内容摘要：公、私法是罗马法的遗产，虽经蛮族入侵的打击，依然可以在中世纪复活，虽受自由主义的长期抵制仍能嵌入大陆法系，并在当代被世界各国普遍接受，显示了其强大的生命力。然而，对这种划分的每一次继受都伴随着权力的集中和扩张。十月革命使公法扩张、私法退却到达了它的逻辑终点，公法最终完全了对私法的征服和吞并。只有完全从自觉的法律向自发的法律、从创造的法律向发现的法律、从制定法向判例法的三大转变，才能明确私法的根本重要性，从而摆法制建设中的公、私法关系。


如果说古希腊为人类贡献了民主政治的架构，那么古罗马就为人类贡献了法治的基，公法与私法的划分是罗马法的重要遗产。在当代，无论是在复兴罗马法的基础上建立起来的大陆法系、以普通法为基础成长起来的英美法系，还是一度与西方法制主流传统决裂的前苏联东欧国家，公法与私法的划分都已经成为法律制度的一项重要原则，成为制定和实施法律的基础，成为法学研究的前提。[1]但是，公、私法的划分经过一千多年的不断演进，最终的结果却是国家权力侵蚀个人自由、公法凌驾于私法之上。现在已经到了为私法正名的时候了。
一、初衷与误导：罗马法学家划分公、私法的利益标准
追本溯源，公法与私法的划分始于公元3世纪古罗马帝国向专制君主制转变的时代。 当时的法学家乌尔比安(Ulpianus，公元170—228年)是这一划分的始作俑者，他首次提出利益说作为区分公法与私法的标准：“法律研究分两方面来说。公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”[2]正是乌尔比安最初给了人们一种印象，似乎“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益。”[3]这就是公、私法划分中包含的最早的误导性因素。虽然乌尔比安的才能在于阐述和编纂，缺乏观点的独创性，但“君主所好皆为法律”、“君主不受法律约束”等维护君主专制权力的格言却是通过他对法律的评论才得以留传后世的。[4]乌尔比安的著作分别为公元6世纪罗马皇帝查斯丁尼(Justinian，公元483—565年)的《学说汇编》和《法典汇编》提供了三分之一和五分之一的资料，区分公法与私法的标准自然也完全为皇帝所采用：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”[5]公法与私法的划分最初由君主专制时代的法学家提出，后来又为东罗马皇帝所采用，成为当时占主导地位的官方法律学说。这一事实也在公、私法的划分与专制权力之间建立了某种关系，使后来的人们能够利用公法服务于国家权力集中和扩张的目的。
然而，这似乎并不是罗马法学家划分公、私法的初衷。最初，公、私法的划分并不象后 来的人们所理解的那样是一项法律原则，更没有被看成是对法律制度的结构性划分。罗马法学家区分公法和私法，主要是为了研究和学习的便利，无论乌尔比安还是查士丁尼都明确指出了这一目的。值得注意的是，罗马法学家们在把法律区分为公法与私法之后，就把公法弃置不顾，专心研究私法去了。由于他们的努力，古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民法和市民法的私法体系。我们应当从行动而不仅仅是言语来考察罗马法学家划分公法与私法的动因，他们的行动而不是言语表明了这种划分的另一个更深层次的目的，即为了更好地研究私法。如果公法与私法的区分对罗马法学家还有什么更深刻的含义的话，那就是他们倾向于认为私法构成法律的基础，与公法相比，私法具有更加重要的地位。或许，罗马法学家区分公法与私法的初衷正在于此，只是乌尔比安未能把它明确表达出来。

总之，由于公、私法划分出现于古罗马的专制时代、为专制君主所利用，加上划分标准 的误导以及公法内容的不确定性，使得罗马法学家划分公、私法的初衷后来被淹没无闻， 公、私法的关系被颠倒，公法长期沦为强权的工具。

