主持人易继明教授：
很荣幸今天请到北大陈瑞华教授，我们以热烈的掌声欢迎他的到来！（掌声）陈老师也是我的老师，那时候在北大听陈老师讲课，总是激情澎湃，陈老师年龄和我差不多，但是他是老师我是学生。陈老师在诉讼法学界独步江湖，无人能出其右，陈老师虽然是研究的是刑事诉讼法，但是今天的话题却不是刑事诉讼法，连成凡教授也被吸引过来了。陈瑞华教授研究丰硕，大家可以从他研究的体会中得到一些法学的精髓和法学研究的路径，现在我们再次以热烈的掌声欢迎陈老师为我们做“法学研究的第三条道路”的主题演讲。
主讲人陈瑞华教授：
尊敬的继明院长、成凡教授，尊敬的各位老师、各位同学，大家下午好！很高兴有这样的机会来这里和华中科技大学法学院的老师、同学汇报下做学问的心得体会。易院长当时给了我这样的机会，也给了这个的任务做这样的讲座，当时选题的时候还费了一番周折。如果选一个和我长期从事的证据法、诉讼法和司法制度关联性比较密切的专业问题，可能会有一部分同学感兴趣，但是我们觉得机会非常宝贵，讨论一个小的问题其意义可能不是很大，所以几经斟酌，我决定讨论法学研究方法的问题
对法学研究方法的有关研究已经成为法理学中的一门显学，只不过在很多学者那里不叫法学研究法学叫法律方法。这是西方的舶来品，德国的著名的法学家拉伦茨《法学方法论》、我国台湾学者杨仁寿也有一本《法学方法论》，看完后感觉他们更多是从法理学角度研究法律思维、法律推理，甚至司法裁判的方法，真正从做学问、写文章、谋篇布局、论证、概念化、提出理论、作出理论的贡献的作品很罕见。我本人在这几年的研究和学习中很受社会科学中其他学科的启发，比如，北大林毅夫教授的《论经济学方法》当时不光在经济学界乃至在社会科学界风靡一时，里面提出了很多有启发性的话题。社会学、人类学的一些方法对我们从事法学研究的学者也有一定启发，当然，讨论这个话题有一个敏感性问题：来自社会学、经济学，甚至来自其他社会科学的研究方法能不能引进到法学的研究方法中？在此基础上，又要面临一个我们经常感到困惑的问题——法学研究有没有自己独立的方法？比如现在民法学界、刑法学界这两个最重要的实体法研究领域，目前最盛行的还是法解释学方法，对法律条文的体系、结构、框架、立法背景、法律条文背后精神进行解释学的研究，形成了一种蔚为壮观的法解释学。从事法理学的学者可能从价值法学的角度来研究法律问题比较多，进行一些法理的思辨，价值问题的追问。近期，在各个领域中有一些新的方法兴起，如实证分析方法、经验法学的兴起，从实践的第一手资料中进行总结、归纳、提出问题，特别是提出书本法律不能包含的问题。我们通常学法律都经历过这样的一个过程：本科生阶段学法条，这时的教科书无非是法条的注释，学完之后到实务中去运用去验证；读了硕士博士以后，开始怀疑，甚至对过去自己所信仰的一些理论、原则、理念发生发自肺腑的、痛苦难忍的怀疑，这些教条、理念、原则在现实生活中根本不是书上所描述的那个样子，于是开始研究现实问题，研究社会中的法、生活中的法。研究者在研究过程中走向出现了分野，有的人走向了社会活动家领域积极推动立法，推进法治改革，有的走向理论的探讨。所以我们感觉研究的方法是困扰学生尤其是研究生的头号问题。
从我这几年的学术心路来看，我也曾一度放弃了对学术的热爱，感觉这个东西没什么意思，写出来的东西全是现实的反面，现实反过来说就是学者主张的，四川大学的龙宗智教授写过一本《理论反对实践》，他就描述了中国法学界一种普遍的现象，尤其从事部门法研究的学者，提出的所有理论是以批判实践、反对实践为宗旨的，实践自有它的一套逻辑体系，自有它存在的理由，但是学者在批判，有的是报纸、媒体上的公共知识分子站在道德的高地批判现实，以启蒙者自居批判现实。以法学论文来说，我们有的学者把西方的理论奉为不可挑战的真理，放之四海而皆准的定律，所以我们很多论文都形成了一个固定的模式：大前提是西方的某个理论，小前提是中国的问题，结论是照着西方的模式改革。