一、问题的提出
《中华人民共和国商业银行法》（1995年5月10日颁布，同年7月1日生效；2003年12月27日修改，2004年2月1日施行）第71条第一款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。” 第二款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”
《中华人民共和国保险法》（１９９５年６月３０日公布，１９９５年１０月１日起施行；２００２年１０月２８日修改并公布，自２００３年１月１日起施行）第八十六条规定：“保险公司不能支付到期债务，经金融监督管理部门同意，由人民法院依法宣告破产。保险公司被宣告破产的，由人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”
《信托投资公司管理办法》（中国人民银行2001年第２号令 2001年1月19） 第十八条规定：“信托投资公司不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告破产”。
《证券公司管理办法》（中国证券监督委员会第5号，2001年12月28日颁布）第十七条：“证券公司变更下列事项，应当经中国证监会批准：……（六）合并、分立、变更公司形式以及解散或向人民法院申请破产”。第十九条规定“证券公司债权人依法向法院申请证券公司破产的，证券公司必须在得知该事实之日起一个工作日内报告中国证监会。”
依照上述这些不同位阶的法律法规的规定，我们可以得出一个准确的判断：在中国大陆的现行立法中已经确立了金融企业（法人）的破产能力（资格）制度。那么问题是，这个制度有没有值得商榷的地方呢？它对金融安全会有什么影响呢？
二、金融企业破产能力
金融企业法人，依照我国现行立法都是营利法人（私法人）。上述所提出的问题已经展示，在我国，金融企业有商业银行、保险公司、证券公司和信托投资公司等，它们都被确认为具备破产能力。
所谓破产能力，简单地说就是民事主体得以被宣告破产的资格，也可以说是能够申请或者被申请破产的资格。
从我国现行破产立法来看，《中华人民共和国企业破产法》（试行）和《中华人民共和国民事诉讼法》只确认了企业法人的破产能力。然而从法律与经济实践中看，企业的类型不仅有企业法人，还有合伙企业、个人独资企业等，它们都有可能出现支付不能的情况。从民事主体平等的立场看，它们都应该具备破产能力。同时，作为民事主体的自然人，也应该具有破产能力。从现代破产立法的潮流看，一般破产主义的立场已经代表了世界破产立法的主流。这种立场认为，破产包括经营破产和消费破产。因此我国目前的这种只确认企业法人破产能力的立法现状，有些不符合时代经济发展的步调。自从1993年启动破产法修改的立法活动以来，法学界对这个问题进行了广泛而深入的讨论，产生了许多有价值的颇有启发意义的见解。在有关商业银行破产问题的研究上，也有一些值得关注的研究成果。 [2]
学者们不同的研究切入点和旨趣产生了不同的表达方式，有的学者不是以破产能力制度来表达，而是以破产法的适用范围来研究这个问题。学者总结了在起草新破产法过程中，学术界所出现的围绕破产法适用范围的三种见解：1、大范围（不仅适用于所有的企业，而且适用于所有的自然人）；2、中范围（适用于所有的企业，包括企业法人、合伙企业和独资企业，以及合伙人和独资企业业主等）；3、小范围（仅限于企业法人适用）。 [3]
另有学者将上述三种范围分别表达为：1、所有主体说；2、所有企业说；3、企业法人说。 [4]如果以民商法学的术语来表达，我本人更愿意称之为：1、所有的人（包括自然人、法人和第三主体合伙）；2、所有的商主体；以及3、商法人。
这些关于破产能力或者破产法适用范围的研究，与本文有紧密联系的是法人破产能力问题，因此本文不讨论合伙破产、自然人破产以及遗产破产的问题。在讨论法人破产能力时，我们必须首先分辨出法人破产能力的除外和/或者例外规定。在大多数国家（包括我国），公法人破产能力是被排斥在破产法调整范围之外的。然而，尽管这个问题并不是毫无争议的，也不是毫无研究价值的，但是我国的立法与学术界对此都保持着谨慎的态度，没有贸然闯入这个区域。因此，本文只当做（假设）我们已经达成了一个共识：公法人不具有破产能力。