二、专制与自由：注释法学和孟德斯鸠对公、私法划分的讹传

在中世纪早期，国王和领主对其王国与领地的权利与私人财产一样，可以作为遗产、 嫁妆或抵押物，受同样法院的管辖，公法与私法的区分完全销声匿迹了。从11世纪后半期罗马法复兴开始，围绕着是否需要重新确立公法与私法的区分专制主义与自由主义展开了激烈的斗争，最后以公、私法的二元分立和自然法学派的胜利告终。
11世纪末，在意大利的一家图书馆，一部包含查斯丁尼编纂的法律文件和文献的一部古代手稿被发现。手稿的发现拉开了罗马法复兴的序幕，使12世纪成为“一个法律的世纪”(梅特兰语)。在意大利波伦亚等大学讲授罗马法的过程中出现了前注释法学派，该学派的代表人物伊尔内留斯(Guarnerius)“最终将法律从修辞学中分离出来，赋予它作为独立研究对象的完整地位，它的基础不再是摘句或概要，而是《民法大全》的文本”。[6]前注释法学派架起了沟通古代罗马法和近代欧洲大陆法系的桥梁，近现代法律中公法与私法的划分就是由前注释法学派在他们的著作和罗马法课程的讲授中首先确立的。该学派坚信罗马法是理性的化身、理想的法律，可以适用于一切时代和所有的地方，因而强调法律解释绝对忠实于《查斯丁尼法典》原文，在法律与现实发生矛盾时必须由现实来适应法律，而不是让法律适应现实。他们相信日耳曼皇帝相当于《查斯丁尼法典》所说的君主，享有罗马皇帝的全部权力。乌尔比安的两条公法格言——“君主所好皆为法律”和“君主不受法律的约束”，无疑是为皇帝的专制政策辩护的最好理由，这又一次给公法打上了专制的印记。

但前注释法学派毕竟无法使当时的封建制度适应罗马法的要求，以14世纪的法学家 巴托鲁斯(Bartolus，1314—1357年)为代表的后注释法学派抛弃了前者的法条主义方法，强 调在法律与实际相抵触的地方，必须使法律切合实际，[7]与当时的制度实际不相符合的公、私法的区分在意大利也就难以为继了。在法国，16世纪的公法学家博丹(Bodin，1530—1595年)反对直接采用罗马法，希望有一个独创的法典，并力图创立一个放之四海而皆准的法学体系，他的《国家论六卷》只完成了这一体系中相当于公法学的部分。其中，博丹通过创造主权概念，建构主权理论，为法国的专制主义辩护。德国在17世纪中期将公法与私法区分开来，也是为了使政府的事务不受法院管辖。无论在意大利、法国和德国，还是在低地国家，由于17世纪中期以前求助于公法的主要是专制君主及其辩护士，公、私法的划分因受到自由主义的抵抗，没有获得普遍认可和采行。

罗马法复兴的浪潮也一度波及英格兰，被梅特兰(Maitland，1850—1906年)错误地称为“糟糕的罗马法学家”的王座法院法官布莱克顿(Bracton，1216—1268年)不仅精通英国法律，也熟知罗马法。他在13世纪中后期写成的《英格兰的法律与习惯》一书中不注明出处从《学说汇编》中引用约500个段落，并理所当然地称之为英格兰法律，[8]其中提及公法与私法的段落后来被英美学者广泛引用。但是，自由主义和普通法的传统使英国能够长期抵制公、私法的划分。在政治上，由于公法与强有力的专制君主相联系，英国作为自由主义的发祥地，对公法与私法的划分一向持怀疑态度。自由主义者认为，统一的法律是自由、平等的屏障，而出现在私法之外和凌架于私法之上的公法是专制主义的表现，他们把抵抗公法的独立作为反抗专制主义的事业的一个重要方面。在法律上，普通法传统长期坚持的一个信条是，法律乃是一个不可分割的体系，它适用于政府及其官员正如同它适用于公民个人一样。直到19世纪末，著名宪法学家戴雪(Dicey，1835—1922年)依然在捍卫着这一普通法传统。可见，较少受到罗马法影响的英国自由主义者虽然拒绝了公法与私法的区分，却保留了罗马法学家区分公法与私法时注重私权的精神。

17、18世纪的绝大多数启蒙学者对公、私法的区分不感兴趣，他们把公法问题作为政治理论问题来研究，这也许是因为他们希望使公法摆脱不名誉的过去。即使为王权辩护的霍布斯(Hobbes，1588—1679年)，也没有明确谈及公、私法的区分，他表示自己不赞成象罗马法学家那样去“说明某地的法律情形如何，而是要说明法律本身是什么，就象柏拉图、亚里斯多德、西塞罗和许多其他不以研究法律为业的人所做的那样。”[9]这似乎是向我们暗示，他对公法与私法的区分是持否定态度的。孟德斯鸠(Montseqieu，1689—1755年)是少数明确支持公、私法划分的启蒙学者之一。他首先把法律划分为自然法和人为法，在人为法中，除国际法外，还区分出政治法和民法(实际即公法和私法)。与乌尔比安一样，孟德斯鸠也采用利益说作为区分政治法和民法的标准，他说：“规定私人继承的是民法，民法是以私人的利益为目的的。规定王统继承的是政治法；政治法是以国家的利益与保全为目的的。”[10]如果说查斯丁尼的官方化转载强化了乌尔比安利益说流传后世的能力，那么，经过孟德斯鸠的采纳，利益说就获得了广泛、深刻的影响力。为孟德斯鸠始料不及的是，他的讹传使利益说成为20世纪的掌权者扩张国家权力、限制个人自由，并最终将公法凌驾于私法之上的理论依据。当然，与前注释法学派和中世纪后期的公法学家不同，包括孟德斯鸠在内的启蒙学者研究公法的目的不是为了服务于专制，而是为了自由。他们运用自然法和社会契约论对公法进行了根本改造，设计出了一整套宪政制度，以防止国王与官员凌驾于人民之上或超越于法律之外，去控制和干涉私人生活。正是由于他们的努力，才使公法最终摆脱了专制主义的可耻印记，能够与私法自治相协调，共同成为保障个人自由、制约国家权力的有力武器，使公法与私法的区分最终能够与罗马法学家的初衷结合起来。

