麻昌华：
        下面由王教授作评议。
王全兴：
        对这个问题说来惭愧。我下面就谈这么几点想法吧。
        第一点我觉得这个选题，我同意麻昌华刚才说的，这不仅是一种制度创新，更是一种研究方法上的创新。比如说民法，过去所研究的仅仅是一般的物，而对特殊的物的研究则是非常薄弱的。对一般的物权的研究可以说已经到了很完美的程度了，所以突破它也就非常困难了。而要想突破就只能去研究特殊的物。裴丽萍的这次研究是第二次。第一次是那篇研究电力能源的文章。我认为民法的物权理论要发展 ，其突破点就在特别的物上。对特种物的研究会丰富物权理论，同时也会构成一个对物权理论的挑战。所以，无论这篇文章是否成功，在这一点上起码具有很大的开创力。
        还有一点看法我不同意麻昌华的看法，认为一些问题如果民法不予以研究的话，那么会被其他学科给挖走。我认为不是这样的，因为一项研究往往是多学科的，我们应当淡化学科之间界限，这是我的一贯主张。
        关于问题本身，我首先要谈到的是我们如何界定水权。水权是一种水资源权，然而水权与水资源所有权又有所不同，所以我就弄不明白为什么要把水权与水资源所有权分开。按正常情况这两者往往是不可分的，比如集体对集体修的鱼塘或水库中的谁所享有的是水权呢，还是所有权呢？是很难分的。同样在水资源与水产品之间的界限同样是非常模糊的。
        水权的性质是一种物权。但是除此之外，它还是一种资源权，而资源恐怕是很难作为一种物来看待的。物是由某一个特定的主体所享有的，而资源则并不是由某一个人来享有的，它是属于全人类的，不仅当代享有，后代就也享有。所以，从自然资源的角度来考虑水资源权就很难说类似于一般的物权了。从自然资源的角度来考虑，其公共性就很明显了。水权还是人的保障，因为每个人都需要用水。如果从物权的角度来考虑水资源所有权，那么水资源的以上两个特质就很容易被忽视掉。所以，我认为如何把这三个方面结合起来进行总和的研究是这篇文章的欠周密之处。
        对文章所讲的水权的内容而言，我觉得文章忽视了水资源的开发权。因为无论是利用还是要进行配置，都必须以开发为前提。这种开发既可以由一个小规模的单位进行，也可以由国家大规模的进行，比方说南水北掉。那么，我们能不能说谁开发谁所有呢？另外，还涉及到与土地权利的关系，因为一般来说天上掉下来的东西如果落到了我所有的土地上，那么毫无疑问，这个东西应该归我所有。所以，开发就成了所有的权源，而文章正好忽视了这一点。我的理解是这样的，我们应跳出传统物权的那些概念，而重新赋予水权以新的内容，包括开发权，配置权，利用权和收益权，而不套用民法上已有的那些概念，比方金龙刚才说的水权中的使用是不是处分呢？于是，我们套用已有概念的结果就是导致一些混乱。
        还有一个问题是文章所忽视的，即水权人的义务。水权制度是一种法律关系，其内容包括权利和义务两项，如果把义务与权利结合起来进行研究，效果可能会更好些。
        水权的行使也是一个关键问题。是应当由市场来进行配置还是有政府来进行配置。水资源是由人类共有的，它的外部性和公共性都是很强的，所以我觉得应当把政府的配置放在首位。至于东阳与义乌之间的水权交易在表面开来是由市场配置的，但是实际上是由政府安排的，只不过强调了用水时的补偿。在开发、配置、利用、收益中，开发和收益是连接在一起的，补偿的目的在于资源的再开发以维持其永续利用。
麻昌华：
        感谢我们的二位评议人对裴教授的报告进行了评议。我越来越感觉到裴教授的这篇文章把我们带到了一个没有边际的空间，比如刚才赵教授和王教授提到的为什么要把所有权从水权中分出去？然后还有土地与水权之间的关系：当我利用从天上掉到我所有的土地上的水时我还得去申请吗？另外还有……
徐涤宇：
        你是在滥用职权还是在干什么？
麻昌华：