这样，本文的研究范围就进一步限缩在私法人破产能力的讨论上了。学者指出，若我国的新破产法没有将所有的自然人和企业法人（商业银行除外）纳入破产程序，实为破产立法上的一件憾事。 [5]这个观点属于破产法适用范围之“大范围说”，其中的“商业银行除外”之说法，代表了一种对私法人破产能力例外情形的表述。
在世界范围内，关于私法人或者营利法人之破产能力有三种立法例：1、所有营利法人均具有完全破产能力，如德国、日本破产法；2、特殊营利法人具有不完全破产能力，即允许特种行业的营利法人提出破产申请，但必须适用特别破产程序，而不同于一般营利法人，如美国破产法规定保险公司、银行和作为公共承运人的铁路公司等不能直接提出破产申请，只能根据破产法以外的特别程序进行清算；3、无破产能力，如加拿大破产法规定，特种行业的营利法人只能依据特别法的规定清理其债务，不能宣告破产。 [6]
我国《商业银行法》等——这些作为破产法律制度的特别法与上述第一种立法例相同，但是我们有什么理由或者有什么防范措施保障这种立法立场实践呢？或者说我们能够与德国或者日本一样面对可能的危机与压力吗？而同时，作为破产法律制度基本法的《企业破产法》（试行）第3条第2款则规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。所谓公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气供应等企业。这些企业一旦破产将对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大影响，所以应对其实行特殊政策。但该规定中的“不予宣告破产”并不意味着此类企业不能破产，而是说其破产相对于普通企业破产来说，要更多地反映国家公共政策，因而通常会体现为更多的国家干预，破产清算过程带有浓厚的行政色彩。事实上，我国现行破产法所表现的行政色彩是司法行政化。因此，我们不能根据这种行政色彩的“不予宣告破产”的规定，就贸然推断说我国破产基本法，已经设置了“公用企业和与国计民生有重大关系的企业”的破产预防机制。在这里，我们还必须指出，破产基本法与破产特别法的立场是相悖的。从法律的适用上看，特别法优于普通法。由此可见，后颁布的这些特别破产法，实质上修改甚至突破了破产基本法的所谓“不予宣告破产”规定的立场。但是相应的特殊预防机制是否配置了呢？
有学者指出，我国已经推出：“保险保障基金为破产埋单”的制度保障。保险公司作为一个金融企业，在市场经济条件下发生破产的情况是有可能的。如何使破产的保险公司可以按照市场原则平稳地退出市场，保护其保单持有人的利益，是一个十分引人关注的问题。由于人寿保险的保险期限较长，为了保护破产保险公司保单持有人的利益，《保险法》也规定了“经营有人寿保险业务的保险公司，除分立、合并外，不得解散”，“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其它经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其它保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”由此可见，对破产的保险公司如何处理是有明确法律依据的。根据《保险法》的要求，中国保监会发布了《保险保障基金管理办法》（2005年1月1日起实施）。根据《保险保障基金管理办法》的规定，保险保障基金由各保险公司缴纳，中国保监会集中管理、统筹使用。在保险公司被撤销、被宣告破产等情形下，如果其有效资产无法全额履行对客户的保单责任，保险保障基金就可以按照事先确定的规则，向保单持有人提供全额或部分补偿，减少保单持有人的损失。保险保障基金的建立无疑为保险公司破产后客户的利益加上“双保险”。据了解，首期近二十亿元的保险保障基金已经到帐。
根据《保险保障基金管理办法》规定，保险公司破产后，保险保障基金将对非寿险保单的持有人5万元（含）以内的损失全额补偿；超过5万元的部分，如保单持有人为个人，将补偿超过部分金额的90％，而如保单持有人为机构，则补偿超过部分金额的80％。而寿险公司宣告破产后，由于其保险合同已转让给另一家寿险公司，保险保障基金就将对受让公司提供补偿。具体规定是，如果保单持有人为个人，以转让后其保单利益不超过转让前利益的90％为限；如果保单持有人为机构，以转让后其保单利益不超过转让前利益的80％为限。