与启蒙学者不同，国王和政府对公、私法的划分表现出极大的热情，德国、奥地利政府在大学设立公法教授职位，使公法进入了大学课堂。鉴于传统势力和教士团体的反对，法国政府未能在大学设立公法教授职位，却于1773年在直接依赖于王室的法兰西皇家学院设立了公法教授职位，以吸引在国外从事过公法研究的法国青年。[11]随着私法自治观念的广泛传播，19世纪的法国、意大利、德国和奥地利等欧洲大陆国家纷纷编纂各自的民法典，公法和私法的划分在大陆法系最终得到了制度化的采用。但值得注意的是，支配法典制定过程的既不是民众，也不是法学家，而是执政、国王与政府。在法国，“激励那些法典起草者们的，不是在19世纪流行的自由主义的思想，而是18世纪的国家主义”，“在这些条文中，最先发现个人主义原则的是19世纪的法典注释者们。”[12]按照拿破伦的愿望，法典被草拟得能够适应不同体制的政府，这就为后来的解释者留下了自由发挥的广阔余地，使19世纪的自由主义和个人主义法学家们能够把它变成个人财产权和契约自由的可靠保障。在德、奥等国家，君主们制定法典同样不是为了保护个人财产权和契约自由不受政府干涉，而是为了扩大权力干预的领域。民法的法典化表明公权开始公开支配私权，公法已经高居于私法之上。

在20世纪前半叶，德国、法国等大陆国家的学者拉班德(Laband，1831—1918年)、卡尔·施密特(Carl Schmitt，1888—1985年)等运用公、私法划分的理论，公然为国家主义甚至纳粹主义辩护。狄骥(Duguit，1859—1928年)所说：“这些作家的思想在公法和私法之间作出绝对分立，显而易见是想建立无所不能的有利于中央权力的法律结构。”[13]长期抵制公、私法划分的英美法系各国在推行福利国家政策的过程中，也形成了庞大的官僚机构和众多的行政法规，因而不得不接受公、私法的划分。正如美国社会法学派的代表人物庞德(Pound，1870—1964年)所说，公法“正在逐步吃掉私法”，“公共机关的职务正在取代每一个公民私人的普通权利和义务。”[14]

自乌尔比安首倡公、私法的划分以来，无论前注释法学派、19世纪的欧洲君主国，还是20世纪的英国和美国，对这种划分的每一次继受都伴随着权力的集中和扩张，公法日益凌驾于私法之上，私法的阵地不断受到公法的侵蚀，罗马法学家以私法为重心来区分公法与私法的初衷已经完全被遗忘了。公法并吞私法的决定性步骤是由十月革命后的俄罗斯于20世纪20年代初率先采取的，它拒绝了公、私法的划分，实际上取消了私法，随后建立起来的社会主义政权也都效仿俄国取消了这一划分。这样，公法扩张、私法退却终于到达了它的逻辑终点，公法最终完成了对私法的征服和吞并。

三、内部规则与外部规则：哈耶克对利益标准的批判

除了自由主义以外，法律实证主义、社会法学派也都从各自的立场反对公、私法的划
分，我们可以轻易举出奥斯丁(Austin，1790—1859年)、凯尔森(Kelsen，1881—1973年)、狄骥、庞德等著名法学家对这一划分的批判[15]。由于计划经济对权力集中的需要，早期社会主义国家无疑走在反对公、私法划分的理论前列。早在1922年俄国开始实行新经济政策时，列宁就说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围……由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力……”[16]有趣的是，列宁时代的法国法学家戈罗乌席夫（Gorovtseff）支持公、私法划分的理由，竟然与列宁反对这一划分的理由如出一辙。他说：“至于公法……这只是由于国家全权界限（原始的）不断发展，由于国家对天赋自由界限的发展，公法概念、作为公民的个人概念也随着发展，就是说，作为某种对国家——人世间上帝——面前所有权利的积极主体来看的概念。由此便得出结论说，这是国家的天赋自由。它便是十足的公法主体，并以一般规则来抽象地作成这种法律领域内具体构成的客体。”[18]可见，在国家权力急剧扩张的20世纪，无论保留还是取消公、私法的划分，都能导出有利于权力扩张的结论。公、私划分从权力集中开始，以权力集中告终。这就是我们在讨论公、私法的划分时常常陷入进退两难的困境。

