除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂·吉诃德却独自迷失其间。
——福柯[1]
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。
——埃利克森[2]
今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如果是因为社会的流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？又有什么样的联系？
在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。[3]尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。[4]然而，社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。[5]在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。因此，当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自近代以来持续的、然而是必要的社会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众追求和新的流行话语。然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不加思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。在这一简单化了思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。
本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。在本文中，我将不从概念层面对一系列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题，本文的目的在于探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题毫不相关。
一、现代法治解决的是什么问题？
法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻辑展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。[7]现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的变化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程，同时，法治又是这一工程的的一个构成部分。
乡土社会的秩序和“法治”
从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的(从个体主观价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作为制度来说是最公道的)。以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清以前的中国，就是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力(包括法律的权力)实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。
这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且多维度的(例如，交易双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，或夫妻之间还可能是姨表兄妹等等)。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需产品质量法、消费者权益保护法或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易(例如土地或房产交易)，一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间的信息获得的成本很低，人们对交易方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，[8]而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言即出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去。
乡土的小型社会中并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”，并因此有惩罚。[9]尽管没有文字先在的处罚规则，没有严格的现代程序法，少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积起来许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于人员熟悉，人们很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也会无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身具有的规则性、一贯性，以及理论上每个嫌疑人受罚机会的均等，因此，也能得到人们认同(这也表明，至少有时，规则性比实质的对错更为重要)。以牙还牙式的的惩罚，尽管在今天某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但以牙还牙本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制(只能以牙还牙，而不能以命还牙)，而并非如同今天某些自我膨胀的法学家所设想的那样可以任意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙还牙(如何以牙还牙地惩罚强奸者？)，同时为了限制可能发生的长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。以牙还牙事实上只能是一个形象化的原则而已。即使是往往为今天某些学者漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，但也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他也必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，[10]不能轻易改变规矩。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能为行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至可以从一些反社会的团体中可以看到：一个黑社会的头子，如果不能比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸。
在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以暴力垄断来支撑和固化社会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定的和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。
当然，规范和秩序的地方性就可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展。但是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的，是潜在的，而不是现实的。因为，自给自足的小农经济和社会组织规模使人们无需或者很少需要进行跨区域的交往。例如，杜赞奇对本世纪上半叶中国华北农村的研究，就发现，当地乡民的生活网络大致是一个30公里为半径的区域。[11]即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除了摧粮要款外，法律从来也没有进入这些地区，是“法律不入之地”。[12]在这样的环境下，一般来说，很难发生陌生人之间交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突，因此，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。
当然，从时间维度上看，任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中，这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替就而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。[13]
此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。
由于这种种原因，因此，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”指导生活的不便。相反，秩序和规范弥散在社会生活之中的，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而一旦当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络(包括每个个体的行为本身)不断得到强化，形成文字的规则也就成为多余。[14]只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感(而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区时作出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角相关)。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件(例如杀人)或社区冲突，才会引起政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要五次亲自审读这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。[15]
这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义法律的传统社会描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定的现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。然而，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的发达的法治社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。
乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样在于，社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往和如何对付突如其来的外来威胁。首先，乡土社会的秩序往往基于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，[16]这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型的熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，即所谓的“胳膊肘向里拐”。[17]它优先关注和满足内部人的利益，一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。而由于这一点，又往往加剧其封闭性。
其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的民族国家的基本组织构架，[18]尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以致于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法律地区比他更替旅行用的乘马还频繁。由此，我们也可以理解为什么本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，[19]事务也并不繁忙，县官有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。[20]也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确的指出，近代以前的中国不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体。[21]也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。
第三，乡土社会没有专门的立法的机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很小以致于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的迅速的变动，她往往无法迅速地形成新的规则或新的有效方案(这需要事先的准备，需要创新以及作为创新之条件的自由和竞争)，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的，而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服(例如，成为殖民地)甚至被彻底消灭(例如当瘟疫流行或自然灾害)。[22]
即使如此，小型的乡土社会秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹而即将分娩的资产阶级共和国的秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他的旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。
现代化与现代法治
使乡土社会的秩序特点作为一个问题――而不是作为问题的解决办法——在人们心目突现是现代化的进程；是现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是欧洲资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的条件下保证人们如何合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作求得生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一个空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序的重建的伟大事业；[23]并且直至今天，在许多人看来，这仍然是“一个尚未完成的工程”。[24]
与市场经济相伴的现代化要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，因此，成为阻碍了以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会另外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加(由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一)。第三，规则不同意味着规则繁多，以致于人们难以记忆(不仅以大脑，而且以身体)。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活的节奏加快，社会的组织方式不断变化，因此，乡土秩序自发性的缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的、并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。 为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产——“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。[25]近代的民族国家的形成，启蒙哲学中的唯理主义传统，科学的发展以及科学主义出现，教育的发展及特别是国家创办的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及近代社会中文字作为传播规则的最为便捷、最为广泛且保存最久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。[26]
