在一次学术交流中，我偶然提高公法和私法划分的问题，并说民法是私法。这在我国法学界可以说是通说，不是我所创新的观点。但一位宪法学者对我进行了较为严厉的批评，其大意是：搞民法的人总是喜欢谈什么公法和私法，这个区分没有什么意义。而且，该学者还举例说：美浓布达吉在《公法与私法》一书中对公法和私法的划分依据作了详细的研究，现在我国学者对公法和私法的研究都没有超过这部著作，而美浓布达吉在该著作中说在很多方面公法和私法是没有办法分开的。言下之意，从美浓布达吉的作品也可以得出公法和私法的划分是没有意义的。
首先，我觉得应当声明，我只是一个教民法的普通的教师，公法和私法的划分不是我创造的（这是众所周知的，有画蛇添足之嫌），而且对该领域也没有什么深入的研究，但平时的确因职业的原因也有一些思考。对于公法和私法的划分是否必要，很久以来就是一个有争议的问题，学者见仁见智，赞成拟或否定均无可非议。如果从制度层面（实在法）来说，这种划分的确是过于机械，将作为一个整体的法律体系生硬地掰为两半，肯定存在诸多的缺陷。但从理论层面来看，完全否认公法和私法的划分未必没有争议。公法和私法的划分始于罗马法，“罗马人在构建其法律体系时，以不可思议的洞察力，把全体法律划分为政治国家的法和市民社会的法。前者称之为‘公法’，其主角是权力，其运作赖于权威，赖于命令与服从，其内容体现为政治、公共秩序以及国家利益。后者称之为‘私法’，它以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容则体现为私人利益。诚然，任何逻辑上的划分，都会遇到亦此亦彼、莫衷一属的边缘事物，公法与私法的划分亦复如斯。并因而招谤涉讼，沸沸扬扬千百年。诚然，这一划分，过嫌机械，割裂了法律的内在联系。在今天，尤其不宜拿它作标签，胡贴乱套，自不待言。然而，罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗环抱高度的惕之心，以致于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔，天真之余，备极严肃。正是在这一意义上，‘私法’一词仍然具有经典性的说明价值。”[1]这一段话，对公法和私法的关系虽然没有进行十分详尽的阐述，但也可以算是一个经典性的说明。
在我国，强调公法与私法的划分在法律观念上也有着极为重要的意义。在上世纪90年代初期，梁慧星教授曾撰文指出：“我国旧有理论反映行政经济体制的要求，及受前苏联民法理论的影响，其特点是混淆公法与私法性质，将民法视为公法，并成为国家通过行政手段干预民事生活的理论依据。改革开放以来的实践依据证明，这种理论部符合建立社会主义市场经济法律秩序的要求。要建立社会主义市场经济法律秩序，实现政企分离、政经分离，使企业成为真正商品生产者和独立民事主体并能够抗拒国家行政权力的不当干预，首先要求严格区分民事生活与政治生活。”[2]故梁慧星教授指出现代法以划分公法和私法为必要，强调公私法划分有其重大意义。[3]
美浓布达吉在《公法与私法》中明确指出：“历来区别公法与私法的论者所最易犯的错误，在于其极端重视两者的区别，以为公法关系和私法关系是全然异类的，全然不同其原则的之点。固然，再某种程度内公法和私法是各由其特殊的原理支配的，因而实际上有把两者加以区别的必要。但是，公法和私法同样是法，再规律人与人间的意思及利益之点是具有共通的性质的。所以若极端地把两者区分，实不免谬误。两者在某程度内都由共通的原理支配这点，是绝对不能否认的”。[4]公法与私法之间具有关联性。但如以此否定公法与私法的划分，应当说是对美浓布达吉有较大的误解。美浓布达吉写作《公法与私法》决不是为了否认这种分类，而是不赞成将这种划分机械化，不论其在该著作中谈到多少公法与私法划分的缺点与弊端，都是以承认这种划分的必要性为前提的，其在《公法与私法》开篇就谈到：“将法区分为公法与私法的必要，无疑地并不是在任何时代都被人意识着的。”[5]“不过，最少当观察现代国家的法时，将其斋观念上区别为公法和私法，却是究明国法上所不可缺的意图。……现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。”[6]可见，美浓布达吉是赞成将法划分为公法和私法的。
是不是只有民法学者喜欢将法划分为公法和私法呢？答案也可以说是不言自明的。《公法与私法》的作者美浓布达吉就是日本著名的宪法学家、行政法学家。在我国，谈到公法与私法划分的学者也可以说涉及到各门学科，如宪法学界的刘茂林教授[7]、张千帆教授[8]，行政法学界的袁曙宏教授、宋功德博士[9]，劳动法学界的董保华教授[10]，法理学界的沈宗灵教授[11]、朱景文教授[12]。而且，除了民法学者主办的《私法》、《私法研究》等刊物外，还有其他学科的学者主办的《公法》、《公法研究》、《公法评论》等刊物。可见，将法划分为公法与私法，在我国法学界被大多数学者所接受，并非民法学者所独有的嗜好。而且，这种状况也说明，否认这种划分可能需要举出更多的证据，也需要提出更充分的理由，不是三两句话可以说清楚的。
我不是某种理论的铁杆支持者，只要有足够的理由，完全可能改变我的看法。当然，我怎么看并不重要，关键在于你有什么理由。
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[1] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第2页。
[2] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73页。
[3] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第53-55页。
[4] [日]美浓布达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第72页。
[5] [日]美浓布达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。
[6] [日]美浓布达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第2-3页。
[7] 参见刘茂林、石绍兵：“宪法是法律世界中的世界观和方法论——兼对‘宪法是公法’的质疑”，《法商研究》2006年第1期。
[8] 张千帆：《宪法学导论：原理与运用》，法律出版社2004年版，第21-24页。
[9] 参见袁曙红、宋功德：《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》，中国人民大学出版社2005年版。
[10] 参见董保华等：《社会法原论》（第一章），中国政法大学出版社2001年版。
[11] 参见沈宗灵：《比较法研究》（第二编第三章、第三编第四章），北京大学出版社1998年版。
[12] 参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》（第3章第二节），中国人民大学出版社2001年版。
作者系中南财经政法大学法学院讲师
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责任编辑 熊伟