20世纪的著名经济学家、社会政治哲学家和法学哈耶克(Hayek，1899—1992年)的法律学说，为我们摆脱这种困境，清除罗马法学家在划分公、私法的标准方面的误导，摆正公法与私法的关系，并最终为私法正名提供了深刻的启示。

(一)私法的再发现

古希腊哲人用“自然”与“人为”的现象二分法来看待事物，把社会生活的规则看成完全是人为的结果，不能理解自生白发秩序的存在，因而他们看不出公、私法的区别。法律实证主义不加怀疑地接受了二分法，为社会生活确立规则的权力日益被转移到政府机构的手中。哈耶克对相信人类全知全能、可以通过刻意设计创造制度和法律的建构论的理性主义持怀疑态度，他说：“不管我们对每一单独的立法行为预先进行多么周密的考虑，我们都不可能随心所欲地完全重新设计整个法律制度，也不可能依照一个协调一致的设计方案对它进行彻底的改造。”[19]从整体上来说，法律绝对不是任何人刻意设计的结果。哈耶克由此洞见了在“自然”的现象与“人为”的现象之外，还存在着作为“人之行为而非人之设计”的第三现象。在立法者人为制定的公法之外，还存在着社会生活的自生自发秩序赖以确立的那些并非立法者设计出来的私法规则。

(二)公、私法关系的重建

哈耶克把法律区分为内部规则与外部规则，内部规则即普遍的正当行为规则，是法官 在矫正妨碍或侵扰秩序的行为时力求发现和阐明的规则。各个个人虽然并不清楚地知 道、更不能明确地表达这些规则，但当他们利用自己独特的知识和信息应付面临的特殊情势，自由地追求各自的目标时却能够默会这些规则。人之所以能“从心所欲而不逾矩”，或许正是由于具有默会需要他遵守的正当行为规则的能力。内部规则是法律人的法律，是人之行为而非人之意图的结果，只有它们才是真正意义上的法律：“唯一的法律，就是法律人的法律”。[20]与内部规则相对应的是外部规则，是立法机关制定的组织政府服务活动的组织规则。组织规则并不确立正当行为规则，而只是指导政府所采取的措施，虽然也被称为“法律”，但并不具有法律的普遍性、适应性和持久性等全部属性。哈耶克明确地把传统的公法与私法划分同他的内部规则与外部规则的区分联系起来、甚至等同起来，为理顺公、私法的关系奠定了基础。他说：“正当行为的普遍规则与政府组织规则之间的区别，同私法与公法之间的区别紧密联系，有时候二者显然是等同的。”[21]从哈耶克的法律分类理论出发，势必得出这样的结论：公法凌驾于私法之上并逐渐取代私法，实际上就是用组织规则取代正当行为规则，使所谓的法律以真正的法律的面目出现，让权力的法律凌驾于自由的法律之上。这一趋势颠倒了法律与权力的关系，似乎不是权力来自法律，而是法律源于权力。

(三)对利益说的批判

据有人统计，划分公、私法的标准有12种或17种之多，主要有利益说、性质说、主体 说等。[22]性质说主张，规定权力关系的法律是公法，规定权利关系的法律是私法；主体说认定，规定国家与国家、国家与个人关系的为公法，规定个人与个人关系的为私法；前述乌尔比安首倡的利益说，是历史最悠久、对后世误导最严重的划分标准，它主张根据法律所保护的利益来区分公法与私法，保护个人利益的是私法，保护国家利益的为公法。由于这些学说都从法律自身提取某种要素作为划分公、私法的标准，用法律的要素对法律进行划分实际上犯了一个循环论证的逻辑错误。正因为如此，人们才会在公、私法的划分标准上长期争论不休，谁也说服不了谁。区分法律的标准不应从法律本身去寻找，而应在人们的社会生活中去寻找。哈耶克从法律之外寻找法律的分类标准，矛头直指利益说。他指出，传统的划分公、私法的利益标准认定，私法只能保护个人利益，只有公法才能保护公共利益。这不仅无法把公法与私法区分开来，反而在法学理论中混淆视听，制造混乱，是一个是非完全颠倒的标准。这种观点的理论基础就是建构论的理性主义，以为只有经过人类的刻意追求，才能达成某种可欲的结果，而所有可欲目标的实现，也都是人类刻意追求的结果。实际情况是，“对于每个人来说，社会的自生自发秩序为我们所提供的东西，比政府组织所能够提供的绝大多数特定服务要重要得多”。[23]哈耶克为我们提供的划分公、私法的标准可以称之为动力标准，这一标准从源头上澄清了法学界在公、私法区分标准上的混乱。

