美国的自然权利哲学     美国政府制度的哲学基础是洛克的自然法理论和孟德斯鸠的权力分立原则。权力分立和制衡以及其他规定源于孟德斯鸠，而自然权利理论以及洛克有关人民有权反抗政府压迫的正当权利理论，构成了《独立宣言》的哲学基础。司法审查原则又是洛克和孟德斯鸠思想在美国政府制度中的联结点。美国最高法院在对权利法案某些条款特别是正当程序条款也受到洛克理论影响，认为人民拥有一些不受国家控制、不能被政府剥夺或限制的权利，包括享有生命和自由的权利，拥有获得和占有财产的工具的权利以及追求和得到幸福安全的权利。     美国自然法哲学的典型代表人物是詹姆士.威尔逊，他坚信存在着诸项简单的、永恒的、不证自明的源自上帝的自认法并反映于人之良心。他把自认法原则同人民主权论结合起来，并相信自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中。他认为确使自然权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能所在，并把法律和自由紧密结合在一起。“没有自由，法律就名实俱亡，就是压迫的工具；没有法律，自由同样也名实俱亡，就是无法无天，”因此必须把制衡控制制度引入政府制度当中。美国宪法的大多数创制人也赞同他的观点，使这理念得以在宪法中贯彻。可以说自然法（即理解为确使自由和财产免遭政府侵犯的自认法）理念在美国所起的作用，要比世界上任何其他国家都大。 卢梭 及其影响     卢梭出生于瑞士，他是思想虽然包含古典自然法的传统，但他的学说并不是在保护不可剥夺的个人权利中，而是在一种主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会生活的终极规范的。他提倡每个个人通过缔结社会契约，毫无保留地把他的全部自然让渡给整个社会，并认为这样并不会丧失自由。     在市民社会，个人不服从于任何其他个人，而只服从“公意”，即社会意志，他认为主权即意味着执行公意。公意也是卢梭哲学的核心概念，坚称公意永远站在正义一边相信多数人会倾向于用明智的和理性的方法作出判断。他并主张三权分立，认为立法权高于其他两权，属于全体人民，而不属于象议会那样的代表机构。     他认为法律必须具有一般性，对全体人民平等适用。政府是一种代理机构，作为主权者的人民可以按照其意志废除、限制或变更它。     可以看出，卢梭的理论极易导向一种专制民主制，除多数的智慧和自律外，他没有提供任何预防主权者滥用无限权力的措施，也没有提供任何保护自然法的措施，亦即托克维尔所谓的“多数的专制”。     他的理论对法国大革命产生了强烈影响。在英国，16至17世纪时期的科克法官曾阐述过存在一种任何议会都不得改变的永恒不变的自然法，然而后来政治发展却与其理论背道而驰，布莱克斯通提出了议会至上原则，认为没有任何权力能够阻止议会颁布与自然法相违背的法律，议会的权力是绝对的和不受控制的。 康德的法律哲学     作者认为康德（１７２４－１８０４）应该属于先验唯心主义的代表。先验唯心主义在18和19世纪的德国达到了其发展顶峰，认为由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，赋予人的智力以巨大的强力和力量，最极端的表现形式是把人的思想变成宇宙的唯一支柱。自由是其道德和法律哲学的核心。他对伦理上的自由和法律上的自由作了区分。伦理上的自由意味着人之意志的自主性和自决。只要能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，我们的道德就是自由的。康德称之为“绝对命令”，他把法律上的自由定义为个人对专断意志和控制的独立，视为根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。这一基本权利本身包含形式平等的思想，因为它意味着每个人都是独立的并是他自己的主人。任何人都没有权利把他人作为实现自己目的的工具。     康得把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。即意味着如果我的行为或我的状况，根据一般性法律能够与任何他人的自由并存，那么任何人妨碍我实施这个行为，或妨碍维持这个现状，就是侵犯了我的权利。因此法律可以运用强制力量来对付那些不适当和不必要干涉他人自由的人。     康德的国家理论与卢梭一致，但他承认社会契约，不是作为一种历史事实，而是作为一种理性规定和一种评价国家合法性的标准来承认的。他认为国家的唯一职能是制定和执行法律，因此把国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。国家不得也不必干涉公民的活动。为防止专制，他也要求权力分立。立法权属于人民，司法权应把那些根据法律应当归属于某人的东西裁决给他，但司法机关无权审查法律的有效性。人民的自由和权利只能由立法机关多数意志保护。他认为人们任何情况下都不能抗拒这种意志。