水权制度初论（上）
报告人：裴丽萍
评议人：赵金龙   王全兴
主持人：麻昌华
整理人：吕玉峰
麻昌华：
       各位“龙友”，今天是我们新世纪的第一期沙龙，我们有幸请到了裴丽萍教授，她今天来给我们作一个题目叫作“水权制度初论”的报告。我感觉这几年我们民商法学界的研究似乎处于一种低潮的状态，而当我最初拿到裴教授这篇文章时，我觉得她的这篇文章可能会给我指引出一种新的研究方向，这正好来让我们民商法学界摆脱这种低潮状态。80年代，民法和经济法展开了一场论战。那时候我总是认为民法由于来不及管理自己的事情而使经济法有了一个可乘之机，而现在，在一些新问题上如果民法或经济法对之视而不见的话，那么很有可能的是将被其他的学科给“挖走”，而在这里裴教授的这篇文章恰好给了我们一个新的研究方向，使得我们民法学界能够用民法的理论来研究文章中所提到的一系列时代前沿的问题。当然，我们读了裴教授的这篇文章后，我们可能会问当我们需要洗澡时，我们是不是一定要到有关主管部门进行登记。
        在我们今天沙龙的评议人中，一位是王全兴教授，他是我们沙龙的老评议人了；另外一位是赵金龙教授，是我们的新评议人。现在有请裴教授来为我们作主题发言。
裴丽萍：
       首先，今天很高兴能够把我最近的过去的一些研究心得拿出来与大家一起研讨一下，也希望大家提出宝贵的意见。为什么说是最近的过去呢？因为这篇文章写好了有两个月了，准备的时间比较仓促，而我现在对文章可能不是很熟悉了，所以我只能是边谈边回忆了，还请大家见谅。
        写这篇文章的动因是由于参加了由吕忠梅老师主持的一个研究课题：长江水资源的保护，这个课题引发了我对水资源的兴趣和一些浅薄的思考。水资源问题确实是一个重大的问题，从世界范围内来看是这样，就中国而言则是有过之而无不及。曾有人作出过这样一个预测，21世纪的地球上最为宝贵的资源将不再是石油资源，而是水资源。还有人曾这样评价过中国现有的水资源状况，并将其概括为这样三个词：水多，水少，水脏。之所以说水多是因为中国的水资源比较丰沛；之所以说水少是因为中国水资源的分布并不平衡；说水脏是因为中国目前的水污染非常严重，即造成了所谓的水质性缺水。关于这些问题的解决办法在世界范围内已经达成了一致的看法：要利用市场来解决这些问题。对这种观点，我是持赞成态度的。如果要用市场来配置水资源，那么必须要有符合市场规律的水资源的配置制度。从民法的角度来看就是要把水资源作为财产来加以配置，而这样的话，就必须要对这种财产设置相应的主体，内容，客体以及相应的交易规则，这样才能实现水资源的市场配置。也就是说，对水资源进行配置的规则主要是民法上的规则。然而当我们对这个问题进行深入思考的时候，我们就会发现水资源并没有被纳入传统民法的调整范围，再加上水资源作为一种财产的诸多特性，比如除了具有财产性以外还具有环境保护功能，所以如果我们要用民法来调整水资源的配置的话，那么我们必须一方面加强对水资源特性的研究，另一方面我们必须在传统民法的框架内进行制度创新以促使传统民法向现代民法转换，只有这样我们才能将水资源纳入民法的调整范围。这两个问题可以说是本文的两条主线，即一条是研究水权的财产归属问题和水权的交易制度，另一个则是研究民法如何将水资源纳入到其调整范围之内。
        在对这些问题进行研究时，我对其进行了划分。第一个是水权的定位及其制度价值。在我国的水法中并没有一个关于水权的形式上的概念，但是我认为水法是规定了实质意义上的水权的内容的。那么水权到底是一个什么样的权利呢？下面是台湾水法上的一个定义，即水权就是依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。我们国家的水法也规定水资源的非所有人也可以取得对水资源的使用收益权，所以我国立法上应该说有水权内容的规定。根据这个关于水权的定义，我们可以认为水权包含有两个方面的含义：它是独立于水资源所有权的一个法律制度；是非所有人按照合同或法律的规定对水资源所享有的使用和收益权。从这里我们可以看出水资源所有权是水权的权源，即水权是由水资源所有权派生的。这样，如果我们要对水权进行定位就必须先对水资源所有权的归属加以确定。对于水资源所有权归属的确定，从目前各国的立法来看主要有两种模式，一种是传统的模式：将其与土地的所有权结合在一起，也就是说并不存在独立的水资源所有权，进而也就无所谓水资源的用益权或水权了。