保险保障基金制度的建立和规范，是中国金融领域的一项重大改革和创新，将为中国按照市场原则建立保险市场的退出机制和更有效地保护保单持有人的利益提供制度和物质上的保障，解除了人们对保险公司破产后利益是否得到保障的后顾之忧，市民可以放心投保。 [7]
上述观点是乐观的，然而，是不是说有了这个保险保障基金制度之后，保险公司等金融企业之破产能力就可以放心地确认呢？本人甚至怀疑，我国立法界和学术界对破产能力是否已经有了足够正确完备的认识。破产能力有广义和狭义之分。狭义的破产能力仅仅指具有破产清算程序的资格，而广义的破产能力则是指具有包括破产清算程序、和解程序和重整程序的资格。而现代破产法（严格地说应该是支付不能法）通常确认的是包括三个程序的广义的破产能力。法学界一些学者主张将金融企业（尤其是商业银行）排斥在狭义破产能力之外，而赋予其和解能力与重整能力，其意旨就在于避免社会震动和金融危机。这是对民事主体形式平等的一种修正，即一种例外追求，也在一定程度是对实质平等的实践。这种立场和认识才是理性而完备的。
三、金融安全分析：经验与教训
金融企业破产，将涉及金融企业的相对人（包括债权人和债务人）安全、社会金融安全和金融企业自身安全（包括行业安全）等，而其最严重危机的表现是经济危机。
毛泽东说：历史的经验值得注意。我们可以从市场形态的发展轨迹中发现一些有价值的东西。在自由竟争时期，市场的约束机制被亚当•斯密描述为“无形之手”或者“上帝之手”，这个学说的假设前提是，市场中的交易者都具有足够的理性，足够的智慧以及足够的力量。在这种假设之下，仿佛竞争就是有序而公平的。然而亚当•斯密也意识到商业伦理问题，也就是说道德会影响市场的秩序。因此，他后来成为重要的道德哲学家。在他的提示之下，西方社会直到今天也还是认为市场道德和商业伦理的重要。亚当•斯密的学说是以捍卫经济自由为宗旨的，因此他的理论也包含了对政府的警惕。“无形之手”理论在二十世纪初期以前，的确是有效的，其重要原因是以前的年代的企业规模相对较小。到了二十世纪，企业的规模越来越大，影响力也越来越大。针对这样的时代，人们更愿意称呼其为垄断资本主义时代。于是这时出现了市场失灵现象，即无形之手的调节无效了。尤其是发生在美国并且波及全球的1929年和1932年经济危机，这是市场失灵的典型症状。在这种形势之下，凯恩斯的理论有了出路，即政府干预——有形之手。
依照亚当•斯密的学说，政府角色意识是奉行积极的不干预政策，而依照凯恩斯的理论，政府在必要的时候可以干预和引导市场走向，以弥补自由竞争之不足。与这两种市场经济理论不同的还有第三种理论，我们可以称之为斯大林主义或者计划经济主义。这种理论排斥市场经济，或者说这种理论认为市场竞争是邪恶的和浪费资源的。于是斯大林主义进一步认为，政府可以消除邪恶与资源浪费，而且坚定认为政府是无所不知的、无所不能的、高效率的和无私而慈善的。但是计划经济模式的运行结果已经证明了“政府失灵”。邓小平倡导的经济体制改革，就是对“政府失灵”的纠错。这样一来，中国的问题就与西方市场经济所面临的问题相似了。
我们知道，美国发生的两次经济危机，在一定程度上由于是资本市场缺乏政府管制的结果。当西方社会在市场有形之手失灵、市场失序之后，启动了政府有形之手来纠错。在这新的理念之下，其立法的倾向不再是放任地容忍恶性竞争和投资过热。美国1933年《证券法》、《格拉斯—斯蒂格尔法》等法律都是那个时代总结出来的留给今天的经验教训。这些立法不仅具有规范和管制金融市场的功能，而且从破产法的角度看，它们还都具有破产预防的功能。
再让我们看看一些晚近的金融企业破产的例子以及相关的法律对策。
英国巴林银行（1762年成立）因遭受巨额损失，无力继续经营而于1995年 2月26日宣布破产。从此，这个有着233年经营史和良好业绩的老牌商业银行在伦敦城乃至全球金融界消失了。可是在1993年底，巴林银行的全部资产总额为59亿英镑，1994年税前利润高达1.5亿美元。具备如此悠久的历史、拥有如此雄厚的资产、获有如此丰厚的利润的巴林银行的破产，对世界金融业提供了一个经典的反面教材。