忍受立法权的滥用和不当是人民的义务，因为主权者是一切法律的渊源。 费希特的法律哲学     歌特利勃?费希特（１７６２－１８１４）是德国古典唯心主义哲学家、法学家。哲学方面不如康德和黑格尔有名，但在政治法律思想方面却比两人激进，具有较浓厚的民主主义色彩。     先验唯心主义在其哲学中获得了一种纯粹且不容调和的形式。他认为不仅康德所谓的我们的认知形式，而且我们所认知和感觉的内容，都是我们意识的产物。“所有存在，即自我的存在和非我的存在，都是意识的一定形式。没有意识，就没有存在。”他的哲学是一种不受约束的人类能动主义，它对人智力的无限力量给予了热情的肯定。他把法律视为使自由的个人得以相互共存的一种手段。任何人都必须尊重他人的自由，即每个人都必须在一定范围内行使自由，而这种范围是由其他人平等享有的自由确定的。他强调应由一般法律来对个人自我自由进行约束，而不应根据法官个别宣判规定。     他虽然在早期就全面系统地提出了他的法律哲学，但他后来作出了重要修正。在早期他强调的个人的自由、独立和自然权利，在晚期，则强调民族国家的重要性并证明将民族国家的活动扩大到保护普遍自由的范围之外是正当的。 黑格尔的国家和法律哲学     黑格尔（1770－1831）使德国的先验唯心主义从主观唯理论转向客观唯理论。与费希特把理性归于人的心智不同，黑格尔认为在历史和文明发展中不断展现的客观精神才是理性的主要承载者，而且理性随历史变化表现为不同的形式和内容。他提出了“进化”的观念，在法律哲学的历史上产生上产生了深远的影响。黑格尔指出社会生活的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物。这个过程呈现为一种辩证的形式：它呈现在正题、反题和合题之中。人类精神确立了一个在某个特定时代成为主要观念的正题，为反对这个正题，又确立一个反题，然后从二者较量中，又发展出一个合题，它是在一个更高的水平上对正题和反题的因素进行调和和吸收的结果。     他认为在丰富多彩且负责多样的历史运动的背后，存在着一种伟大的理想即实现自由，但这是一个漫长复杂的过程。法律和国家起着至关重要的作用，他宣称，法律制度是用来从外部形式方面实现自由理想的。但他同时认为自由并不意味着一个人为所欲为的权利。一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。他要求人们要过一种受理性支配的生活，理性的基本要求之一就是尊重他人的人格和权利。法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。     黑格尔把国家定义为“伦理世界”和“伦理理想的实现”。他与康德不同，不仅把国家看作是一个制定和执行法律的机构，而且把它视为展现一个民族伦理生活的有机体。成为国家的一个成员，乃是个人的最高特权。     人们常认为黑格尔是强权国家的鼓吹者和现代法西斯极权主义的哲学奠基者。虽然法西斯法学理论家有时在很大程度上倾向于依赖其国家哲学，并且可以在其著作中发现类似观点，如国家外交事务的主权是绝对和不受限制的，战争是一种保护国家内部健康和活力所必须和有益的制度。但他实际上并不主张极权统治，他没有认为国家所追求的最高目标就是扩张统治者的权力，而是认为国家应当为人的精神利益服务。完美的国家形式是艺术、科学和其他文化生活形式都得到最高程度发展的国家。他明确指出，国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利，要求来确定和裁定公民的权利和义务以及国家的权利和义务，给予个人以过私人生活、培养个性、增进其特殊利益的权利。     黑格尔认为：“凡是合理的都是现实的，凡是现实的都是合理的。”有人因此推论其赞同现代极权主义政府，但仔细研究后就会发现，对他来说，只有理念才是真正现实的。在通向其目标的逐渐的、不懈的过程中，只要历史事件可以表明是在向着自由理念迈进，即使特定的、也许无关紧要的事件表现出相当程度的不合理性，那么历史就是现实的和合理的。他是一个唯心主义者，认为精神高于物质并且信奉人的基本尊严。他所赞誉的国家是符合伦理的国家，而不是贬低个人、奴役个人、不顾个人正当要求的国家。 萨维尼与德国的历史学派        １７和１８世纪的自然法哲学家都把理性看作是鉴别何谓理想的和最完美的法律形式的指导，他们关注法律的目的和意图，而不是它的历史发展过程，试图在某些自由和平等的原则基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。当欧洲的理性主义和自然法学在法国1789年大革命时期达到了顶峰时，在欧洲也出现了某种反对大革命所确立的理性主义前提的倾向。在法律和法哲学方面，强调法律的历史和传统，反对从思辨的角度建立自然法的企图。英国的埃德蒙?伯克在《法国大革命的反思》中谴责了这次革命的激进行为，强调传统和渐进发展的价值。在德国对法国大革命掀起了一场颇有影响的反对运动，这场运动具有浪漫的、非理性的、鼓吹民族主义的性质。