[基本案情]
        1997午2月9口，原告陶腊梅带儿子乘坐被告南京市公共交通总公司(以下简称公交公司)16路公共汽车。该车由向南行至中华门钓鱼台巷口时，遇被告杜家才无照驾驶摩托车由东向西往钓
    鱼台巷口行驶，两车发生碰撞，公文车驾驶员腾绍胜紧急刹车，原告因惯性被冲撞至工作台上，原告之子被摔至车门口；事发后，原先及其于被送至市第一医院就诊，经诊断：原告为左肩胛骨骨折，其子医嘱观察。南京市公安局交通管理局第三大队(以下简称三大队)于1997年2月15对该起事故作出责任认定，杜家才负主要责仪，滕绍胜负次要责任。1998午3月19日三大队委托市公安局法医检验鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，鉴定结沦：原告伤残等级为九级。因原告与公交公司就赔偿未达成协议，1998牛7月30日三大队作出调解终结书。原省于同年8月7日诉至南京市泰淮区人民法院。审理中，法院于]o月22日追加杜家才为共同被告参加诉讼。
        [城判要旨]
        南京市泰淮区人民法院审理认为，该案系碰撞刹车所致原告受伤，应按道路交通事故来处理，原告主张按《消贺者权益保护达》处理的主张不予支持：遂依照(中华人民共和国民法通
    则）第5条、第58条、第98杀、第117条、第119条、(道路交通事故处理办法)第35条、第36条、第37条第一、二、四、五、十项、第39条、第40条、中华人民共和国民率诉讼法》第119条
    及国家有关民事法律政策之规定，作山(]998)泰民初字第852号(民事判决书)，判决两被告赔偿原告24588.50元，被告杜家才负担60％，既l4753.1o元．扣除己支付的1100元，实际约付13653．10元；被告公交公间负担40％．既 9835．40元，扣除已支付的8700．20元，实际给付1135.20元。上述款项于本判决生效后10日内给付，两被告负连带责任。案件受用费1430元，鉴定费230元，由原告负担340元．被告杜家才负担884元．公交公司负担436元；
        [法理评祈]
        案涉一极宫代表性的人身损害赔偿。原、被告双方围绕着是应按＜消费者权益保护法＞提起违约之诉，还是应按(道路交通事故处理办法)提起侵权之诉展开辩论，而法院支持后者的观点。笔者则认为这是一起由加害给付行为引起的民事责任竞合的特殊民事纠纷，不是普通的侵权案件，应允许原告选择以有利于自己的诉因提起诉沿，且不适用“特别法优于普通法”原则。
        一．本案一审判决被告按《道路交通车故处理办法》来陪偿原告的损失，认定这是一起由交通事故引起的普通侵权案件，否定了原告所主张的被告公文公司有违反旅客运输合同的事实．也就是说负有违约责任的事实。笔者对这一点不敢苟同；(一)公文公司已构成了违约的事实。众所周知，乘客自买票上午之叫起，根据我国〈经济合同法》的有关规定，就与公交公司构成了旅客运输合同关系，公交公司有义务将乘客安全、及时送达目的地，否则．就应承担违反旅客运输合同的法律责任。而本案中的公交公司的驾驶员因与摩托车碰撞而紧急刹车，造成了车上女乘客前冲受伤这一事实，是违约行为，达一点不容置疑，只不过造成达一边约行为的原因极为特殊和复杂罢了。(二)公交公司驾驶员的违约行为符合‘加害给付“学说的特征。“加害给付”学说最早起源于德国．被德国民法学界称之为“积极侵害债权”，我国台湾学术界称之为“不完全给付”，我园大陆学对其的研光尚属于起步阶段。王利明先生认为：“加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成了债权人的履行利益以外的其它(人身或财产：方面)的损失。”①一般认为，加害给付是一种特殊的违约形态，它具有以下特征：——是债务人的履行行为不符合债的规定；二是债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害；三是这种加害给付是一种同时侵害了债权人的相对权和绝对权的不法行为，换言之，加害给付行为同时构成了违约行为和侵权行为。本案中、公交公司驾驶员没有按旅客运输合同的要求、将乘客安全、及时地送达目的地，其行为构成了对合同义务的不适当履行，不仅如此．该行为还造成了对乘客的人身伤害。也就是说，公交车驾驶员既违反了履行合同的义务，又侵害了债权人履行合同义务以外的人身权利。因此，公文车驾驶员的行为是一种“加害给付”行为。这种特殊的违约责任会导致违约责任和侵权责任的同时出现。
        二、公交公司究竟应承担何种责任？