这样的论文一晚上就可以写出很多篇，但是这样的研究意义何在？举个例子，最近又到了博士论文答辩的时间，目前的博士论文都是这样的套路，我在某大学参加博士论文答辩，有篇论文写的是“简易程序”，先是研究了德日英美俄意大利等各国的简易程序状况，资料丰富，然后是中国简易程序的问题，最后结论是引进西方的精华，改造中国的简易程序。这样的模式可以适用任何一个主题。我甚至到某大学，有一篇民法的论文让我参加答辩，这位学生写的是《论精神损害赔偿》，也是这个模式：精神损害赔偿各国之比较，理念之归纳，规律之总结，中国精神损害赔偿法条上的缺陷，实践中的问题，今后怎么办？未来的民法典怎么确立？最后整个论文给人的感受是：第一，拿来主义，实用、生吞活剥的对待西方的理念、知识、制度；第二，对中国的问题没有进行深入分析，还不了解中国的状况就开始开药方，无知者无畏；第三，策论。
过了春节后在北大和其他社会科学的学者参加了一个活动，一个社会学学者问我，你们法学有理论吗？我说有很多，但是大多是来自西方的，每个部门法都有理论，我们写教科书都有一章到两章来介绍理论。他说：“我的意思是你们的理论能解释中国的问题吗？你的理论能从中国经验中提炼出来吗？比如无罪推定来自于西方多年理论，比较早的来自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》；比如罪刑法定来自西方法治经验；民法中的公平等价有偿、情势变更是在法典化的运动过程中形成的，中国有自己的理论吗？”中国有自己的理论吗，中国还需要理论吗？就像香港地区多年的殖民地，它不需要理论，把英国的制度拿过来用就可以了。他接着说，提几个问题，用西方理论能解释吗？
第一个，中国北方农村女儿出嫁时通常给价值昂贵的嫁妆，家庭再贫穷都要置办，父母年迈，女儿年幼，她的兄弟也要给她置办有一定财产含量的嫁妆，一方面是撑门面，不被婆家瞧不起，但另外重要的一方面，这个嫁妆有个潜台词，嫁妆置办好了女儿就不要提继承权问题，嫁妆就是买断，以后和娘家的关系就是回馈，将来父母病故就不能提继承权。我们看看中国的法律规定婚生子女与非婚生子女、男子与女子有同等的继承权，但这在中国行得通吗？这是习惯法，用理论能解释吗？
第二个问题，在刑法学界，前几年在争论关于奸淫幼女罪的问题，最高人民法院曾经做出一个专门司法解释，北大的朱苏力教授还发表了题为《一个不公正的司法解释》的论文，中国刑法学界集体声讨他，某大学还召开了一个“坚决捍卫主客观相统一原则”会议，把这个上升到政治话语来和朱教授对话，主要是批判他，这不是政治批判，这是一个学科领域集体批判法理学的学者。那个社会学的学者从社会学的角度给我们提一个问题，我们搞刑事法学的学者都认为应该主客观相统一，认定一个人有罪不仅有客观的危害社会的行为，还要有主观过错，直接故意还得明知而追求，这些概念在认定奸淫幼女罪中是很不公平，比如一个不满十岁的幼女按照一个人的经验和理性一看就知道是幼女，这种情况还需要检察官拿证据证明她不满十周岁吗？如果被告人沉默，将来还要确定沉默权吗？他只要一沉默，这种证据永远拿不到。在这样的案件中法律保护的是什么利益？幼女是无权处分自己的性自由的，因为她没有认知能力，她不知道什么是对自己有利什么是不利，国家法律充当的是她法律上的保姆，国家通过剥夺她的性自由处分权来保护幼女，国家作为监护人代替她在违背她意志的情况下来保护她，承认这个逻辑的话，那么结论就出来了：只要一个人和不满十岁的幼女发生性行为，一律是犯罪。但是中国的刑法要求检察官承担证明被告人主观上的责任，这种证明是很困难的。那位学者说：“难道这个问题不值得从社会学的角度来探讨一下到底保护谁的价值谁的利益吗？”