在法学领域的代表是历史法学派，其代表人物的萨维尼和其得意门生普赫塔。       萨维尼认为，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是那些内在地、默默地起作用的力量的产物，它深深植跟于一个民族的历史之中，其真正的源泉是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，法律是由民族精神决定的。法律就象语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律不是孤立存在的，而是整个民族生活的一种功能。随着民族的产生、强大和消亡而相应的产生、强大和消亡。他指出法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。 普赫塔也认为法律从民族精神中生成和发展的过程，是一个无形的过程，而习惯法是一个民族的共同信念的最真实的表示，高于制定法。 由此可见，历史法学派与古典自然法哲学家的理论尖锐对立。后者认为只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。前者则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统中的民族精神观念；后者认为法律的基本原则是无处不在且无时不同，前者认为法律制度具有明显的民族特性；后者作为革命的理论面向未来，而前者作为反对革命的理论面向过去。  英国和美国的历史法学派     梅因（1822－１８８８）是英国历史法学派的奠基人和主要代表人物，萨维尼解决法理学问题的历史研究进路对其产生了强烈影响，但在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛比较研究方面他又超越了萨维尼。他认为一些进化模式在不同社会秩序中和在相似的历史情势下会重复展现。在其著名的《古代法》中指出，在社会进步的整个运动过程中，最为显著的是个人对家庭依附关系的逐渐消失和代之而起的个人责任的增长。人与人之间的关系在不同程度上逐渐代替了源于家庭权利和义务中相互关系的那些形式，这种关系就是契约。迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的社会。人们从原来受家庭和群体的束缚，但这种制度渐渐让位于一种基于契约之上的社会制度，其特征是个人自由。他认为一种进步的文明的标志就是独立、自由和自决的个人作为社会生活的基本单位的出现。     梅因在其他方面也有其贡献，他把法律的发展分为五个阶段：一、法律根据家长式的统治者个人命令制定，而臣民认为是按神灵启示行事；二、习惯法阶段，由垄断法律知识的贵族或少数特权阶级解释和运用习惯法。三、习惯法的法典花。四、借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛法律进行修正；五、用科学法理学方法把所有上述不同形式法律编制成前后一贯且系统的法律的整体的阶段。       在美国，１８４９年卡特（1827－1903）听了库欣的一次有关萨维尼理论的讲座，很受启发，使他笃信萨维尼理论并终身倡导。他认为习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法先例只不过是被赋予了权威性的惯例，惯例决定着某一行为正确与否。根据他的观点，法院并不制定法律，而只是从一些既存事实－得到社会承认的惯例－中发现和探求法律。同萨维尼一样，１９世纪下半叶也卷入了纽约州关于是否制定民法典的激烈论战中，对于挫败纽约州制定这部法规的计划产生了很大影响。 斯宾塞的法律进化理论     斯宾塞（1820－1903）是英国的哲学家和社会学家。博登海默把斯宾塞的法律思想称为法律进化理论，认为斯宾塞有关法律正义和社会的理论受到了《物种起源》强烈影响。斯宾塞认为文明和法律是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择和适者生存是这一进化是这一进化过程的有机因素。文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式，从原来的同质到最终的异质的过程，并分为两个阶段：第一阶段是原始的或军事的社会形态，以战争、强制或身份作为规范社会的手段；第二阶段是较高的或工业的社会形态，以和平、自由和契约作为支配要素。第二个阶段的标志就是增加对政府职能的限制，增进个人自由。由此他反对任何形式的社会立法和集体管制，认为他们是对自然选择之法则的不正当干涉。在文明的最高阶段，自然选择之法则具有无限的权威。       斯宾塞的正义概念以自由观念为核心并由两种要素构成，其利己要素要求每个人从其本性和能力中获取最大的利益，利他要素则要求人们意识到，具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制，他表述如下：每个人都有为所欲为的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。