由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不应说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析所阐明的那个表现(representation)的现代性危机之中。[27]词开始与物的分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须要有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始转向一个陌生化的社会。在这样的一个社会中，人们有更多的只是因为短期利益而进行的交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的；用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚”可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生的根本性变化，[28] “庙”也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙”的手段保证遵守规则的方式往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，[29]建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。[30]这一变化无疑是与这一现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。[31]
但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对每个个体构成另一种威胁。
尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员(韦伯称之为官僚)已必然地且不可避免地成为实际的统治者。[32]而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指导。如果没有一种由惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，没有理由相信由公职者代表的“国家”一定坚持不懈地为社会的公益而工作。这些制约是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的制度和意识形态之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关颁布的规则(规则不能溯及既往)，对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。[33]因此，在这一层面上，现代法治又构成了对国家公职人员及其代表的国家的制约。
但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工(因此知识是弥散的)的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使道德上无可挑剔，即使具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的六项官僚制原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”，[34]这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为“原则”，原因就是它便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，就是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。[35]所以，程序性法律规则的数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上，却也是对他的权力行使的支持和对他个人的保护。因此，尽管绝大多数美国公民倾向于认定O·J·辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，法官无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定在事实上有错误，并因此而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，支持了国家的权力。
综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三、四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题；这是一种法律线性进化理论模式的构建。[36]恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维持的问题。
置于这一历史背景，对我们重新理解现代社会的法治，因此具有重要意义。我们可以理解诸如国家与社会、分权和集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性和实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。并且，因此，在这个层面上，我们并不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的办法，其本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。(未完待续)
注释：
* 原载于，汪丁丁、吴国盛、苏力等：《学问中国》，江西教育出版社，1997年。
[1] Michel Foucault, The Order of Things, An Archaeology of the Human Sciences, Random House, 1970, p.48.
[2] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286.
[3] Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969, p.106.
[4] 法治的就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义”、“公平”这样一些神圣的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则(例如，A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196， 提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点)， 实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性(或普遍性)原则，就是说一个法律不能是对个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布”本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律而作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是只有法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。
[5] 这方面的论述是大量的，可参见，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。
[6] 比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序”，《公共论丛》，三联书店，1996年。
[7] 中西许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承序了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的(因此，马克思称法学没有自己的历史)，先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承序并不构成自然科学意义上因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。
[8] 参见，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981; 特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律时与信息成本的关系时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们为获取信息成本太高，才形成了没有“隐私”的熟人社会。波斯纳的分析就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，因为首先由于自然血缘和地缘限制结合成群体(首先是家庭)而节省了信息费用的。
[9] “一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, Adams, 1962。
[10] 这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴有不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律”的适用与“法律面前人人平等”或“法律的同等对待”的原则是相悖的。但是，正如马克思在《犹太人问题》指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，是一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适用现代社会之需要、与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法对于传统社会就无法理解，可能被视为与法律的公正原则(法律同等对待)不相符。当然，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，作出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。
[11] 《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社，特别是第1章。
[12] 此语来自，强世功：“乡村社会的司法实践”，《战略与管理》，1997年4期，页103。
[13] 《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年。
[14] 参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，《乡土中国》，三联书店，1985年。
[15] 《旧唐书》卷6，中华书局，1975年，页2139－2140。
[16] “爱有差等”是主张“兼爱”的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等”是违背人情的，是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦”(《梁惠王上》)；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等”的自然情感的分析，又请看休谟的分析，《人性论》，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3页645。
[17] 参见，Ellickson, 前注，特别是第10章的分析。
[18] 参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会”的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为”的也是自然的措施和协议。同前注。
[19] 参见，T'ung-Tsu Chu, Local Government in China the Ch'ing Dynasty, Harvard University Press, 1962, 特别是第7章。
[20] 吴晗、费孝通等：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年。
[21] 例如，梁淑溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18－20。
[22] 哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F. A. Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944。
[23] 参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论”，《中国社会科学》，1996年3期，页86及注。
[24] Jurgen Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Twelve Lectures, trans., by F. Lawrence, MIT Press, 1987, p. xix.
[25] 尽管人类历史上，也曾经有过大规模的“立法”，但是，以前的“立法”更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol. 1, University of Chicago Press, 1973。
[26] 罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。
[27] Foucault, The Order of Things, 同前注.
[28] 福柯在《训诫和惩罚》中论述刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转手为动产。Foucault, Discipline and Punish, The Birth of Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977，p.75。
[29] 例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段”；Max Weber, Essays in Sociology, trans., by H. Gerth and C. Wright, 1958, p. 78。
[30] 参见，Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985。另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline and Punish, 同前注。
[31] 必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地”描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系”，重建一种宏大的历史叙事(任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的”)，而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的画图，而并不影响这一结论。
[32] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, ed. by Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978.
[33] 韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, Oxford University Press, 1947, p.154，156。
[34] 同上，p.332.
[35] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256－257，573。
[36] 这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。