第三个问题，关于民法中的惩罚性赔偿的问题，他说中国到目前为止，只有《消费者权益保护法》有惩罚性赔偿，中国的精神赔偿法实施起来很困难，数额、标准各地执行不一；另外中国还有一个值得关注的问题，中国的民事诉讼和国外的诉讼比较，中国的民事诉讼不赔偿诉讼费，你花10万请律师为标的为2万的案件打官司，那10万自己出，败诉方不承担胜诉方的律师费，在西方很多国家律师费是要赔偿的，我们经常出现这样的现象，官司打赢了却赔了。这个问题从规范法学的角度来分析走不出怪圈，就法律讲法律，能走出这个怪圈吗？能做出有说服力的解释吗？要不要从国人对诉讼的态度，要不要从中国儒家文化这种厌讼、反讼、限制诉讼找一些线索来解释？尽管儒家文化今天在中国没有鼎盛（这两年有点复兴），但是儒家文化是不是在中国的司法制度设计和实践中有很强的影响力？
刚才的对话给了我们一些冲击，根据我们固有的知识体系、理论、观察问题的视角，就我个人而言感觉思路狭隘，总是让我们从法律问题谈法律问题，跳不出规范法学的框架结构思维，写出来的文章法学界里还有人读，超出这个圈就缺乏有读者，三十多年法学研究给社会贡献了些什么概念，提出了什么理论？和历史学、经济学、社会学以及其他人文社会科学相比，我们为人类思想宝库做了什么贡献？这值得我们反思。有一位学者做过这样的统计，研究各个领域中提出的概念被整个社会特别是人文社会科学中能被通用的概念，法学界提出来的微乎其微，这个问题值得反思。最近，北京的一家出版社要给一位顶尖级的刚过完八十大寿的学者出传记，这就发现一个问题，在国外的大师级的学者像卡多佐、霍姆斯等，他们的传记除了法律界之外还有别的学科的学者也会看，出版社担心这位大师级的学者在其他学科没有读者。这位大师级的人物做出了很多贡献，但主要是法治建设方面，他推动了很多立法，他在自己的感言中说到他目前做的贡献是推进中国的法治发展建设，问他的理论成就，他自己很谦虚的说没有什么理论成就，只有几本教科书。这是一个时代的缩影，我们老师辈做出了伟大的贡献，对法治建设贡献卓著，但是到他们八十大寿时，他们自己都感觉到理论上的开拓性不够，学术的贡献并不大，这是老一辈法学家普遍的感受，所以法学方法很重要。今天到了对我们的研究方法、研究思路、选题、组织论文的结构、提出概念的思维方式、理论论证的方法，以及如何对待西方法学理论问题进行总结和反思的时候。
这是我个人的开场白，今天准备讲四个问题：第一个问题以西方法学为中心的传统研究方法，我想对它做一点梳理、评论；第二个问题是近年来刚兴起的面向中国本土问题的的法学研究方法，我想总结其利弊得失；第三个问题是从经验到理论的研究方法，这是刚刚兴起的第三种法学研究方法，也是今天演讲的重点；第四要给大家总结一下从事法学研究的几点结论性的东西，应该怎么做研究的几点个人总结。
一、以西方法学为中心的传统研究方法
法学研究和一般的人文社会科学研究不同，一般的人文社会科学研究方法不需要制度、条文，历史学研究历史现象，经济学研究经济活动、现象，总结经济规律，政治学研究政治活动，法学研究什么？在清朝末年沈家本改制之前我们没有近现代意义上的法学，古代有律学，但是不能称其为近现代意义上的法学，近现代以来的法律科学是清末改制后，随着近代西方的法律制度引入慢慢兴起的社会科学，所以法学天然是以法律制度、法律现象为研究对象。由于引进的法律制度、规则、概念乃至法典都是西方的，我们可以看到一些后进的国家尤其是殖民地国家法学发展过程都经历过共同的轨迹，即从西方引进法律制度，与此同时引进了一套法律科学体系，所以近代以来是伴随着西方法制的引进而产生了中国的法学。我曾经研究过这段历史，清末改制时沈家本随着大量翻译、引进西方特别是大陆法国家的法律条文、教科书的同时引入西方的法学，法学和法律制度犹如硬币的两面如影随形。引进法律制度本身可能有很多原因，政治的、外交形势、国际形势、国内国际政治上的力量对比。法律制度一旦引进就需要有一套概念体系、理论框架来解释这套法律制度。我们尊敬的李贵连教授就做过很多这方面研究，比如研究过“权利”的概念，“权利”二字是怎么在中国古代的语言里面又怎么通过日语引进到中国。