此外，世界各国也不乏保险公司破产的例子。1997年4月25日，日本互助生命保险公司宣告破产，结束了“日本保险公司不倒的神话”时期，接下来东邦生命、第百生命、第一火灾海上等保险公司也相继倒闭。到2000年，日本第十二大的寿险公司千代田和协荣生命人寿保险公司在三个星期内相继倒闭。在金融业合业（混业）经营的日本出现这么多保险公司的破产，人们不得不怀疑日本金融法律的预防能力。
美国也从1989年“黑色星期一”开始，大量保险公司倒闭，即使是到现在，美国国内的6000多家保险公司，每年都有大量保险公司破产。而英国独立保险公司和澳大利亚ＨＩＨ保险公司也都没能逃脱破产的命运。
在成熟的完全市场经济的社会，这些金融企业的破产一样给社会造成了震动和负面影响。巴林银行事件发生后，英国监管当局进行了全面深入的调查，形成了一份300余页的研究报告《巴林银行倒闭的教训》（Lessons Arising From the Collapse of Barings），对改善跨国银行的内部控制，提高其风险防范能力提出了具体的建议和要求。
巴林银行的倒闭看起来像是因为高级职员里森个人的越权行为所致，实际不然，巴林银行事件反映出现代跨国银行管理和内部控制体制的缺陷。巴林银行的管理层可谓在各个层面、各个步骤都存在失职现象，外部审计师和监管者对此也负有不可推卸的责任。巴林银行事件的原因并不在衍生业务的复杂性，而主要在于业务人员的行为超出了管理层的控制范围。外部审计师的行为准则在英国审计业务委员会的相关规则中有明确规定，其中包括了对银行审计师的特殊要求。但其中缺乏内部审计师与外部审计师工作关系的标准和要求，造成实践中内外审计的脱节，内外审计师之间无法实现重大审计信息的有效沟通。为此，英国银行监管部门总结了如下五条重要的经验教训：1、管理层必须对其所经营管理的业务有充分的认识；2、银行内各项业务的职责必须确立并明示；3、利益冲突业务的隔离是内部控制有效性必不可少的一个环节；4、必须建立专门的风险管理机制以应对可能的业务风险；5、内部审计或稽核部门应当迅速将查悉的内部控制漏洞报告最高管理层和审计委员会，后者应尽速采取措施解决上述问题。
英格兰银行的报告认为，巴林银行最惨痛的教训在于没有实现“前台职务”（front office）和“后台职务”（back office）的有效分离。所谓前台职务，主要指交易业务，所谓后台职务，包括清算、稽核和业务准入。尽管后台业务与前台业务往往是并行发生，一一对应，如一笔交易必然伴随着相应的清算交割和业务稽核，但并不等于说，后台业务是从属于前台业务的，巴林银行显然就混淆了前台业务和后台业务之间的关系，将后台业务作为前台业务的附属品，这种以交易盈利作为重心的作法必然导致对风险因素和稽查工作的忽视，造成严重的危机隐患。实际上，二者之间应当是互相制约、互为犄角的一种协作关系，一般情况下二者应当严格分离，甚至后台职务不同性质的业务也应实现有效隔离（如清算与稽核应当分离），如此才能实现内控机制的“牵制”作用。就业务性质和地位而言，前台与后台业务没有主次之分，只有业务分工的区别，前台主要服务于银行的盈利性，后台主要服务于银行的安全稳健性，当清算或稽核部门发现前台业务的不正常征兆时，应及时报告银行的高级管理层，以便其及时采取处置措施。 [8]
从英格兰银行的分析报告中，我们不仅可以读到西方社会对经验教训进行总结的态度，即对破产事件中所衍生出来的危机进行事后补救，对未来可能再次发生类似事件的预防策略，而且也可以发现银行破产给西方社会所带来的新的冲击，否则他们是不会如此认真地进行调查分析的。正是由于他们意识到事件的严重性，危机的不可预测性，所以其分析报告才具备了强烈的忧患意识和纠错指导意义。
因此我们也必须意识到，金融企业破产预防和支付不能金融企业重整是防止金融危机，保障社会稳定的一个重要制度。我国金融企业，尤其是商业银行的治理结构等问题也是应该给予严重关注的。
四、各国法律的立场与态度
