宪审查制度有四种模式：一种是美国模式，一种是奥地利模式，一种是法国模式，还有一种就是我们社会注意国家用的国家权力机关审查模式。这个国家权力机关审查模式是不能用的，但是我们也发现在制定法的国家没有一个是适用美国模式的，这个是和制定法不相融的，你一直接适用马上就回牵涉到解除问题，马上就会牵涉到上诉的问题，那你这个国家的法律是不可能稳定的。所以我们中国在现行的制度框架下是没有直接适用宪法的空间的，除非我们在将来对我们现有的制度进行大的改变，这种可能性是很小的。我们现在只能学法国模式或奥地利模式。
胡弘弘：
我认为宪法和民法的关系是在两个不同的层面上谈的：一个是法规范的层面，如果从法规范的层面，那么民法和宪法是在同一个国家法体系下的一个位接关系，另外一个就是法现象、法发生史的层面，这样我认为私法对公法具有基础性，而公法对私法具有优位性。刚才有学者说民法是万法之母，这是从法发生史的层面上来说的，我认为不能用这个层面来评论王涌这篇文章，他是从法规范的层面上来谈的，或者说我们今天的民法不是罗马时期的民法。另外就是刚才樊芃老师说的如果公法对私法进行侵犯的话，那么它还是不是真正的公法，这里是不是将理想法和现实法混淆了？第三就是宪政体制和宪法本身的问题，我认为我们不能从宪法文本本身来看宪法，就像我们不能从民法通则本身来看民法一样。关于宪政体制，我们不能用西方的宪政体制来直接套我们的宪政体制，在不同的背景之下套用是行不通的。
麻昌华：
我们的第一轮发言到此结束，下面我们给王涌博士一个回应的机会。
王涌：
我觉得我今天的发言给大家提供了一个平台，在这个平台上大家发表自己对私法和宪法的看法。其中有一些是关于我的文章的问题，我就谈一谈我自己的认识。关于童老师提出的几个问题：第一个宪法是不是公法的问题，童老师和胡老师都提到了宪法是超越公法和私法之上的法律，那么我认为一种分类必须是有一定的意义，这样它才可能具有生命力，那么把宪法放在公法和私法之上的话就会涉及到两个问题，第一个问题就是这样的一种普遍性的划分它的意义在哪里？第二个问题就是这样的划分它的意义是什么？我一直觉得虽然公法和私法的划分有许多的学说，但是采用主体形式论这样的一种学说是有一定的合理性的，一个是它比较符合法律的形式意义，还有一个是它符合公法和私法划分的历史源流，这个历史的源流所凝聚出来的一种价值，这种价值就是国家和市民社会。所以我始终坚持公法和私法的划分应该坚持主体形式论，也就是说在一个法律关系当中如果有一方或双方主体是国家就应该界定公法，所以从这个意义上来说，宪法必然是公法。第二个就是民法和宪法之间的关系，那么童老师提出为什么在民事活动当中不能直接适用宪法呢？你想民法的制定都是根据宪法的，更加说明民事活动实际上是诉诸宪法的，这再次说明宪法的核心功能是对抗国家的，宪法是制约国家，那么国家具体表现为哪些机关呢？它表现为立法机关、行政机关、司法机关。民法的制定要服从宪法上的原则，比如法律面前人人平等原则，这正是宪法制约民法的立法者，使其遵循宪法上的规定，这再次证明宪法是针对国家机关的，在这里是针对立法者的。另外就是公权和私权的问题，这也是一个分类的问题，公权和私权也有两种分类，一种是利益说，还有一种是形式说。所谓利益说就是强调公权是保护一种公共利益的，而私权就是保护私人利益的权利，但是后来发现这个利益很难界定，不符合建立法学形式学科的基础所以关于公权和私权，我基本还是采用一种形式的划分。关于这个问题我在另一篇论文就是《私权的概念》，发表在1999年12月《中国社会科学》，夏勇主编的公法第一卷当中。我的这种划分是从建立规范性科学，它的形式性学科的基础上划分的，我划分的意义就在于此。第四个就是宪法的效力的问题。我认为把宪法划为公法这个并不影响宪法的最高效力法律的效力等级和法律的分类是没有直接联系的我们实际上是将法律划分为三类，第一是宪法，第二是法律，第三是法规。而我们将宪法划分到公法里面，也不会影响到宪法作为最高效力等级的法律形式存在。另外我还要更正一下刚才法官所说的效力等级的问题，你说民法是合同法的上位法，宪法是民法的上位法，我觉得是不妥当的。应该说民法跟合同法是在同一个界位上的，只不过民法是合同法的普通法，合同法是民法的特别法，如果民法是上位法的话，在适用的时候就应该先适用民法，但是我们在平常往往是先适用合同法，特别法优于普通法是在同一界位上的法律发生冲突的时候所适用的规则。关于其他的问题，我没有过多地思考，不能过多地回应，只是在默默地学习和思考。谢谢大家。
麻昌华：
我们谢谢王涌博士，因为我们王涌博士要走，我们今天下午的沙龙就到这里。
王涌：
这样，我又想到一点，我的这篇文章的题目是宪法和私法的关系，但是听了胡老师的建议，宪法和私法的关系上我仅仅谈了两个问题，所以我觉得我这篇文章的题目应该改为宪法和私法关系的两个基本问题。另外，我在这里谈到了两个基本问题，实际上还有第三个问题，就是侵犯了公权，也就是违反了宪法关系，我把公权界定为一种形式上的概念，是否能够得到民事救济的问题，这个问题我在人大法律评论的第一卷第一节所谈的私权救济的一般原理当中有所论述，大家有兴趣的话可以参考一下。