总之，哈耶克的法律学说不仅为我们廓清了公、私法划分理论上的混乱，强调了私法的极端重要性，而且对我们建设法治国家也有着重要的参考价值。当然，与所有伟大思想家的富有洞察力的思想一样，哈耶克的法律学说也不是放之四海而皆准的真理。这种理论或许适合于自生自发秩序保持完好，法律的自发生成机制未受重大创伤的英美法系国家。在那些法律的自发生成机制已经遭到不同程度破坏的大陆法系，尚未形成这种机制的发展中国家或社会主义国家，可能在相当长一段时期内，法治的进程在很大程度上还有赖于国家立法的推动。

四、抛弃与保留：我们对公、私法划分的观点

早在20世纪80年代末，我国就有学者批判了乌尔比安的利益标准，指出民法才是真正保护公共利益的“公益法”。[24]社会的发展往往不理会人的主观愿望，人类不得不经常面对“有心栽花花不开，无意插柳柳成荫”的尴尬局面。公共利益、普遍利益从来不能抽象地存在，总是寓于个人的特殊利益之中，社会的公共利益就在于人类每个个体生命活力的充分展现、创造才能的全面发挥、正当利益的完全实现。民商法平等地保护了每个个人利用其独特的知识、信息和资源谋求自身正当利益的自由，也就促进了社会的普遍利益和公共利益的实现。如果按照区分公、私法的利益标准，象民商法这样的私法就应当被划到“公法”中去了。就刻意追求公共利益的公法来说，情况正好相反。无论“统治”一词意味着什么，人类历史的绝大多数时期都是少数统治多数，[25]即使多数有幸建立民主政治，也往往因内部纷争不能持久，最终让位于专制统治。这是因为集体行动是有成本的，集团规模越大，其行动的成本就越高，大的集团只好听任行动成本更低的小集团摆布。除非使用暴力强制或以暴力相威胁，国家这样巨大的集团就无法采取有效的行动。[26]在运用公法刻意追求公共利益的过程中，国家可以获得至关重要的地位，而控制国家暴力的权势集团就能够以公共利益为名，强制实现其特殊利益了。即使在象我国这样没有特殊权势集团的国家，仍然存在着官员贪污腐败、假公济私的可能性。如此看来，某些不能约束国家权力的宪法、甚至为小集团特殊利益的实现大开方便之门的行政法，似乎又可以归入“私法”了。公共利益并不总是处在私人利益的对立面，与私人利益的关系也不是水火不容的，它常常不是在国家的刻意追求中实现的，而是在个人谋求自身利益的过程中实现的。私人利益没有保障，个人自由创造的活力得不到发挥，社会进步将失去动力，真正的公共利益也将没有藏身之所。不实行法治，公法就可能被权势集团用来假公济私，同样，在良好的法治条件下，私法也能够“假私济公”。[27]我们认为，只有彻底抛弃利益标准，放弃把同一法律部门全部归人公法或私法的做法，才能明确公法与私法的划分，摆正公、私法的关系。为此，必须从观念上和制度上完成以下三个转变：

(一)从自觉的法律向自发的法律转变

现代法学主流学派把国家立法作为法治进步的根本动力，其结果是公法泛滥、私法萎缩；后现代法学思潮从民间寻找法治发，展的动力，实际上是教导人类完全放弃完善法治的努力，这两种方案都无助于我国走向法治国家。我们认为，法治进步的根本动力既不是国家的权威，也不是空洞的“民间”或“地方”，而是在广大公民参与下“看不见的手”与“看得见的手”相结合的复合动力机制。这种机制不仅可以帮助我们摆脱现代与后现代在法治的建构和解构问题上的纠葛，而且有利于我们更加深入地理解公、私法各自的特征和内涵。
古典经济学家亚当·斯密(AdomSmith，1723—1790年)曾经说过，个人在追求自身利益的时候，“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[28]斯密最初在经济生活中发现的这只“看不见的手”，实际上是一只无所不在的手，政治的、精神的等诸多社会领域，无处不受到它的支配，人类的法律生活也一样不能离开它的指引。不仅公共利益在绝大多数场合不是通过精心设计制定和实施公法来实现的，而且法律也主要不是通过刻意的立法得到完善和发展的。 一个朴素的真理告诉我们：法律来自生活，而不是生活源于法律。权利不是法律派生的，法律却是适应权利保障的需要出现的。法庭审判并不只是解决个别纠纷的一个戏剧性场面，原告起诉、被告应诉和法官裁判的过程，充分展现了法律成长的动力机制。其中，原、被告启动了诉讼过程，双方律师提出了应当适用何种法律规则的主张。当依照现行法律无法胜诉时，他们就会诉诸“固定不变的、不成文的习惯”，或者“诉诸自然法”。[29]职业法官在原、被告权利的两难困境中寻找、阐释法律规则，当现有规则不能适应解决纠纷的需要时，他将修正它们。法制的进步主要不是依靠立法者的精心设计，而是在个案的具体情景中，当事人和律师对规则的诉求、法官对规则的阐释。在这一过程中，当事人、律师对有利于自身权利的规则的诉求，法官对适用于本案的特定规则的发现与阐释，都是自觉的，而对于法律的整体结构和未来方向，他们又都是不自觉的。由此成长起来的法律就是自发的法律。法律领域中也有一只“看得见的手”，即制定成文法的立法机关。立法是一个自觉的过程，由此产生的法律就是自觉的法律。法制的进步以当事人的诉求为原动力，以法官、律师、检察官等职业法律家的阐释为主导力量，立法者的推动作用在其中通常只具有次要的地位。无论在职业法律家主导的法律自觉生成中，还是在立法机关制定法律的过程中，普通公民的参与都是必不可少的。所不同的是，在法律的自发成长中，个人以个案当事人的身分个别地参与法律规则的形成；在立法机关制定法律的过程中，公民以集体成员的身分参与发现法律规则的活动。因此，法制进步的动力机制就是在公民参与下，以法律家发现、阐释和修正法律为主导，由立法机关制定法律为补救手段的复合动力机制。