1、美国法。早在1933年美国制定《格拉斯—斯蒂格尔法》，确立存款保险制度，并于1934年1月1日成立联邦存款保险公司。《格拉斯—斯蒂格尔法》把建立存款保险公司的目的表述为：（1）重振公众对银行体系的信心；（2）保护存款人的利益；（3）监督并促使银行在保证安全的前提下进行经营活动。这是因为美国经历了1929年和1932年两次经济危机之后，他们敏锐地意识到存款保险制度是金融安全和社会心理安全的基础保证。以存款保险为核心的银行特殊破产制度的建立，体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想，其法理基础也从平等的法律观念突破到对公共利益的保护。
1.依照《联邦储备法》的规定，由联邦存款保险公司负责安排资产额在5亿美圆以上的濒临破产的银行与其他银行合并，并支持一个新成立或业已存在的机构收购破产银行的资产且承担其债务。同时，作为负责主持商业银行破产事宜的主管权力机关联邦存款保险公司将组织、管理、安排银行破产时资产清理、破产财产是清算和债务清偿等事宜。此外，作为最后的手段，联邦存款保险公司还将对破产银行已经投保的存款进行理赔。 [9]可以看到，美国的这种制度安排是力主并购支付不能银行和联邦保险公司理赔的双重保障，不是简单地认可商业银行破产。
2、德国法。《联邦信用法》规定，支付不能银行在被接管进入重整期间，若问题仍不能得到解决，则其业务领导人必须立即就此向联邦监管署报告，在这种场合应开始破产程序。此时，联邦银行监管署就必须请求法院按法律程序对信贷机构进行破产清理。若该银行要求和解，必须得到监管署的同意。 [10]
3、芬兰法。根据《芬兰银行法》的规定，在停业整顿期间，当事人（支付不能银行）若通过其他方法不能扭转局面，可以考虑与经得银行检查署认可的另一银行合并。若各种补救措施均不能见效，根据该检查署的建议，财政部可以下令关闭该银行，并采取强制行动予以破产清算。 [11]
4、挪威法。根据《挪威银行法》的规定，财政部指定的接管委员会应尽力接管银行与其他银行合并，或由起银行收购它。如果一年之内该银行仍不能恢复正常，或被起银行兼并收购，那么接管委员会就不得不对其进行清理，并根据《银行破产法》的有关规定，清算其债权债务。 [12]
5、俄罗斯国家杜马（议会下院）通过了有关银行立法的一揽子修正案，严格对银行破产的监督，保护储户和债权人的利益。杜马通过了对《中央银行法》、《银行和银行活动法》和《信贷机构破产法》修正案，目的是要尽早对问题银行采取防范措施，防止从破产银行转移资产，严格追究银行领导层对银行破产所承担的责任，以及简化破产清算手续等。根据修正案，银行宣布破产后，临时成立的清算委员会有权向仲裁法院提出申诉，要求检查破产银行三年来的业务状况。对破产负有责任的银行行长和理事会成员将在５年内被禁止担任任何银行的领导职务。修正后的法律不仅严格监督银行破产程序，而且采取各种措施防止银行不负责任地宣布破产。１９９８年８月俄曾发生金融危机，导致大批银行倒闭破产。其间发生了多起转移资产、损害储户和债权人利益的事件。为了规范银行业，俄政府当时就提出了有关立法的修正案。历时几年的讨论，修正案终于在国家杜马获得通过。俄罗斯的这种做法就是吸取教训，加强对银行破产监督。
6、在亚洲，自1997年金融风暴之后，韩国、泰国以及印度尼西亚等国都先后颁布了新的《银行破产法》，使银行不再是国家保护伞下的无风险者，对于每一个经营不善的银行来说，破产问题都是一种切实的威胁。那些坏账重重、严重缺乏生机与活力的银行，国家将视其为不可救药，任其破产。 [注释13] 日本《存款保险法修改法案》第1条明确规定此保险制度的目的是保护存款人的利益，在金融机构停止支付存款的场合，存款保险机构必须对金融机构支付必要的保险金，并对破产金融机构的合并或营业转让进行适当的资金援助，以维护信用秩序。
上述各国的措施都体现着对银行破产的积极预防，美国的立法经验是具有示范意义的。美国的银行破产预防措施包括：（1）改变管理行为，包括严格贷款标准，避免不成功的或有风险的贷款投资，减少借款风险，并且减缓发展，缩减人事、分支机构或其他的一般开支。（2）暂停或撤换主要管理人员、高级职员和董事，纵然他们可能是银行的重要股东。（3）通过吸收更多的投资者或对现有的股东征收资金，扩大可用资本，或者从联邦存款保险公司或联邦储备获得可能的资本贷款及援助。（4）由其他经营良好的银行来购买面临破产的银行，承接其全部债权和债务。转卖既可以采取收购方式也可以采取兼并方式。在这种方式下，如果被购买企业的债务超过债权，联邦存款保险公司将补足超出部分；而且，购买方可以在一定时期将证明无用的资产还给联邦存款保险公司，后者退还等值的金额。（5）根据联邦法律，联邦存款保险公司可以通过建立一个临时性的机构接管面临破产银行的运作，同时寻求最后的解决办法。这些办法主要是：
