（三）有关实证分析方法的批判
如上所述，以凯尔森为代表的纯粹法学，系统地论述了实证分析方法研究在法学研究中的应用，对于促成法学的科学化，提高人们对法学方法论的认识，应当说有着重大的贡献。林文雄先生将之归结为三个方面：一是对于非科学信念的批评。实际上，就非科学、反科学信念的批判与消解，“对于建设科学的法学理论，当然是不可缺少的”；二是阐述了法律规范的理论结构。“凯氏的纯粹法学，层次分明，理路井然，将实证法的全部体系从基本规范以至各种下级法规范间的动态及静态关系，加以论理上明确的剖析与说明，其功绩是极为巨大。”三是对于传统法理论的批判。“从法规范的观点，凯氏检讨批评传统的法理论，如国家的性格、法律上的人格、公法与私法的理论等，都是非常具有独创性与启发性。在此一方面，凯氏的贡献也有很大价值，并对于当代的法理发生显著的影响。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第199～200页。）这些评价，应当说还是比较公允的。
然而，这样一种实证分析方法也引起了广泛的批评。首先在于，完全排除价值分析，导致法学研究只有法律的躯干而无法律的实质内容。“如果把法理学完全局限在对法律规范的考察上，这种法律规范的价值内容又由谁来关心呢？如此的纯粹法学，失落了法理学的人文关怀，沦落为一种纯技术的分析，难怪被指责为是一种工具主义法学”。（注：陈兴良：“法学：作为一知识形态的考察”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第234页。）法学的研究是一种人文的研究，要完全实现“价值中立”，这既不现实，也不可能。例如“第二次世界大战和一个不受任何制约、罪恶累累的立法者所带给人们的惨痛教训，教育人们懂得了以纯实证主义态度对待法律所固有的危险性。自此之后，人们开始从自然法及其神学基础，从法律与正义之间的紧密关系等角度看待和检验制定法。”（注：［德］罗伯特?霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第62～63页。）而在这一问题上的缺乏解释力，可以说是实证分析方法的硬伤。德国著名法学家拉德布鲁赫就认为，法律实证主义解除了“法律家与一般国民对于纳粹惨无人道、专横跋扈、犯罪性法律的抵抗力”，同时，“战后对于清算纳粹法而产生的司法实务上各种案件的问题，法实证主义不能圆满解决”。（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第158～159页。）由此可见，欠缺价值理念的分析，法学研究就只不过是一种毫无意义的智力游戏而已。
其次，为了证明法律规范的位阶，凯尔森假定了一个“基本规范”的概念，并认为这一基本规范“如同自然法律规范一般”，指出：“经由假设有一项具意义的、亦即无矛盾的规范秩序存在，法学已经超越了纯粹实证论的界限。放弃这一假设将意谓着法学的自我解体。这牵涉到‘最低限度的形而上学’，缺少它‘法律的认识是不可能的’。”（注：［奥］凯尔森：《自然法学说与法律实证论之哲学基础》，转引［德］亚图?考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第16页。）由此可见，凯尔森最终还是未能摆脱“事实”与“价值”严格区分的理论预设。正因如此，学者指出，凯氏的纯粹法学，虽然标榜“纯粹”，其实并不“纯粹”。因为基本规范包含社会的、政治的、伦理的要素在内，其本身显然是最不纯粹，所以由基本规范推演创设的下级规范，也必然不可保持纯粹。甚至于有人刻薄地挖苦道：“凯氏的作法，正如要人去称赞某人子孙是出身于纯粹的贵族，却要人忘却某人的祖先是私生子一样。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第196页。）
再者，“至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好象法律是在一个封闭且密封的容器中一般。”（注：［美］E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第125页。）这也就是说，实证分析方法将法律当作一种自给自足的逻辑统一体，此种结论，“在实证法之内容与当时社会之实际需求或公平正义之观念互相配合之情况下，自属无懈可击”。（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第273页。）然而，是法律适应社会，而不是社会适应法律，所谓“自我封闭”的体系只能是一种观念上的理想，在社会生活的变化大潮面前，这样的一种假定必然就会崩溃。所以，庞德在对分析法学家进行评价时，指出：“分析法学家是纯粹的法学家。因此，他们描绘的图画的一个特点是，画中别无其他惟有法律。但是也正因为此，他们的画才不如其他画家的画。因为被描绘的对象并不会耐心地坐以待画，而是在不断地发生变化，当分析法学家们在描绘的时候，它已成为过去事物的理想图画了。分析法学家的逻辑方案也许可用来指导微小变化的方向。但是，法律是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些变化的发展方向又是由法律之外的思想来规定的。正是这些变化才应是形而上法学家的关注所在。”（注：［美］罗斯科?庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第32页。）
三、社会分析方法
（一）社会分析方法的宗旨