        我就是说裴教授的报告把我们带到了一个很大的空间……
高利红：
       是把你带到了一个很大的空间吧？
麻昌华：
        下面我们开始自由发言。
高飞：
        刚才裴教授谈到了水资源的国家所有，认为这非常有利于水资源的统一管理和调配。在这里我就有一个疑问。我想当我们用所有权的概念来谈论水资源的问题时，在很大程度上我们是在用民法的理论来谈论这个问题的，所以我觉得不应当带有监督、管理等行政色彩比较强的字眼或概念，尽管对水资源的统一管理是必要的，甚至在某些情况下水资源的流通被限制。但是我认为在所有权中有两个最重要的权能是我们所不应忽视的，一个是收益，另外一个是处分。对水资源的处分可能在某些方面会受到限制，但是在收益方面是没有限制的，否则的话所有权就被虚化了。在我的理解，裴教授之所以提出国家所有权可能更多的是考虑到国家对水资源的管理和配置，但是如果是这样的话，那么我们完全可以通过其他手段，比如说环境保护法等公法性质的法律，而没有必要非得赋予国家以水资源所有权。特别是我们在以前也多次谈到一个概念使用的问题。我觉得概念的使用并不是随意的，其中应当包含着一种文化的内涵，我们不应当，也不能够随便赋予一个概念以某种内涵。如果我们把对水资源的管理也视为所有权的一个内容，那么我想这可能会对所有权造成很大的冲击。
        在裴教授的文章中专门谈到了水权的用益物权的性质，裴教授讲的时候，好些谈到了这样一点，将其定位于用益物权是为了实现水资源从归属向利用的转化。在我考虑，这种在虚化所有权的情况下设置用益物权的做法实际上是把用益物权与所有权等同了。
        第三个就是公权性的私权的问题。刚才赵教授与王教授也都谈到了。我觉得在这里有一个很大的局限，就是我们完全是在用民法的眼光来看问题。把水权定位为用益物权的时候，不免有了这样一个倾向，就是完全把它囊括在物权法中。然而，如刚才王教授所说的，它是一个多方位的权利，它在这个权利上是私权，在另外一个权利上则是私权的，而不存在公权性的私权或公权性的私权。
徐涤宇：
        民法不是万能的，并且从民法的角度来谈这个问题也没必要。因为这个问题的提出而对民法进行一种扩展或硬性的构架也未必就是一种很理智的做法。我们现在都知道，谈到民法中的物的时候，我们首先想到的是它的稀缺性。但是，我们是不是能说只要一个东西具备了稀缺性那么它就能够成为民法上的物呢？
        我们不能否认，物的稀缺性导致了其价值的产生，但是当一个物的稀缺性到达一定程度的时候，很可能的是就不能够来使某些单独的主体来对其进行支配了。比方说民法中的公有物，我们为什么不说民法中的公有物归属于哪一个人呢？街道在很多国家中就被规定为公有物。但是，如果有某个人排他性的拥有一条街道的话，那么他就可以向别人“买路财”。而这种公有的状况在各国民法典上并不是所有权制度来解决的。虽然，各国关于公有物的规定仍然是出现在民法之中，但是如果我们从权利的角度来看我们就会发现民法已经不再从权利的意义上对其进行界定了。如果我们把这种公有物的所有权归属于国家，那么它的合法权源是什么？那么这是不是意味着国家可以对其随意进行处分？从这个角度来说，我们并没有必要对其进行所有权的界定。对这种公有物，国家只能是代表人民的利益进行一些管理行为，比如高飞刚才所说的政府的配置。
刘黎明：