其一是建立“新”联邦银行，全面接管受托银行的经营。该银行由联邦存款保险公司负责业务和提供资金。然后托管人向民间招募购股人。如果招股不成，托管人必须在两年内寻求购买人或关闭该银行。
其二是在寻求最终处置途径时建立临时银行，由联邦存款保险公司提供运作资金收购面临破产银行的资产和债务。临时银行必须在两年内找到购买人，或通过私有化出售银行股权给私有公司或关闭。
银行破产预防制度的确立，不仅能够实现银行破产所要达到的最优的资源配置效果，而且还可以实现真正意义上的整体效率最优。破产是银行经营失败退出市场时的最后一道关口，法律必然要在关口设置一些措施，淘汰失去竞争优势的银行，挽救有复苏希望的银行，从而避免淘汰率过高造成的金融秩序的动荡、社会经济的失衡以及社会资源的浪费。这样，现代银行破产法中，存款人的银行存款和银行业的整体信用越来越成为侧重保护的目标，破产清算越来越成为特定情况下加以使用的特别措施。银行重整和财务康复等破产预防目标已经为各国银行破产法所广泛接纳，债务的清偿已不再是银行破产立法和司法的惟一主题。可以说，从破产到破产预防的发展，体现的是银行破产法的功能从传统到现代的转变。银行破产预防制度的建立不是对银行破产功能的排斥，而是使银行破产法对债权债务的调整由消极变为积极，由自发走向自觉。因此，银行破产预防制度是对银行破产法的完备和精确，是对银行破产法的丰富和发展。至此，银行破产的立法理念也发展到对公共利益、破产银行以及包括存款人在内的所有债权人利益并重的阶段。 [14]
五、危机预警的一个措施或者机制：结论
本文并非纯粹关于金融风险或者经济危机风险预防的专论，而主要是关于金融企业破产方面的的一个观点的阐发。金融危机的防范需要建立完善的金融法律制度群和制度链，也就是说不能依赖单一的法律制度。而完善的金融法律制度群主要包括金融机构组织法律制度，金融宏观调控管理法律制度，金融活动及管理法律制度等，与之直接相关的立法应该包括《中央银行法》、《政策性银行法》、《商业银行法》、《货币法》、《外汇管理法》、《证券法》、《信托法》、《票据法》、《保险法》、《金融犯罪惩治法》等。与之间接相关的立法应该包括《公司法》、《破产法》等。
现在，官方的一个观点是值得注意的。中国银监会副主席唐双宁于2005年11月3日在北京指出：“银行破产应当慎提”。他说，当前需要研究建立金融机构破产的法律制度，以改变中国长期以来金融机构倒闭后个人存款绝大部分由国家偿付的现状。 [15]
他指出，从理论上讲，作为市场主体的银行，同样应该优胜劣汰，以建立健全更具竞争能力的银行体系，从而促进中国经济更加健康地发展。但是，从当前中国的实际情况来看，提出要实行“银行破产制”，以改变个人存款损失由国家偿付的现状，显然是不符合实际情况，甚至可能出现少数人恶意侵占老百姓存款的现象。
之所以要慎提银行破产，主要是其根本还无法适应市场竞争：一是国内商业银行还不是真正意义上的市场主体，长期的公有制所带来的惯性和弊端还严重存在，银行还是基本上按行政机关的模式在管理，干部还是套用行政级别。二是行政对银行的干预依然存在，而且长期干预带来的严重后果依然没有消除，如果让其走向市场，无疑是把各级政府造成的包袱转嫁给老百姓。三是银行监管水平还有待加强，从一些地方接二连三地发生的一些干部携巨资到境外赌博，巨大资金流失，监管部门居然一无所知，一旦放开不堪设想。其四是信息披露水平不高，我们对银行的舆论监督不够，银行的信息披露也不透明。其五是社会信用环境也存在问题。
可以说银行存在的不适应市场经济的问题，很大程度是历史形成的惯性。不认真把因历史原因造成的问题解决好，匆忙把银行推向市场，无疑会造成十分严重的问题，甚至会影响社会稳定，从而最终影响经济的稳定。再说，在这种情况下，推出银行破产，无疑是把历史原因产生的问题，要老百姓来买单，也不公平。从长远来看，建立银行破产制无疑是一个正确的方向，但是当前来讲，关键是推进银行的内部改革，建立真正适应市场经济的企业主体和良好的外部环境。