        一审判决被告公文公司根据《道路交通事故处理办法》的规定来赔偿原告的人身损害、认定这是普通侵权案件．被告不存在承担违约责任的法律后果的可能。笔者认为：(—)公交公司被免除了可能要承担的违约责任的法院判决欠妥。不容否认，公交公司驾驶员的“加害给付”行为固然侵害了原告陶女士的人身权利，应承担侵权责任，但这并不排除公文公司对原告还存在者有可能承担违约责任。按常理，违约责任和侵权责任在概念、性质、构成要件、责任形式、免责条件、时效等方面差别明显，似乎两者是井水不犯河水的，实则不然。两者之间并不排除存在着相互文叉或重叠的可能。而本案中的公交车驾驶员的“加害给付行为”就是导致违约责任和侵权责任这两种民事责任交叉的重要原因之—。(二)公交公司应承担的责任实际上是一种民事责任竞合。这里所说的“民事责任竞合”，也是民法学界研究并建立起来的又一个较为特殊的民法学说，它是指民事侵权责任和违约责任的竞合，即行为人实施的某一边法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。至于导致这一特殊法律现象产生的原因，王泽鉴先生认为主要是：现代法律均为抽象的规定．并从各个不同的角度规范社会生活．故常发生同—事实符合数个规范的要件，致该数个规范均得通用的现象。而对于这种民事责任竞合的情况如何处理，又是中外民法学界长期争论不休的问题，但有一点是没有争议的：由于这两种民事责任的竞合中竞是—种行为造成的，故仅能适用两种民事责任的一种，而不能将两种民事责任共同适用。在本案中，秦淮区人民法院是以交通事故来认定案件的性质，并按〈道路交通事故处理办法〉来解决当事人之日的讼争的。这样的判决结果充分显示出法院对民事侵权责任与违约责任竞合简单地采用了禁止竞合，并直接按侵权责任追究民事责任的作法。这种做法在目前的司法实践中相当普通，但这往往对原告而言，有失公允；对维护法律的权威性而言，也属不利。
        三、本案的市判中不适宜用“特别达优于普通法”的原则。笔者认为法院一审判决认定应按《道路交顶事故处理办法》来赔偿受害人的人身损害，并排除了原告主张的适用《消费者权  益保护法》的可能，这种做法欠妥。须知，适用“特别法优于普通法”原则来解决两个或两个以 上的法律规范的冲突是有前提条件的，即两个待用之法律规范在效力层次上应相同。很明显， 《道路交通事故处理办法》是国务院制定颁布的行政法规，它虽然是目前我国处理道路交通事  故的最基本的法律规范之一，但这个行政法规的法律效力明显低于全国人大制定并通过的 《消费者权益保护法》这一法律。不问效力层次的两部法律规范岂能相提并论？进而低层次的
      法律规范岂能排除高层次的法律的适用?更何况，即使是这样一部作为行政法规的《道路交通  事故处理办法》还存着适用?原则混乱、行业保护色彩过浓、不适应经济发展需要等种种弊端。  对此，法学界的有识之士如粱慧星先生等早就纷纷呼吁尽快制定一部科学合理的道路交通事  故损告赔偿方面的基本法，以取代这部不合时宜的行政法规。①    四、本案原告有权选择提起违约之诉或侵权之诉
        如前所述，被告公交公司的驾驶员的行为巳构成了对原告加害给付的事实．导致了民事侵权责任与违约责任的竞合。对于民事责任竞合的处理，世界各国的民法实践中的作法不一.大致可分为三种；禁止竞合、允许竞台、限制竞合。从我国以往的司法实践来看，对于发生民事任克合的案件，绝大多数情况下是按侵权行为处理，这种禁止竞合的现状不符合世界潮流，
    亟待改进。可喜的是，我国的司法实践中已有了允许当事人选择以有利于自己的诉因提起诉讼的权利的先例。如最高人民法院1989年下发的《沿海地区涉外、涉港波经济审判工作座谈会纪要》中指出；“一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成了破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者
    之中有利于白己的一种诉因提起诉沿，有管辖枚的法院不应以存在其它诉因为由而拒绝受理。②虽然。“纪要”是就涉外、涉港澳经济审判工作而言的，但其中确立的处理“民事责任竞合”的原则，当推广适用。尤为可喜的是，1999年10月1日开始实施的《中华人氏共和国合同法》(以下简称新《合同法》)也对加害给付所导致的民事责任竞合作出了允许竞合的规定。该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。“这一规定是对加害给付学说和民事责任竞合学说的立法肯定，是我国民事立法的一大进步。尽管新(合同法)在本案审理时尚未正式实施，但它对本案民事责任竞合的处理具有超前的指导意义。
        纵观本案发生经过，笔者认为这起出交通事故引发的人身损害赔偿案件有着特殊性和突出的代表性。法院一审判决将本案定性为普通侵权案件是错误的。笔者认为，鉴于原告(受害人陶女士)与公文公司之间事先已存在着旅客运输合同关系，公交公司对车上乘客陶女士在此合同关系存续期间所遭受的人身权益的损害结果，构成了“加害给付”行为。根据国内外通行的“加害结付”学说的有关原理，产生了民事责任竞合。参照1989年最高人民法院(关于涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)精神的规定，法院应允许原告有选择提起违约之诉或侵权之诉的权利。况丛，＜道路交通学地处理办法＞是国务院颁布的行政法规，其效力低于全国人大制定的原告所主张适用的《消费者权益保护法》，不能根据“特别法优于普通法”的原则，排除《渊费者权益保护法》的适用。