很多的概念体系、理论框架、原则理念都是从西方引进，我们研究的罪刑法定、罪刑均衡、罪刑相适应、无罪推定、程序正义、公平等价有偿等都是那时候引进的。我研究过沈家本给光绪皇帝变法的关于大清刑事民事诉讼律草案的奏折，奏章一共不超过三百字，但思想含量超过现在所有的教科书，你看今天台湾、大陆的刑诉法民诉法的教科书，因为这份奏章说白了就是立法的司法解释，几乎现代所有的理念全有，比如公开审判主义、直接言辞审判主义、当事人处分主义（民诉）、实体真实发现主义都有，都是来自当时的法国、德国、日本的法学理论，所以当时引进了西方的法律制度也引进了西方的科学体系、概念、理论、思维逻辑、推理方式。今天打开中国任一本教科书都有惊人的相似：首先性质、原则、价值理念，然后总则部分的分析，接着分则。部门法的立法结构往往反映在教科书里面，教科书是对法典的解释。
我研究过民国期间诉讼法学，花了一个月时间，试图寻找出一些宝贵的材料，当时是李贵连教授给了一个任务，他在做中外法学的主编，想组织一个专访，研究二十世纪以来的法学发展，我分配到的题目是研究二十世纪以来的刑事诉讼法学的发展，我在一个书库里面找到了当时主要的法学刊物，当时不让复印，用摘抄的原始方式，花了整整一个月时间看了新青年的文章，之后形成了一篇论文，结论是大失所望，整个民国期间就两个主要的工作：一个是介绍引进西方的理论制度，一个是创建一个民国期间的法典。既没有对当时法制状况的调查，没有对法制生活的存在问题的描述，更没有提出有穿透力、解释力的理论，民国期间做的工作经过了反右和文革，我们还是沿袭这样的传统。49年以后政治巨变，一切无从谈起。到了七十年代末八十年代初，在前苏联的法学理论基础上开始引进英美法学法律制度，近些年大陆法英美法的各种理论学说、概念都开始引进了，翻译的作品蜂拥而入，我们对西方的理论了解也越来越多。这种以西方法学为中心的研究却没有变化，有人甚至论证这种研究方法的正当性：法律制度、概念都是西方的，能不研究西方的理论吗？今天主流民法的论文，几乎是以德国为中心的，连概念都是德国；刑法受德日影响越来越大，也酿成了去年的一个公共事件，去年的司法考试大纲里面刑法从四要件说改为了三阶层理论，引起刑法学界的地震，最后司法部长亲自给著名的刑法学家道歉，今年的司法考试又回到了四要件说。对德日的法学理论几乎到了顶礼膜拜的程度。论文越来越不像中文，比如有个“疫因果关系”的概念，什么是“疫因果关系”呢，这就是从日本直接译过来的，再如“期待可能性理论”也是来自德国的教科书的案例中的理论；刑事诉讼受英美影响较大，人权保障、程序正义、沉默权等几乎成了关键词；民诉法学界偏爱德国。我们北大老师经常在一起讨论，民诉和刑诉老师经常观点不一致，什么是证明责任，民诉以德日为准，刑诉以英美为准，谁说中国不开放，法学向全世界开放，我们法学整个的理论体系、框架结构就像和尚的百衲衣，有英国的有德国的还有俄罗斯的。我到台湾参加学术会议，台湾一位学者提出担忧：你们的实体法是德日的，民诉法是德日的，刑诉是英美的，宪法是社会主义的，怎么协调？我说现在是百花齐放百家争鸣。当然在一个法学研究的初创时期，大规模引进西方的法律制度同时引进法学理论是必然的，想当年中世纪快结束时，在意大利的波伦亚大学罗马法复兴基地，全世界欧洲的学生都集中在这里，来学习研讨罗马法，然后把学到的理论知识又带到欧洲各地，促进了整个法律体系的发展。
以西方为中心的法学研究方法，我们要进行客观的分析，举几个例子说明这种方法有贡献但也有不足。多年来，我最感兴趣的理论是程序正义理论，在我写博士论文的过程中，我写的是刑事审判原理，结果发现程序正义是一个博大精深的理论，到目前已经写了七八篇论文，有些是介绍性的，有些是个人的学术观点的归纳和总结，最近一家出版社想要要我出个关于程序正义理论的小册子，在总结时感到及其汗颜，有多少是自己的东西，目前为止成型的有六篇，三篇是介绍：美国康奈尔大学的萨姆斯理论，佛罗里达州立大学哲学系贝勒斯教授的程序正义理论，耶鲁大学的马修教授的尊严理论。