在这一点上德国、法国、日本、瑞士等国的立法是大致相同的。在英美法系上也是这样规定的，即水资源是依附于土地所有权的。这样在土地私有的情况下，水资源也就归私人所有了。传统模式上之所以有这样的规定是因为那时并没有认识到水资源的重要性，水资源的重要性在那个时候也没有凸现出来。另外一个原因便是按照西方经济学的观点，一种资源如果不是稀缺的，那么也就不需要确定其归属，这些资源属于所谓的自由财产。发展到20世纪中期，水资源的多元价值日益彰显，人们认识到水资源除了具有经济价值之外还有巨大的社会和环境价值。而且水资源的经济价值和环境价值是相互依赖和相互影响的，如果不注意水资源的生态价值，那么它的经济价值也将难以实现。在这种情况下，各国就专门制定法律来解决水资源的问题。水法在这个时候也就开始出现。在水法的规定中，一个最突出的特点就是水资源权属的模式都由传统的向现代的转变，第一个就是把水资源的权属与土地的权属分离开来：确立独立的水资源所有权。另外水资源所有权也由过去的私有转变为公共所有。这种水法的现代模式已经称为当今世界的一个国际潮流。在1976年的国际水法协会上就曾经公开提倡一切谁应该为全社会所有。从我们国家的状况来看，我们国家的立法实际上也确定了水资源的国家所有和集体所有，而且也规定了非所有人对水资源的用益权，即使用和收益权，但是没有使用水法这个概念。将水资源作为独立的权利客体归属于国家所有解决了水资源的统一管理和调配的问题，这无疑有利于对水资源的利用和保护，但是随之而来的是另外一个难题，即因为水资源属于国家所有，所以它便成了一种禁止流通物，就象土地的所有状态一样。这样以来，水资源的所有人根本就没有办法通过市场交易来获得水资源的最大的价值，也就是说水资源的市场配置无法运行。对于这类问题的解决在民法上其实早就有了相应的制度，就是用益物权制度。用益物权制度其实本来就是用来解决财产的利用和归属问题的，即非所有人对所有人所有的财产进行利用，而目前的水资源也正是处于这样一种状况：国家是所有人，但是水资源的利用人不可能是国家，而国家对水资源进行所有也并非为了对其进行利用，而是为了加强对水资源的统一管理和调配。所以，我们就必须设立对水资源的用益权，而这个用益权便是水权。
        设置了水权之后，就可以在一下几个方面发挥其制度价值。首先是在所有人方面，水权可以称为实现水资源所有权的方式和途径，即在保留所有人对水资源的所有权的情况下通过合同或法律规定使得非所有人享有用益权，进而用益权人可以对其所享有的水权进行交换，以实现水资源的交换价值。这样，通过这个变通的办法我们就能够摆脱刚才所提到的水资源不能流通的困境。从非所有人方面而言，水权是其利用他人财产的有效手段。这样就可以解决水资源从归属到利用的问题。第三是这一制度的运行可以实现市场对水资源的配置：定位为用益物权的水权在本质上是一种财产权，它可以在市场主体之间进行交换，也可以作为一项财产权进行抵押或入股等之类的处分。这样就为利用竞争机制实现对水资源的配置提供了必要的前提。第四可以有利于水资源生态环境价值的实现。因为水权作为从水资源所有权中派生出的一项用益物权，它不仅要受到法律的限制而且还要受到水资源所有权人的限制，也就是说通过这些限制我们可以实现对水资源的环境方面的保护以及防洪灌溉等方面的功能。
        第二个问题就是水权的法律特征及其与相关权利的关系。将水权定位为一种用益物权是因为它与用益物权有一些相同的属性。最重要的比如说同为对物的使用和收益的权利。但是也要注意到与传统的用益物权相比，水权有这样一些特点。首先是水权的客体不具有传统用益物权的客体的一般特征。用益物权的标的物一般是不动产，限于土地和建筑物。而水权的客体是水或水体，严格来说水或水体是一种动产，并且这种动产是区别于民法上的一般动产的，表现在自然状态的水一般是以土地为载体的，在这种情况下对水资源进行开发就必然要牵涉到对土地进行使用的问题，所以在规范水权的同时必须要对土地所有权和使用权作出相关的规定。作为水权客体的水一般是以液态形态存在的，具有流动性，在这种情况下它是难以特定化的。按照传统的民法理论它是不能作为物权的客体的，所以我们就有必要通过技术手段来使其达到特定化的要求，比如说划分水域面积或水量。水在形式上是作为一种集合物而存在的，但是仍然可以通过人为的区分将其划分为不同的水域面积，然后在其上设置内容完全不同的水权。第二个特征是水权在性质上属于具有公权性的私权。