因此，公法与私法的区别在很大程度上可以视为自觉的法律与自发的法律之间的区别。依法治国，首先需要培育法律的自发生成机制，形成保护个人自由的完备的私法体系，把个人自由创造的活力充分释放出来，为促进社会的繁荣发展和公共利益的实现服务。

(二)从法律的创造向法律的发现转变

法律不是人类任意创造出来的，而是逐渐被人们发现的，任何圣哲或先知都没有资格 随心所欲地为人类的行为立法。[30]这绝不是什么新奇的观点，早期埃及的国王并不把自己的意志当成法律，即使到了罗马帝国晚期，君主们在私法问题上仍然不愿采取立法手段，欧洲“中世纪的思想中没有立法的概念”。[30]从汉谟拉比法典和《法经》到《国法大全》与蛮族法典，都不过是对业已存在的习惯、法令与学说的记载，把它们的作者看成这些法典的创造者是不适当的。产生于19世纪的一系列伟大的民法典常常被当作人类在法律方面的创造力的见证，但实际情况却完全相反，《拿破仑法典》起草委员会主席包塔利斯告诉我们：编纂法典的目的“不是变更法律，而是向公民们提供新理由去喜欢这些法律”。[31]对于古代和近代的纯朴头脑来说，人类自己创造法律是难以想象的。

只是在奥斯丁分析法学的倡导下，法律实证主义盛行，由人类自己创造法律的奇思妙 想才终于获得了现代人的普遍赞同。按照法律实证主义的观点，“法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。”[32]以这种思潮为理论基础的法律意志论，把法律看成是人类无中生有地创造出来的，立法者可以自由地创造法律，也能够随时随地地改变法律。法律本质的意志论、法律形成的造法论剥离了法律的社会根基，使之完全仰仗于掌权者的意志，对立法泛滥，法律朝令夕改起了推波助澜的作用。马克思不仅在《共产党宣言》中批判了用法律体现某个优势阶级或特权集团的意志和利益的“偏私”做法，而且始终认定法律不是立法者的创造或发明，无论涉及经济关系还是精神关系，无论公法还是私法，都只是对既存规则的发现和表述。他说：“立法者……不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。”在《哲学的贫困》中，他指出：“法律只是事实的公认”，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”在谈到立法权时，马克思也表达了这样的观点：立法权并不创造法律，立法者只不过是在揭示和表述法律。[33]因此，不能把法律本质的意志论和法律形成的创造论这两种显然属于法律实证主义的观点强加给马克思，再以马克思主义在中国的声誉去维护它们对我国法律界的支配地位。

真正的法律规则只能在特定的情景中被发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。只有在这种意义上，“立法”一词才不致引起误解。职业法律家面对个案提出的问题、提供的知识和信息，能够发现解决该问题并对类似案件反复适用的个别规则。没有具体个案而发布普遍运用的司法解释，未经亲自审判而预先对法律问题做出批复、解答，都无助于法治秩序的形成。经由职业法律家得以发现和阐明的规则，无论涉及什么领域，都属于私法。代表机关面对人民普遍关注的重大问题，也可以找到解决该问题及同类问题的一组规则。那些能够适应时代变化、持久发生效力的宪法，往往是在一个国家或民族面临进退维谷的特殊困境，为了解决特定问题而制定出来的。在特定困境已经通过别的方式摆脱以后，一般地、抽象地制定的宪法，往往没有多大用武之地。同时，立法或法典编纂的作用还在于补救现有规则之不足，使凌乱的规则系统化，并改变或变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”，[34]不能从中追求更多的东西。哈耶克完全否定代表机关发现规则的可能性，以至否定宪法的根本法地位，显然过分低估了人类自觉发展法律的能力，犯了对法律实证主义矫枉过正的错误。19世纪末以来真正由立法机关创造的法律，可以称为政策性法律，主要包括大量的行政法、经济法规定，实际上都是公法。否定它们存在的必要性和已经发挥的作用，无疑是走得太远了，但是，也不能容许它们凌驾于职业法律家发现的规则之上，或者与之等量齐观。因此，创造的法律与发现的法律的关系，也可以用来说明公法与私法的差别。