国外的实践表明，以完备的存款保险制度、信息披露制度、破产预防制度、域外效力制度以及破产责任制度等为核心的现代银行破产法律体系，能够有序释放和化解银行破产风险，有效维护银行业的整体信用，并且为银行业的合理竞争和效率提高提供稳定的制度环境。
本人认为，现在我们在研究金融企业破产问题的时候，不能忽略了这些企业的利害相关者，尤其是银行的储户、保险公司的保单持有人、证券公司的股民等这些一定程度的劣势地位者的利益。他们的经济安全关乎社会的稳定和国家的金融安全。建立这种安全感是国家的责任和义务，也是政府正当性的基础，更是法律的使命。
注释：
[1] 本文是“开放条件下的中国金融法制建设研讨会”（2006年3月25-26日，成都西南财经大学）的参会论文，得到中南财经政法大学法学院的支持，特此鸣谢！
[2] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页；又参见《商业银行破产若干法律问题比较研究》，（作者不详），中华学习网：http://www.chinaxuexi.com/lunwen/jingjifa/2004/12/1503351173.html，2006年3月4日16：45分访问；又参见《现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策》，（作者不详），新云网站：http://obicn.com/obicn/paper/show.asp?id=216090，2006年3月4日18：17分访问。等等。
[3] 参见王卫国《破产法》，人民法院出版社1999年12月版，第192——195页；另参见李永军《破产法律制度》，中国法制出版社2000年1月版，第27——28页。
[4] 参见汤维建《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年4月版，第545——548页。
[5] 参见邹海林《关于新破产法的适用范围的思考》，载http://www.iolaw.org.cn/temp/cn/showarticle.asp?id=142，2006年3月13日22：39分访问。
[6] 参见付菊英《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年12月版，第136—137页。
[7] 参见亚伯拉罕《保险公司如果破产保险保障基金埋单 》，http://club.qingdaonews.com/showAnnounce.php?topic_id=3077650&board_id=64&reply_num=2&pic_id=25&tn=1139829583&lr=%81%86%B2%AE%C0%AD%BA%B1，访问时间2006年3月14日14：44分。
[8] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[9] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[10] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[11] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[12] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[13] 参见刘沫茹《商业银行破产法律制度的比较研究》，载《江汉论坛》2005年第11期，第126—128页。
[14] 现行商业银行破产法律制度存在的缺陷及完善对策（作者不详），
新云网站：http://obicn.com/obicn/paper/show.asp?id=216090，2006年3月4日18：17分访问。
[15] 参见2005年11月4日《潇湘晨报》。
责任编辑:谭文娟
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