对于水权的这个看法在德国、法国以及台湾的学者中间已经基本上达成了一致的见解。为什么会形成这样一种认识呢？我认为其中有三个方面的原因。一个原因就是水权客体的不同属性。水资源有两个方面的属性，一个方面是作为一种私人品，即民法上的财产，具有效用，可以被控制，具有稀缺性。在这种情况下无论来说水权人还是水资源所有人都可以将其视为一种私人财产来加以控制，对其进行排他性的支配。所以从这方面来说，水权对于水权人而言首先是一种私权。但是另外一个方面，由于水资源之上又附着了一些不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益。在这种情况下，我们又可以说水资源同时又是一种公共品。按照经济学家的观点，对公共品的提供必须要由政府用非市场的手段来进行。我们甚至可以说水权的公权性要大于水权的私权性。为什么呢？因为水资源的生态环境价值应该大于其财产价值。所以水资源作为私人品的用途主要受制于其作为公共品的用途。在这两者发生冲突的时候，水资源的财产价值应让位于其生态价值。第二个原因是源于调整水权的法律制度。各国关于水权的制度一般都是规定在水法之中，而水法从总体上来看主要是被定位于具有行者色彩的公法，它所规定的内容主要是水资源的保护、监督、管理、分配等内容。而且水权的分配和移转要受到行政机关的制约，包括对它的计划，对它的总量控制还有对它的分配的审查监督等。因此，从这个意义上说脱胎于水法的水权难免不打上公法的烙印。第三个原因是水权的行使及转让等各个方面受到更严格的限制。因为水资源的开发和利用涉及到一系列的生态环境和公共利益问题，比如防洪、抗旱、水污染的防止以及水土保持等。所以从这一点上来看水权的公权性也可以得到一个解释。
        明确水权和传统意义上的用益物权的区别的意义主要是在立法体例上不宜将水权纳入到传统民法的用益物权的范畴里面，而应作为一项特别法，即水法来进行调整。这样的话，一方面可以使传统民法的用益物权的体系不遭到破坏，另一方面突出了水权作为特殊用益物权的特质，而且使整个物权法体系在保持完整体系的同时得以兼顾现代社会发展的需要。同时我们还可以针对刚才提到的水权的不同于传统用益物权的特点制定不同的规则，使水权在客体、内容、效力等不同于用益物权特点一目了然。还可以给法律的适用带来方便，即在适用的时候要根据特别法优于普通法的原则……。这样规定的前提是承认其本质为一种用益物权，所以就必须要把它同水资源所有权以及土地所有权、土地的使用权和相邻权和地役权进行区别。这些区别的目的主要在于协调他们之间可能会发生的冲突。
        另外一个问题就是水权的种类、内容和取得方式。水权的种类是非常繁多的，应该说每一种利用方式都应当规定一种水权，但是水权的利用方式过于多了，所以我们不可能也没有必要按照传统物权法定原则去对每一中利用方式都规定一种水权，我们应将这种种类或内容的固定转化为一种程序上的固定，而种类和内容则委之于当事人的约定。程序的法定主要体现为水权合同的审定或者是登记。水权的取得要表征为水权证 ，尤其是经济方面的水权。水权的取得除了有登记取得外还应当有申请取得和分配取得，比如说生活用水。而水权的交易并不是指福利用水的交易，而主要是经济方面的用水的交易。
        最后的内容是水权贸易规则。这种规则主要是一种合同规则。在这里值得注意的就是禁止转让的水权。关于这种水权交易合同的性质我将其定位为一种为第三人利益的合同。这是各国合同法上的一种新型的合同，这种合同不同于传统的为第三人利益的合同。这里所说的第三人主要是指公众之中的不特定的人。这种第三人的权利主要是当水权贸易侵犯到其利益时，他就可以起诉合同当事人。这种设计的目的主要在于利用司法的手段来保护公众对环境的权利。
        下面我来为大家介绍一下这个附件。这个附件主要是关于前不久新闻上所提到的对东阳和义乌水权转让的调研报告。这是我们国家水权理论的第一次实践，这次实践是我国关于水权理论的应用，同时它也向水权理论提出了一些新问题。其中的问题主要有：第一没有把水权于水产品区分开来，因为我注意到既然义乌以两亿元的价格受让东洋的五千万立方米的永久的水权，那么这两亿元就是水权转让的对价，但是合同中规定义乌还要每年支付一笔水资源费。就我的理解，义乌后来要制度的水资源费是针对水产品的，即后来通过水利设施而从东阳引到义乌的水产品。所以这个费用就是成本加合理利润。我就不明白其中为什么还有资源费。