即自由的边界就是他人的自由。这是一种与个人主义和自由放任时期相适应的正义观念，他对一些称为权利的特定自由加以规定，如人身不受伤害、迁徙自由、言论出版自由等。他所信奉的强势个人主义，只有国家才能保证和行使的权利并不具有权利的性质，甚至每个公民所享有的参与选举的权利也不被他承认，认为成员较多的阶级会牺牲成员较少的阶级的利益。     斯宾塞所处时期正是个人主义至上时期，他的观点便不足为怪。他从生物进化论得到启示，说明法学与其他学科可以相互借鉴和吸收，但法律作为一种社会现象不可能与适用适者生存原则的自然界具有相同的进化规律。   马克思主义的法学理论     从上学时就接受马克思主义的教育，从政治经济学到辩证唯物主义，老师总把马克思主义说成是放之四海而皆准的真理。学习法律，法律也要受马克思主义的指导，但随着知识的增多，对马克思主义的永恒真理性也添了一些怀疑。那么博登海默如何看待马克思主义的法学理论呢？     他认为马克思主义法学理论有三个基本假设：（１）法律是不断发展的经济力量的产物，（２）、法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具；（３）在未来的共产主义社会，法律将会逐渐建设作用并最终消亡。但其中一些观点被后人作了一些修改。       法律是经济状况的反应的观点，是辩证唯物主义理论中一个不可分割的组成部分。按照这一理论，经济基础决定包括法律在内的上层建筑，法律的形式、内容和概念工具都是经济发展的反映。（应当承认，经济基础对法律的形成、形式和内容具有重要作用，但经济基础并不是唯一的决定因素）。恩格斯在晚年也对这一观点作了修正，他说经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素，法律会对经济基础具有反作用。但即使如此，他们仍然认为经济关系归根到底仍是具有决定意义的关系。     马克思主义的第二个重要原则是将法律视为阶级统治的一种方式。认为法律代表的统治阶级的意志。但马克思、恩格斯的真实意思是阶级社会的法律是阶级意志的体现，而不是对法律性质所作的一般性评价。恩格斯指出：“很少有一部法典是率真的、十足的、纯粹的表示一个阶级的统治的。”博登海默认为阶级统治的法律观在早期苏维埃的法律理论中得到了最为充分的表现，直到苏联政府认识到在相当长的时间内不可能不采用作为社会控制工具的法律之后，官方法理学的重点才得以转变。其中又可分为两个阶段，第一个阶段，苏联的统治阶级被认为是工人阶级，法律是工人阶级同阶级敌人作斗争的工具。第二个阶段，苏联宣布成为全民国家，上述法律定义就丧失了意义。法律不在是工人阶级领导下劳动群众的意志体现，而是全体人民统一意志的体现。但这种观点在正统的马克思主义那里很难找到支持，反而应该到资产阶级哲学家卢梭那里寻找理论根源。这一法律思想转变遭到了社会主义中国的抨击。       关于法律消亡的预言在马恩著作中也难以找到有力的根据，这种理论也是早期苏联理论家带头宣传的。帕舒卡尼（早期苏联法律哲学家，后来被作为马克思主义的叛徒被判处死刑）认为法律是社会管理市场经济的典型力量。他认为社会主义社会的目的具有一致性，所以也就不需要法律。在这样的社会中，有的只是社会的技术性规则。当苏联政府决定恢复法制时，这种理论失去了支配地位。消亡被推迟到久远的将来去实现它。他们认为在将来强制性的法律会消亡，但社会规则仍将发挥它的作用。     马克思主义法学理论同其他法律理论一样，是他们提出的一种学说。但它又建立在阶级分析的基础上，但并没有抓住社会的本质。社会并没有象马克思主义所预想的那样发展，即使在社会主义国家也并不存在阶级划分（人为的阶级划分是存在的），一个社会划分为不同的阶层到是事实。当空想共产主义被人拿来实验的时候，马克思主义并不符合社会实际，于是才有了对马克思主义的扩展和附会。 边沁和穆勒     功利主义是一场风行于19世纪英国的哲学运动。博登海默认为虽然其渊源可以追溯到18 世纪苏格兰哲学家大卫?休谟（以人类价值经验为基础的价值经验理论奠基人），但他不是功利主义的典型代表。边沁和穆勒对功利主义进行了详尽的阐释。     边沁认为自然把人类置于苦与乐两个主宰的统治之下，应根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。他将功利主义定义为根据每一种行为本身所能够增加还所减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还所反对这种行为。功利原则旨在增进个人和社会的幸福。但社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益，社会利益只意味着组成社会的各个成员的利益之总和。他认为政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，最大多数人的幸福乃所判断是非的标准。       