(三)从制定法到判例法的转变

公、私法划分的历史演变给予我们的最深刻的启示是，中国依法治国，建设社会主义法治国家的过程，将是一个从制定法走向判例法的过程。法律的确定性是公正的体现，同样的规则适用于同类的事件，应当得到相同的结果，这只有通过判例的约束才能做到。承认判例具有法律效力，是实行法治的关键。“说明什么是法律乃是司法部门的重要职权和职责。必须由那些将规则适用于特定案件的人们来解释和说明规则。”[35]法院作为法律适用的专门机关和常设机关，拥有较多的时间和精力思考法律问题，发展和完善法律的重任主要应当由法院来承担。法律乃是一门艺术、一种职业，把握这种艺术、操持这一职业，需要长期的经验。中世纪的英国大法官福蒂斯丘(Fortescue)爵士在《英国法礼赞》中指出：“要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”另一位英国大法官柯克(Coke，1552—1634年)也说：“一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。[36]实行法官职务终身制，保持法官待遇稳步提高，从人事、财政等各方面保证法院不受地方特殊利益的控制，是实行判例法的前提。无论什么人都可以充当法官、随时可以撤换法官，无论怎样裁判都能够生效的局面，确实到了非改变不可的时候了。
完全依靠立法机关推动法治的进程是不够的。立法机关承担着议决政府的财政、人事、政策和监督政府工作等多种职责，加上会期有限，成员众多，在对法律进行深思熟虑方面，往往缺乏足够的时间和精力。作为民意代表机关，由于公共舆论、人民意志经常发生变化，立法机关倾向于适应不断变化的民意，因而制定法往往缺乏稳定性，需要经常修改。立法机关由于代表广泛性的需要，成员来自各行各业，多数并不精通法律，任期制使他们不可能长期积累法律经验。这样，制定法常常更接近于政策，属于政策性法律，欠缺法律应有的持久性、适应性和技术性特征。将立法驶入“快车道”是危险的，试图通过“大立法”进入“立法时代”，建成法治国家的努力，最终可能损害法律的信用。[37]

制定法与判例法都有追求公共利益的目的，只是实现公共利益的途径有所区别。制定法通过限制公共权力直接追求公共利益，但它易于为掌权者所扭曲，从而间接地服务于权势集团的特殊利益判例法通过保障个人权利间接地实现公共利益，途径虽然是间接的，但结果往往更加可靠。在这种意义上，可以认为制定法主要是公法，而判例法主要是私法，公、私法的区分相当于制定法与判例法的区别。在我国走向法治国家的过程中，经过立法机关深思熟虑的制定法还将发挥极其重要的作用，但也必须从长远着眼，逐渐培育出判例法的成长机制。

总之，公、私法的划分虽经蛮族入侵的打击，依然可以在中世纪复活，受自由主义的长期抵制而能够嵌入近代大陆法系，在当代甚至获得了世界性的普遍认可，显示了强大的生命力。正如美国学者梅利曼所说：“公、私法划分不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交溶在一起，这样，法学家们在几个世纪中所创造和发展的公法、私法概念，就成为基本的、必要的和明确的概念了。”[38]公、私法的划分之所以具有强大的生命力，是因为它切合了法律制度多元结构的机理。法律不是一元的，甚至也不只是二元的，而是多元的，只有对法律制度进行结构、层次的区分，才能深刻地认识它、充分地运用它并恰当地建设它。

Abstract: As the heritage of ancient Roman law, though interrupted by
the barbarian’s intrusion and resistance of liberalism, the
distinction between public and private law shows its great vitality
by its reviving in the Middle Age and acceptance by the modern
Continental legal system and even the whole world, However, each
stage of its inheritance and acceptation was accompanied by the
centralization and expansion of state power. The October Revolution was the
logical consummation of the expansion of public law and the retreat of private law, and public law finished its conquest and
annexation of private law. Only if we accomplish the revolution from
designed law to spontaneous law, from created law to discovered
law ,from statutory law to presidential law, can we learn the vital
importance of private law in the construction of our legal system,
and put public law and private law at their respective right place.