麻昌华：
        下面就首先由我们的新评议人赵金龙教授作出评议。
赵金龙：
       首先，很荣幸能够坐在这里作评议人。裴教授的这篇文章我看过了，文章比较长，涉及面也比较广。
        裴教授在文中说水权是一项公益性的私权，而且公权的份量比私权的份量可能还要更重一些，因为它涉及到资源以及环境保护等一些问题。我主要是从私权的角度来谈这个问题。
        这篇文章给我的第一印象是很新。因为在传统民法，包括我们国家现在正在制定的物权法领域中一直没有关于水权制度的内容。可能我有些孤陋寡闻，我是通过最近新闻报道才对水权有所了解。所以这篇文章在立意上还是比较新的。其次在引用资料上是比较多的，包括大陆法系的，英美法系的，涉及了民法和其他相关的法律，尤其是水利法。所以这篇文章在论据上是比较充分的。尤其是在水资源与水权以及地役权、相邻权等民事权利的关系方面，裴教授谈得非常精彩，但由于时间关系刚才裴教授没有讲。
        文章认为水资源所有权归国家或集体，水权被定位为用益物权，而且不同于传统民法中的用益物权，即是一种新型的用益物权。在水权的交易方面裴教授提到了一些规则，主要是通过水权让与合同来实现。下面我就想针对这两点来谈一些我自己的想法。
        文章将水权定位为一种新型的用益物权。这种新型的用益物权与传统的用益物权确实有很多不相同的地方，比如标的物，这一点在文中也提到了水是动产。从传统的用益物权来考虑的话，用益物权的客体主要是土地以及土地上的定着物，也就是不动产。标的物毫无疑问是有差异的。另外，水可以说是一种可消耗物，而传统民法中的用益物权的可以应该是不可消耗物。用益物权的内容是使用和收益，然而水权所包含的使用、收益恐怕就不只是使用收益了，它还包含着一个处分的问题。当然，文章也提到了这一点，并且指出其为一种事实上的处分。但是从法律上来说，无论是事实处分，还是法律处分，都源于处分权能，而非收益权能。这就会产生一个这样的问题：水权受让人所受让的到底是一种仅能够为使用收益的权利呢，还是一项既能为使用收益，同时还能为处分的权利呢？毫无疑问，这项权利是包括处分的。另外，在传统民法里面，用益物权是一种有期限的物权，当期限届满的时候用益物权人要返还原物，而在水权来说，这是不可能的。文章认为关于水权的合同主要有两种，一种是水权出让合同，一种则是水权转让合同。如果根据土地使用权的流转来考虑，土地出让合同是由土地所有权人将土地使用权转让给使用权人，而土地转让合同则是由土地使用权人将土地使用权转让给另外一个土地使用权人。在水权交易中也存在这两种情况，即一方面是国家作为水资源所有人将水权转让给使用人，另外便是取得了水权的人再把水权转让给第三人。那么在转让给第三人时所转让的到底是使用权呢？还是包括所有权？所以，我就想，文章为什么把它界定为一种新型的用益物权而不把灯塔界定为一种新型的物权，也就是民法物权分类中提到的准物权。按照现在的民法理论，采矿权属于一种准物权。而在这种采矿权而言，采矿权人的权利并不是对矿石进行使用而是对其为处分行为。
        第二个问题是文章提到水权贸易合同主要有水权让与合同和水权转让合同，然而并没有提到合同法中的供应水合同。刚才我看附件中所提到的那个协议就是供应水协议。供应水合同在新的合同法中是有的，而且是放在买卖合同之后，赠与合同之前，也就是说转移的仍然是一种所有权。从合同法的体系来看，合同法是将其视为转移所有权的合同来对待的。
       另外，文章提到水权转让合同是为第三人利益签订的合同，此处所谓的第三人与传统民法中的第三人并不相同。传统民法中的为第三人利益签订的合同的第三人是由合同当事人来指定的，第三人是特定的，而水权转让合同里面的第三人是不特定的，而且也不是由合同当事人来选定的。那么，我们从实务上来考虑时，如果当事人签订的水权转让合同侵犯了不特定的第三人的利益，那么第三人能不能到法院去起诉。
        文章最后提到要对水权转让合同进行严格管理，尤其是提到对水权转让合同进行强制性管制，变更或解除水权合同。在原来的经济合同法实行年代，工商行政管理部门可以认定合同无效，而现在工商行政管理部门已经不再具备这种权力了，它不能认定合同无效或变更合同，那么现在作为水权的管理部门有没有这种权力？


[第二部分将于2003年6月18日更新，欢迎点击中国私法网]
（中国私法网，sand,2003,6,14）