边沁认为立法者要想保障社会的幸福，就必须努力达致四个目标：保证公民的生计、富裕、平等和安全。其中安全是主要和基本的目标，尽管自由是安全的一个非常重要的组成部分，但有时自由也要服从对一般安全的考虑。平等是仅次于安全的目标，而且不是一种条件的平等，而所一种机会的平等。正是平等，才允许每个人曲寻求幸福、追求财富、享受人生。（当前在我国营造平等的机会具有特别的意义，虽然法律规定法律面前人人平等，但实际生活中的不平等处处可见，从升学、就业、升职到企业竞争布满了不平等）。       边沁指出一个国家富裕的唯一办法便是维护私有财产的神圣尊严，社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。国家的法律并不直接给公民提供生计，它们所能做的只是创造驱动力。法律也不能指导个人寻求富裕，它们所能做的只是创造条件，以刺激和奖励人们去努力占有更多的财富。     穆勒赞同边沁的观点，并驳斥了把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的看法。他认为人具有比动物的欲望更高级的功能，且不会把任何未能使其满意的东西看作是幸福。他在解决应当给予正义观念多大重要性采取的研究进路与边沁不同。尽管认为正义的标准应当建立在功利之上，又认为正义感的渊源必须到两种情感中去寻找而不是到功利中去寻找，即自卫的冲动和同情感。正义是一种动物性的欲望，即根据人的广博的同情力和理智的自我利益观，对自己或值得同情的任何人所遭受的伤害或损害进行反抗和报复。正义感包括一切之于人类幸福所必不可少的从而被认为所神圣且具强制性的道德要求。 耶林的法学理论     鲁道夫?冯?耶林（１８１８－１８９２）是德国著名法学家，其法律思想的重要特征之一是综合性，对历史法学、概念法学和功利主义法学都采取了先吸收后批判的态度。开始时信奉历史法学，但后来对其关于法是土生土长、盲目发展，随民族产生而产生、随民族发展而发展、随民族力量加强而加强的观点进行了批判，认为其不符合法的发展史实，法应该不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西。离开历史法学不久耶林加入了概念法学的阵营，但很快又加以否定，指出概念法学的观点远离了社会实际生活，坚决主张把“法律从孤立的地位中搬出来，把它放在生活的洪流中”。对功利主义法学，他认为其过于注重个人利益、个人权利，强调法律要同社会利益、现实生活相结合。总之，耶林的法律思想中包含了自然法学、历史法学、概念法学的种种观点，然而从其思想倾向来看更富于新功利主义、社会学法学的色彩，庞德就将他看做是一个“社会功利主义者”。实际上耶林的法律思想已成为了一个新的法学派别，即目的法学派或利益法学派。     耶林非常强调法律的目的，这是他法律思想的核心内容。他认为目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。法律是根据人们欲实现某些可欲的结果意志而有意识的制定的。法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。他定义法律为国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。这个定义包含了实质和形式两种要素。保护社会生活条件是法律的实质性目的，社会生活条件不仅包括社会及其成员的物质存在和自我维续，也包括那些被国民判断为能够给予生活以真正价值的善美和愉快的东西－包括名誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学。他还认为，保护自由不是法律的唯一目的，法律目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。其形式要素为强制力，他宣称没有强制力的法律规则是“不燃烧的火，不发亮的光”。     把法律视为一种实现功利目的的工具的理论，趋向于相信立法者的活动是有意识的系统的。耶林认为，对程序形式和实体法所进行的彻底的改革，都可以追溯到立法。这深深植根于法律的性质当中。如果目的是法律的创造者，那么有目的的运用制定法的形式制定规则就是产生符合时代要求的法律体系的最佳方法。     提到耶林，不能不提到他毕生为普通读者写的唯一著作《为权利而斗争》，这是以１８７２年他在维也纳法律协会的演讲稿加工而成。在书中，他指出法律的生命在于斗争，无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法、公法或国际法，都需要用斗争抵抗对权利的侵害，用斗争使纸上的法变成活的法，具有生命的法。为权利而斗争是权利者对自己和社会的义务。强调世上不法之事，莫过于执法者自己破坏法律。法律的看守人变成法律的杀人犯，这是天底下最悖常理之事。这句话在今天听来仍振聋发聩，具有很大的现实意义。   转自法源网 责任编辑：龙军