社会分析方法是随着社会学，特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。（注：虽然以庞德为代表的“社会法学派”常被人们归为“法律社会学”一类，然而两者之间的区别亦是明显的。美国学者坎培尔和威尔斯指出：“在法律与社会的关系上，法律社会学的研究采取的立场完全不同于社会法学者，其研究成果因此也全然不同。他们所关心的并不是既存的法系统本身，而是如何从法律中发现社会秩序的本质。在对法律与既存法系统的探讨中，他们真正的目的不在于改善法系统，而是把法系统放在社会结构当中来理解，以建构出一套理论性的解释。他们不假设法律、法学命题、法定义等应该是什么，也不接受它们既有的样子，而是去质疑、探讨它们的起源与社会的关系，以及目的。”总之，“法律社会学的研究主题和社会法学研究非常不同。比如，后者关心法律条文的确实执行与否，前者则探讨法律起源、被制定的脉络。……如果我们在比较二者在方法论上的不同，也会遇到相同的问题。在法律社会学的领域中，并没有一个正统的方法论，他们所讨论的面相广及社会科学方法论的哲学，以及各种不同研究程序的知识论立场等问题。”见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第27～28页。）法律既是一种静态的官方文件体系，同时又必须在社会中予以实施，由此造成法律问题的分析，既可以从规范的层面来进行，也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然，是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题，两者在前提和结论上并不相同。韦伯特意提醒人们：“当我们谈到‘法律’、‘法律秩序’或‘法律命题’时，必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区别。如果采取前一种法律观，我们就会问：什么具有法律那样的内在效力？也就是说：按照正确的逻辑应当赋予一个具有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义？如果采取后一种观点，我们就会问：由于那些参与社会行动的人们、尤其是那些产生一定社会影响力的人们主观上认为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性，实际上发生了什么事情？”（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第27页。并请参见［德］马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第345页。）因而在韦伯的眼中，法学的观察是使法律制度“处于思想的应该适用的层次上”，而社会学的观察则是使法律制度“处于现实发生的事件的层次上”。（注：［德］马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第346页。）在前面一种方法当中，研究的命题主要集中于法律规范，而在后一个命题之中，则是要关注法律关系的参与者通过其行为使法律发生了何种变化。
社会分析方法可以庞德的法学研究纲领作为代表，其内容包括：(1)研究法律制度和法律学说的实际社会效果；(2)结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；(3)研究使法律规则生效的手段；(4)对法律史进行社会学的研究；(5)研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决；(6)研究如何使法律的目的更有效地实现。（注：张文显：“西方法社会学的发展、基调、范围和方法”，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编：《法律社会学》（文集），山西人民出版社1988年版，第70页。）从这个意义上说，社会分析方法着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律的动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。学者指出，这填补了传统法学的一个盲点。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第110页。）
此外，正如学者所指出的，价值分析方法和实证分析方法二者都是根据某种预先建构的标准（道德或逻辑）来评价法律规则的正确性或有效性的，而社会分析方法则是“实证性的”，它关注于法律规则在人类的社会生活中实际发生作用的方式。在采取这种方法的研究之中，法律规则的制定、解释和实施过程都被看作是人类有目的的社会行动，而研究者的任务则在于揭示这些社会行动的“意义”。（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第51页。）
（二）社会分析方法的核心范畴
1.“活法” “活法”是法律社会学的创始人和主要代表人物之一的埃利希首先提出并使用的概念。埃利希认为，无论现在和过去，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第132页。）因而，所谓“活法”，即指“法以外在现实生活中实际上起法的作用的那些类法规则”，它作为人类社会的“内在秩序”，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。（注：马新福：《法律社会学导论》，吉林人民出版社1992年版，第135页。更为完整的引述可参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版杜1998年版，第14页。）或许是经验规则的作用，（注：学者指出，“活法”概念的提出，是埃利希率他任教的切尔诺维茨大学法学院的师生在进行了多年的社会调查，取得了大量的第一手材料后提出的。参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第14页。）埃利希发现，律师主要是与纠纷的解决有关，然而在法律所统治的大部分社会生活领域，纠纷很少出现，即使有，也往往求助于非专门机构来解决。法学家们主要是关心社会生活中的反常现象，而不是正常现象，另外即便讨论这些反常现象，他们所关心的也不是裁决争诉的规章制度的整体结构，而是一些特殊而有限的规章制度，即指导法官或其他官员如何判断案例的规则。