        我只想提几个问题。我原本想问一下裴教授在文章所提到的水是什么形态的，但是后来听裴教授说是液态的，所以这个问题也就不问了。然而裴教授所说的水是什么区域的水呢？没有进行界定。是淡水还是咸水呢？难道咸水就不需要保护吗？我想把问题扩展一下，闹得热闹一点。还有一个问题：在空中把水源劫走算不算抢劫？现在有这种科技的：比如本来我们县要下雨，但是由于另外一个县的科技比较高，以致于本来要在我们县下的雨在他们县下去了。我并不是说赵教授和王教授他们说得没有道理，他们说的都有道理。但是王教授刚才用了一个术语叫开发，我认为这是一个经济学的术语，而民法上用的占有、使用、收益、处分等概念是经过了几千年的检验的，已经非常精确了。开发，配置等经济学的术语的含义是非常的模糊的，而我们把这些术语引到这里来无疑会增加混乱。我们还接着说水的区域的问题。长江的水所在的区域当然很容易定位，但是比方说在大西北有个人挖了一个大坑，然后就有雪水从天而降，那么我们如何定位这种水？这种水也要政府来配置吗？这种水是我的，我对它绝对支配。所以还有个区域的问题……
高利红：
        这个问题已经解决了。
刘黎明：
        那不好意思了。不过我还想谈一个问题。王教授说裴教授的选题很好，我也知道这个题的确选得很好，因为我们地球上有三大要素：土地，水，空气。以前人们围绕着谁来支配土地的问题争斗了几千年，现在轮到水了，下次我准备写空气。
        好，我就说这些吧。
麻昌华：
        下面谁来发言？
高利红：
        刚才刘老师和王老师都提到了一个比较尖锐的问题，即生存权的问题，如刚才刘老师说：当天上掉到我的土地上时我能不能对其享有支配权。其实关于这个问题裴教授已经在她的文章中给解决了，只不过刚才由于时间问题而没有给大家讲明。裴教授在文章中把水分成了两部分，其中一部分由政府配置，包括两种方式：申请取得，这种利用方式是无偿的；另外一种是法律直接赋予特定范围内的人以水权，我们称之为自然取得，这种利用方式同样是无偿的。另外一部分就是通过合同转让取得。裴教授所说的可以通过合同转让取得的仅仅指的是水产品或者说是一个公司来代表国家行使这种水资源所有权，怎么行使呢？这就需要有一系列的规则来进行规范。我们当然要考虑到人的生存，所以我们列举了很多的可以自然取得的水资源。
        高飞说水权本身就是一种所有权，我们将其规定为一种用益物权实际上是要取代所有权。但是，我想如果我们现在能够把土地进行私有化的话，那么我们同样可以把水私有化。但是我们并没有将土地进行私有化，在客观上也不能将其进行私有化，因为我们必须要考虑一些很现实的因素。对于水资源来说，我们同样应当考虑一些很现实的因素。在我们国家的水法中已经有了很明确的规定：水资源所有权属国家或集体所有而没有个人。裴教授写这篇文章的一个前提就是我们在作一个课题，而作这个课题的目的就是要起草一个长江水资源保护条例，我们不可能把所有的东西都推倒，然后一切从头开始，我们也要考虑到一些妥协。
武大来客：
        我从刚才王教授的评议中想到了一个问题。从水是人生存的最基本的需要这一点出发，裴教授所谈的水权是一种用益物权，但是我所想到的更多是它的来源问题。各个地方的水资源分配不一：有的地方丰裕，有的地方则缺乏。生存权是人的一项宪法权利，所以这里的问题就是我们如何通过水权制度来保证人们的这个宪法权利。为什么一个人在水资源丰沛的地方用水就不用花费很多的钱，而在一些水资源匮乏的地方用水则要花费很多的钱。所以，如果我们要用民法的理论来对这些问题作出答复的话是不是要对那些水资源相对匮乏的地方进行补偿，以平衡不同地区之间的差异呢？要不然的话这就是对不同的人有不同的对待。
        第二个问题是如果我们以国家作为水资源所有权的最终代表的话，那么由于国家最终要由各个地方政府来代表，所以就必然会形成不同地方政府之间存在的利益的差别，对于这种差别我们又如何来予以消除呢？凭什么你由于这个地方的水资源丰沛你就可以得到更多的利益？这并不是你认为的努力造成的，这是上天赐给你。
裴丽萍：
        一些经济学家把这个问题称为水资源的初始分配，他们认为这种分配应采取一种民主协商制。比如沿长江各省成立一个委员会，各省在这个委员会中的票数有各省的人数来决定，然后通过投票来决定初始分配。这种民主协商制可能会解决初始分配的公平问题，并且我在这里所谈的这一系列制度是有一个前提的：初始分配已经做到了公平。
