福柯说过:“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿,而是要通过自己专业领域的分析,一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问,动摇人们的心理习惯,他们的行为方式和思维方式,拆解熟悉的和被认可的事物,重新审查规则和制度,在此基础上重新问题化,并参与政治意愿的形成。” 厦门大学徐国栋教授无疑扮演了这样一个知识分子的角色。徐教授在二十多年的民法研究中提出的学术观点带给我们的是前所未有的震撼。去年,徐教授继《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》后推出了又一力作——《人性论与市民法》。正如作者在书的背面对这本著作进行自我评价时所言,这是作者16年一贯地维持对一个课题的学术兴趣而进地进行的持续性思考的结晶,是作者参考文献最广的一本书,也是作者花费时间最长的一本书。人性,从古至今,社会学家、哲学家等学者并不缺少广泛而深刻的研究,能够涉猎这一问题的人是需要足够的学术勇气的。然而,徒有勇气只会是一介莽夫,更需要的是深厚的理论功底,而本书作者——徐国栋教授正是这样一位令人尊敬的学术前辈。由于该书论题的精深,而笔者的理论素养却极其贫乏,下面的这些文字,充其量是笔者读后的一点梳理总结,甚至不能说是感想。
作者通过中西文的人性词源考察,敏锐地看到中国的人性概念与西方的人性概念的异同,最终得出结论:人性是一切人都具有的属性,分为低级的和高级的,前者是人与其他动物的共同性;后者使人与其他区别开来而为人所特有的属性,如能制造生产工具、具有语言、理发和科学等。这一概念为下文谈人性论作了一个前提性交待。关于人性论,作者概述了三种不同的典型人性理论及其对应的人类社会治理模式,即性恶论——法治、性善论——德治、白板说——既对法治又对德治开放,进而作者认为,历来的人性论过分注重人性的主观性、不变性,需要未来的新人性论加以改进。
由于民法中既存在利己性规定又存在利他性规定,这促使作者思考民法中的人性标准问题。为此,作者向读者展示了一个清晰的“市民”概念变迁史。古罗马时代中的“市民”概念与公民概念并无明确划分。但罗马法在人性论条款上采用了公民标准。欧洲封建时代的市民虽然在行为方式上也是公私不分,但由于商业活动的繁荣发展,这一时期的“市民”表征了多元阶级社会结构中的一个阶级。同期的城市法为现代市民法输入了自由、平等因子。到了民族国家时代,“市民“概念成为自利的行为方式的代名词,公民概念与市民概念开始明确分野。读到这里,很自然地可以联想到,我国在很长一段时间里,社会舆论导向的人性标准正是与罗马法的公民标准,强调国家至高无上,要求个人为之牺牲一切,包括生命,于是我们的社会就出现了赖宁、孔繁森等代表英雄的人物。当然,这种思想现在逐渐得到了修正。
由于民法的保守性,以理性主义为基础的传统民法理论体系一直未发生过会多少重大的变革。而行为经济学的出现则从外部提供了根本变革传统民法理论的契机,因为它动摇了传统民法所持的理性人假定。可贵的是,作者发现了行为经济学的深层意义,提出以不对称家长制取代意思自治原则、打破不合事实的民法私说的谬见。可以想像得到,这一质疑必将又一次引来一大批所谓的主流学者的反驳,甚至是学术打击。其实,主流和非主流,本来就是相对的,也可能是时间的问题。或许,在作者看来,与其说一些正确的废话,还不如往一潭死水里扔一颗石块。经济人假设除了受到行为经济学的批判外,还受到了法律道德化思潮的考验。这种思潮的体现是具有不同法律传统的各国以各种方式制定了自己的“好撒马利亚人法”,作者认为这种做法,是在局部的法律领域将经济人人性假设提高到好撒马利亚人标准。这被作者理解成民事主体领域全面减少经济人成分的运动,而作者怀疑这种运动的成功。因此,作者认为法律还是维持经济人假设,同时提倡建立专业化的产准军事力量对抗自然灾害。无独有偶,笔者正在初稿阶段的论文与徐教授的关于好撒马利亚人的相关章节有着部分重合,相信这对论文的完成将起着重要作用,感谢徐教授作了如此重要的研究。
可以说,全书前面的四章是作者结论章的铺垫,这为作者提出自己的法律人性论清扫了地基。作者认为,历史上的种种人性论,都只是从主观的角度考察人性论问题,忽略了人性论问题的客观方面,都是片面的理论。显然,作者认为应该结合主客观因素考察人性。主观方面一包括“性”,即人能施加干预的主观方面,意指善端;二包括“命”,即人由其生物性决定的欲望,意指恶端;客观方面指称“境”,指被考察主体所处的物质和社会环境,包括资源和教育。这就是徐教授提出的“性命境人性论” 。这种理论对“市民”表现出了相当的宽容,作者主张对于以自利方式活动的市民应以理解的姿态而不是用“恶” 或“善”去描绘他们,认为这种受到人与资源紧张约束的人是生物性与社会性的统一,有“自己活”和“让人活”的两面性,并得出结论:市民法上的人,就是兼具生物性和社会性的人,具有交换型道德的人。
随着传统私法所假设的抽象人越来越陷入困境之中,要求我们改变对“人”的看法,采取一种更切近真实的人的角度,探讨现代人的困境的问题。在某种意义上可以说,《人性论与市民法》正是对这一问题进行的一次努力。性命境人性论突破了私法对人理性化、抽象化的形象设计,回到真实的生活世界,用“性”、“命”、“境”重塑了私法中的“人”,这对开创符合时代精神的新民法理论,无疑具有极其深远的意义。