（注：［英］罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第31页。）由此可见，在社会中被人们遵循的规则是真正的“活的法”。在埃利希看来，传统上将法律定义为一种由国家维护的强制性秩序，这包含四个要素，但其中有三个并非法律的必要因素，而必须排除在法律的概念之外：第一，它是由国家创立的；第二，它是法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据。只有第四个要素是要保留的，即法律是一种秩序化。（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第272页。）国家制裁与社会生活在本质上是不相干的。现实生活中，多数人总是自愿地履行法律关系和社会组织所要求他们承担的义务，一般来说是按习惯行事，避免丢面子，避免在商业活动中失去顾客和信誉。人们真正的行为准则是职业道德或商业习惯。社会制裁的压力（如失去荣誉）与国家制裁方式（如处罚）相比，甚至更为严厉而不可抗拒。（注：赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第15页。）因此，从社会法学的角度言之，法律并非静止的法条，而是体现社会生活趋向与社会终极价值的“活的法律”。
2.“经验” 美国著名法官霍姆斯在《普通法》中指出：“本书旨在阐明普通法的基本观点。为此，除了逻辑，还需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某种特定的结果，但这不是事物的全部。法的生命不在于逻辑：它在于经验。”，在这里，“经验”指称着法官根据时代的需要赋予古代的法则以新的含义，而这种过程大多都是自发而非自觉的过程：“真理是，法在不断演进着，从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展，它才会达到完全一致。”（注：［美］奥利弗?温德尔?霍姆斯：《普通法》，转引张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第251页、第253页。）在常人的观念中，似乎通过法律的规定就可以得到一个绝对准确的结论，这也是人们惯于用逻辑思考的理由，然而，“确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确定，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经”。（注：［美］奥利弗?温德尔?霍姆斯：“法律的道路”，张千帆等译，《南京大学法律评论》2000年秋季号。）这种判断就是“经验”。在司法活动中，法律经验特别体现为个体性的经验，正如卡多佐所言及的那样：“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。”“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。”（注：［美］本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第38页。）因之，法律属于实践智慧的范畴，是随着法官跋涉历程而不断变化的过程。法律中的经验作为一种实践智慧，构成了法律中变动的精神因素。
3.“社会利益” “社会利益”是庞德社会法学中的核心范畴。庞德的基本观念是，“人类，不管是个体或群体或是以任何关系相结合的团体，寻求满足自己的要求、请求或是需求，因此就必须考虑透过政治组成的社会力量来调节行为的关系与秩序。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第89页。）这种“要求、请求或是需求”，均可以用“利益”一词名之。利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三类，“个体利益是指与个体生命有直接关联，并以个体名义提出的要求、请求和需求。而公共利益则指与政治社团之生命有关，并以社团之名义所提出的要求、请求或需求。他们通常被视为一个政治社团的宗旨。社会利益则指与文明社会的社会生活有关，并以社会名义去争取的要求、请求或需求。把他们视为整个社会的宗旨并不为过。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第90页。）然而，与自然法学派所言利益不同的是，庞德强调“社会利益”在所有利益体系表中的首要位置，“当我们考虑要怎么看待这些要求或需求时，还有当我们在一个新的层面或新的情境中，寻求调停冲突及重叠的要求时，最重要的就是要把个体利益视为社会利益。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第91页。）由此可见，在方法论上，庞德实际上预设着“社会本位”的立场，个人利益之所以被视为社会利益，并非个人利益本身的突出地位，而是社会利益本身就可以代表个人利益。至于“社会利益”的清单，庞德列举了六类：一是要求公共安全的社会利益；二是追求社会制度之安全的社会利益；三是追求公共道德的社会利益；四是追求社会资源保护的社会利益；五是追求社会进步的社会利益；六是追求个体生活的利益。庞德认为，上述列举的是现代法律中已被承认或者即将得至，j承认的社会利益，“从其功能来看，法律尝试着去满足、去折冲（即协调——引者注）、去调整这些重叠并经常互相冲突的要求或请求，……以便求取最大的整体利益或是在我们文明中最重要的利益，并将牺牲减少到最低。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第103页。）由此可见，这是一种具有功利主义因素的立场，但这种分析方法，不仅为法律上的利益衡量提供了标准，同时也为“社会法”作为一种新的法律体系的出现，奠定了相应的理论基础。
其他重要范畴，例如“法官造法”、“法律实效”等，限于篇幅，不再赘述。必须注意的是，由于社会法学派人物众多，成员复杂，因而所使用的概念与范畴也不尽相同。
转自《比较法研究》2005年02期
责任编辑：龙军