武大来客：
        我觉得最难以解决的问题就是水资源的公平初始分配，而在这之后的交易问题则比较容易解决。
徐涤宇：
        进行私权分配必然要导致这个问题，因为私权分配就是以价值利益为基础的。
麻昌华：
        看了裴教授的这篇文章，我也只是想提几个问题。第一个问题就是刚才提到的关于水权的定位问题。裴教授说水资源所有权由国家享有，并且国家对水资源的所有权的取得是一种原始取得，我想问的是国家取得这种水资源所有权是不是要付出一定的代价。
徐涤宇：
        所有权取得理论中有一种强盗说……
麻昌华：
        对，这种取得不是没收吗？第二个是对水权与民法上的一些传统的与水有关的权利之间的界限是不是还没有阐发清楚，比如说相邻用水、相邻取水。从裴教授的这篇文章我看出水权好象是大于土地权：水权是由我享有的，所以我的水就可以通过你的土地。但是假如说土地所有人不让水权人的水通过其土地呢？比方说当你晾衣服的时候，由于你的衣服上的水滴在了我的土地上，那么我是不是可以要求你的衣服上的水不能滴在我的土地上呢？第三个问题是当水权与传统的关于水的权利发生冲突的时候，我们到底应当采取一种什么样的方式来进行平衡？第四个问题是关于水权的客体问题。我们传统民法中对物权的客体是以物的物理状态来决定的，而水权的客体我们是不是可以通过用水量来进行特定呢？这就牵涉到刚才赵教授所谈到的一个问题，即水权人对水的使用实际上是一种处分。
        我就说这么多。下面让裴教授来答复一下吧。
裴丽萍：
        刚才大家都比较集中的谈到了国家为什么享有水资源所有权的问题。我刚才也提到了这是世界水法的一个发展趋势。对这个问题我也曾经考虑过，水资源所有权归属于国家的原因是不是与国家享有土地所有权的原因相同呢？我认为并不是这样的。我所考虑到的其中的原因主要是水资源的生态价值，而这种生态价值中其实也包含了水权作为人的一种基本的生存需求的因素。国家在这里起到的作用其实就是代表公众的利益来对水资源进行统一的调配，并且我觉得国家所有权的依据也就在这里。
       我将水权定位为用益物权就是为了突出其财产性。但是我为什么又称其为一种公权性的私权呢？因为我觉得它受到的限制更多，而且其上附存的功能和价值也更大，所以我们不得不考虑它在这方面的性质。如果我们把它等同于一般性的财产权就会与设置水权的目的背道而驰：我们设置水权一方面是为了对其财产价值进行更大的利用，但是终极的目标是为了可持续发展。水权所包含的经济利益如果不能通过市场得到很好的配置的话，那么这将会影响到它的生态环境功能的发挥。我们国家在计划经济时代对一些宝贵资源的滥用就是一个很好的例子。之所以有这种滥用是因为资源的配置并不是通过市场而进行的，它是通过计划进行的：任何人都可以通过计划而无偿获得，在这种情况下人们就不会有节水意识。有资料说我们国家缺水的状况不如以色列等国家厉害，然而事实正好相反。这是因为我们从来都没有节水的意识。而这种节水意识的缺乏实际上是与从来不把水当作有价值的财产来进行配置的做法有关。
徐涤宇：
        所有权存在的前提是存在自己的利益，并且所有人要对这种利益进行独占、排他的享有如果不存在自己的利益，那么根本就没有必要确定一项所有权。在这种情况下，我们可以说水权的权利人所享有的利益是他自己的。但是我们并不能说权利人能够排除他人对水的利用。如果你的研究是要从终极的意义上解决这个问题，那么你可以解决所有权的问题，你可以进行私权构造。
        在我的理解你所提到的水权并不是一种排他性的权利，而是一种合同权利，水权的权利人只不过是对其附加于水体之上的服务享有这种权利，而不是对于水体享有权利。
刘黎明：