注释：
[1] 日本学者美浓部达吉说：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”[日] 美浓部达吉：《公法与私法》，商务印书馆1937年版，第2页。［日］赤板昭二也说：“……两者的区别和对立已经形成现代法律制度的基本结构，从而成为法学的体系。” [日] ：《法学基本原理》，转引自王勇飞编：《法学基础理论参考资料》，北京大学出版社1985年版，第1448页。
[2]《审判和法》，第一卷，第一部分，第1编，第4节，丁项。转引自［法］莱翁·狄骥：《宪法论》第1卷，商务印书馆1959年版，第484页。
[3]F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty（China Social Sciences Publishing House，1999），p132。另参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。
[4]参见［意］朱塞佩·格罗素：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第378页；上海社会科学院法学研究所编：《法学流派与法学家》，知识出版社1981年版，第139－140页。
[5]［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第5－6页。
[6]Charles Haskins, The Renaissance of the Twelfth Century(Cambridge,Mass,1927)，p.199。
[7]Quentin Skinner，The Foundations of Modern Political Thought（Cambridge University Press,1978）,p.7-9。
[8]参见［美］伯尔曼：《法律与革命—－西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1933年版，第147页。
[9]［英］霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年半，第5页。
[10]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，下册，商务印书馆1963年版，第191页。孟德斯鸠还说：“社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。”《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第5页。
[11] See generally, R. C. van Caenegem, An Historical Introduction to
Western Constitutional Law (Cambridge University Press, 1995), p. 4－5。
[12][美]詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第554页。
[13]［法］莱翁·狄骥：《宪法论》第1卷，商务印书馆1959年版，第486页。
[14]［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，商务印书馆1984年版，第104页。
[15]英国分析法学家奥斯丁从维护国家集权出发，认为只有主权者的具有强制性的命令才是真正的法律，根据舆论建立起来的法律“仅仅是隐喻性或象征性的法律，是非严格意义上的法律”，公法与私法并没有什么不同（可参看《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第500页）；狄骥认为，公、私法划分的理论为国家全权提供了一种法律基础，其结果是危险的；纯粹法学家凯尔森用规范的等级来说明法律，把各种法律区分为基本规范、宪法规范、一般规范和个别规范，否认公法与私法的区别；庞德对公、私法划分同样持保留态度。
[16]《列宁全集》，第36卷，第587页。
[17]转引自莱翁·狄骥：《宪法论》第1卷，商务印书馆1959年版，第487页。
[18] F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty（China Social Sciences
Publishing House，1999），p65.
[19] F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty（China Social Sciences
Publishing House，1999），p64.
[20] F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty（China Social Sciences
Publishing House，1999），p131-132.
[21]参看杨幼炯：《当代政法思潮和理论》，台湾中华书局1965年版，第3-4页。
[22] F. A. Hayek，Law，Legislation and Liberty（China Social Sciences
Publishing House，1999），p132-133.
[23]参看李龙：《公益法简论》，人大复印报刊资料《法学》1988年第12期，原载《湖北师范学院学报》1988年第3期。其中作者认为，“民法不仅是保护个人的合法利益，而且首先是保护商品交换的顺利进行。”由于民商法能够“促进生产与交换的发展，既有利于社会的进步，也有利于社会成员正确相处，有利于社会秩序的稳定”，因而实际上是公益法。
[24]正因为如此，美国行为主义政治学的先驱哈罗德·拉斯韦尔把政治学定义为“对权势和权势人物的研究。”参看［美］拉斯韦尔：《政治学—谁得到什么？何时和如何得到》，商务印书馆1993年版，第15页。关于少数统治或精英政治，另可参看：［美］乔万尼·萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第134页以下。
[25]参见：［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第18页。
[26]参看赵世义等：《从资源配置到权利配置》，载《法律科学》1998年第1期。其中作者认为，在健全的法制环境中，私人选择的逻辑是“假使济公”（由于打印错误，文章将“假私济公”误为“”）；在制度约束不健全的情况下，公共选择容易导致假公济私。
[27] ［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下册，商务印书馆1974年版，第27页。
[28]参见[美]爱德华·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第1页。
[29]可参看关太兵、赵世义：《立法的实质：发现民众心中的法》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》1998年第3期。
[30]［美］卡尔·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第125页。
[31]［美］詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第554页。
[32]［美］博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第110页。
[33]分别参看《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页；《马克思恩格斯全集》第1卷，第183；第4卷，第121－123页；第1卷，第316页。
[34]［美］詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第554页。
[35]Saul K. Padover, The Living U.S. Constitution (New American
Library, London,1968),p.140.
[36][美]爱德华·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第34页。
[37]参看阿计：《大立法》，四川人民出版社1997年版，作者前言。
[38]［美］梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第107－108页。


(原载《中国法学》2002年第4期)【XYD】