        我觉得刚才裴教授的那个总结是非常有意义的，我概括了一下它的含义：水将取代石油成为一种新的战略资源。我们过去是没有把水当成一种资源，据说我们国家目前的灌溉方法是最浪费的，我们与以色列每办法比。既然水是一种资源，那么它就意味着是为人们所需要的，并且是稀缺的，这种稀缺意味着人与人之间和人与物之间的紧张。我们之所以要确立水权制度是为了最终确立一个权利体系，这个体系应当是可以实施的。裴教授说水权的权利人在其利益受到侵害之后是可以进行诉讼的，必须要有诉讼作为最后一道防线来保护水权，否则水权条款无异于一种乌托邦条款。
高利红：
        裴丽萍的意思是要把水权设置为一种私权，而这种私权又受到了公权的限制，于是所有搞民法的老师从心理上都难以接受：民事权利好象附属于行政权利了……而这只不过是民法万能主义的一些观念性的东西而已……
高飞：
        我觉得我有必要把我们的观点重申一下。我和徐涤宇的观点是这样的：公法有公法要解决的问题，而私法有私法要解决的问题，而不是说某个问题一定要由私法来管或一定要由公法来管。我觉得我是非常赞同裴教授这篇文章的立意的。我们如果把水权定位为一种具有特殊性的用益物权，但结果却是改变整个用益物权的体系，那么我们不免要问一问这种特殊的用益物权能不能与其他的用益物权相协调？因为其中有一个体系的构架问题。我们不能说把这个问题解决了之后我们就不能再理会别的问题了，如果将利益从所有权之中排除出去的话，那么其他类型的那些原有的所有权类型还能不能称为所有权呢？对所有权进行限制的东西不能被称为是所有权，而只能是公权。
赵金龙：
        对于水权这个问题，刚才大家也都谈到了它的涉及面非常广：不仅仅是民法的问题。在这里，我就想到了文章中提到的这样一个观点：水法是民法的特别法。我觉得这个观点是值得怀疑的。我们只能说水法中有些内容能够作为民法的渊源，因为水法应该属于行政法的范畴。
裴丽萍：
        这个表述确实不准确。
王全兴：
        中国法与外国法是不相同的，刚才裴丽萍提到国际上现在都强调水资源的国家所有。这是为什么呢？因为水权是从属于土地所有权的：地是我的，那么水便是我的。由于外国实行的是土地的私有制，所以从逻辑上来说水资源应当是私有的。但是由于水资源是整个人类的资源以致于不能进行彻底的私有，所以才要强调其国家所有的属性。但是中国的情况恰恰相反：土地属于国家所有。既然这样，水资源也就当然归国家所有了。然而，简单地强调国有或公有会导致资源的浪费，所以这才需要强调其私权化。并且有些权利是公权和私权的结合，而不是简单的归于私权或公权。当我们谈论一项权利的时候，其实我们是在谈论一项制度，而在一项制度中同时存在公法和私法两种因素是不可避免的。
武大来客：
        我也想补充一下。刚才听了大家的发言还是很受启发的，但是有几点想在这里说一下。第一点就是刚才有很多教授和老师都提到的公权与私权的问题。具体的内容限于时间关系我就不谈了，但是我觉得各位老师在谈论这个问题的时候是不是在思维上还可以再加以改变。刚才有很多老师都采取了一种对抗性的思维：要么是私权要么是公权。事实上无论是从自然界还是从社会的角度来看，第三状态都是很普遍的。举个例子，在敌和我之间还有一个友，在上和下之间有个中。在法律上也是一样的，比方说公法和私法以及大陆法系和英美法系之间的交融，而刚才各位老师采取的那种对抗思维对于问题的解决可能是不利的。由于时间关系具体的内容我在这里就不谈了。
        第二个问题刚才已经有几位老师谈到了，即公共利益的问题。但是基本上没有哪一个老师能够很准确的把公共利益的含义揭示出来。什么是公共利益呢？在西方法学上争论了几百年，一直到现在才首位有点眉目。我看了这位老师的文章，我觉得这位老师对公共利益的把握可以说是非常的不准确的。有的老师在谈论公共利益时连公共利益的最基本的内容都没把握住，所以无助于解决问题。
        第三个问题是进入法学领域的水到底是一种什么样的水？是不是所有自然领域的水都可以是法学领域的水呢？如果这个问题弄不清楚，那么我觉得刚才的许多问题都不应当在法学领域进行讨论的。
        第四个问题是水到底是私人品，还是公共品，还是准公共品？如果这个问题没有解释清楚，那么定会受到诘难并且不能自圆其说。比方说刚才有的老师举的那个道路的例子。
        最后是对刚才主持人所说的那句话：很多问题如果民法或经济法不进行解决的话，那么就会被其他学科给挖走。我觉得这句话并不是很恰当。因为从整个社会科学领域来讲，大家一般认为经济学是最富有侵略性的学科。具体到法学领域，民法是不是也具有侵略性呢？我觉得大家可以进行自由的交流。刚才也有老师提到了水法更应该属于行政法的范畴，而不是民法的范畴，关于水资源的问题也只能依靠公权力来解决。关于这一点，大家只需想一想国企改革就可以了。而在公权力的研究上德国和法国的学者是比较领先的，大家如果有兴趣的话可以看一看他们的一些著述。
研究生：
        对这个问题我觉得我们是不是可以这样考虑，我们谈水权的问题的时候我们的思路总是被混淆了，因为我们国家关于水权的立法本身就存在着一些混乱，以致于我们把水权本身的属性给混淆了。我觉得我们还是应当从国际这个大环境内来分析这个问题：水权在本质上到底属于哪一种权利。在过去，国家可以把机器从一个厂调到另一个厂，那么我们是不是说机器权也是一种公权呢？我认为水权在本质上来说应当是一种私权，而目前公权对其所作的限制则是一种短暂的混乱状况的表现，我们应该逐步来杜绝这种干涉。但是我认为从总体上来说，无论它现在表现为一种单纯的国家所有制，还是一种所有权的多元化，但是它本质上是一种私权而没有公权的因素。
麻昌华：
        我们现在给裴教授最后一段发言的时间来结束我们本期沙龙。
裴丽萍：
        我觉得时间还是有点紧张，有些问题没有能够和大家一起讨论。关于什么是水资源的问题我其实在文章开始的校注中标出，明确了本文所说的水资源的含义。各国水法，包括中国水法都是这样来对其进行界定的：水资源指淡水资源。
        刚才大家的发言对我的启发确实很大，并且这些问题从我开始准备写这篇文章一直到现在虽然将其完成了但依旧萦绕在我的脑海里面。为了解决水资源到底是公共品，还是私人品这个问题我也翻阅了一些经济学著作。我的看法便是在整个水资源体系中，被用来作为环境保护的水资源是公共品，而用来作为经济之用的部分则是私人品。当然我对这个问题并没有深思熟虑，我不知道我这个结论是否又是错误的。
        再有一个就是刚才麻教授提到的水权与传统民法上其他一些关于水的权利之间的区分问题：二者之间能不能相互替代？在我们国家，现在已有人提出，并且在国外学术界也有这种趋势。在法国，地役权甚至被称为是行政地役权，用这种地役权来解决许多水权的问题。这是值得我们关注的。一方面我们必须说民法不是万能，另一方面我们还得说民法不是不变的。
        对于公权与私权之间的明确界限恐怕将要被打破：我们不应去用固定的套套去套现实生活，而是用现实生活来指导现实理论，否则我们不就成了“装在套子里的人”了吗？水权符合用益物权的性质，但是不能完全用传统的用益物权来界定，所以我把它定位为一种新型的用益物权，而且我建议它不要被放在民法的物权法里面。
        通过今天的讨论，我发现了这篇文章中的许多不足。我非常感谢大家能够给我指出这些不足之处，同时也希望我的这篇文章能够起到一种抛砖引玉的作用。
        谢谢大家！
麻昌华：
        我们也谢谢裴教授的报告。由于时间关系，我们今天不可能再讨论下去了。事实上，裴教授的这篇的题目本身就说明了问题，因为这篇文章的题目叫作初论，她只是给我们提供了一个很大的空间，而不可能一下子把其中的问题全部解决掉。那么，今天的沙龙就到此结束。谢谢大家的参与！
（中国私法网，sand,2003,6,18）