除此以外是三篇自己对程序正义理论的归纳总结。程序正义理论只要钻进去会感受到博大精深，犹如地球的磁场把你吸引进去，今天看来我们当时孜孜以求的无非是介绍西方的程序正义理论，我们对中国的程序正义做了多少研究，提炼出规则没有？没有。举几个例子，多年以来在程序正义领域中有一些学术上的流派，美国加州的三个大学的三位教授，一位是研究社会学的，一位是研究心理学的，一位是法学教授，他们研究一共花了十五年时间，在全美20所大学，对来自不同文化背景的学生进行了问卷调查，他们研究的课题是不同文化背景下对程序正义的要求是否一致，做了大量表格，总结了很多数据，最后他们发现，不管是德国、美国本土、澳洲的，甚至非洲、中国的学生，不同文化背景下的人对非正义的感觉是惊人的一致，但对什么是正义众说纷纭。比如：他问在涉及你的利益相关的事情的处理上，你是愿意谁来裁定：一是你的亲友；二是和你有矛盾的人。大家都地选择了亲友。他们得出一个结论：人们对非正义的感觉有一些共同的标准。比如，决定自己前途命运和利益的裁判者如果不公正，裁判者和自己有矛盾、偏袒对方等，当事人是不会接受这个裁判的，就算裁判结果正确，裁判的正当性是不存在的；再比如说，判决书的说理对公正的影响到什么程度，他们进行实证研究后得出，如果你是胜诉方，你得到了利益，裁判的说理无所谓；但是如果败诉方，裁判说理就很重要。程序正义是给败诉方设立的。近期，北大面试博士后，两个人竞争一个名额，第一个的材料一看就很好，第二个人相对弱一些，对第一个人我们进行了很详细的提问，第二个竞争力不足，这时对程序正义比较敏感的老师会提醒，如果要他现在就可以让他走，如果是不想要他，请你用够四十分钟，这是你规定的四十分钟，不然他会申诉，会拿程序说事。败诉方利益受到不利影响对程序的要求更强烈。三个美国教授实证研究结论大大超过了以往的定性的规范分析。
我最近研究刑事和解，被告人被害人的和解是近十来中国滋生自发的较为壮观的改革运动。和解运动中，双方的对抗不存在，被害人得到了高额赔偿，赔礼道歉，被告人得到量刑上的宽大处理，这是我国诉讼理论甚至是民法刑法理论的重大突破，挑战了刑民界限、犯罪与侵权的界限，出现了轻微犯罪侵权化的趋势，挑战了刑诉民诉的界限，轻微犯罪案件国家追诉主义走向弱化，让被害人拥有更大的选择权，挑战了传统的对抗性诉讼理论。从贝卡利亚以来，我们接受的是在对抗中追求程序正义，被告人和被害人对抗，公诉机关和被告人对抗，但是现在对抗不存在了，出现了合作、妥协，在这种合作和妥协中程序正义还有多大的存在空间？法官还需要中立吗？单方面接触还需要禁止吗？被告人被害人还需要同时参与吗？判决结果还需要充分的说理吗？这种非正式的争端解决机制的出现，使建立在对抗式的司法争端解决机制发生变化，提出了新的建立在合作司法上的基于合作妥协的程序正义理论，在这个理论中，传统意义的中立性已经弱化了。有一个因素被引入了，即被告方和被害方对结论的处置权，对结论的处置要达到合意程度，这种合意直接决定了案件的结果，这是传统的程序正义不存在的，为什么？传统的程序正义理论来源于英国的自然正义法则，认为自己不能作为自己案件的法官。到美国的程序正义，认为不经过正当的程序正义，任何人不能被剥夺自有财产生命，一直到欧洲的平等武装都建立在对抗性的司法程序正义理论基础上，而在刑事和解中，对抗性不存在，理论也就发生变化，我们需要提炼新的理论。我最大的心得是，如果我们一直站在西方的角度，以西方的理论为中心的研究角度，我们做的工作就是引进、介绍、总结、归纳、提炼，我们像个小学生一样对它的理论顶礼膜拜，奉为教条，中国的制度犹如一个议题一样适用它的一般结论。今天回过头来看，实在是幼稚，但是放眼看部门法的研究大都是这样的研究方法，忽略了本土问题。
再举个例子，看守所现在成了炙手可热的名词，从08年云南的躲猫猫事件以来，出现了各种各样的非正常死亡事件。按照传统的以西方法学为中心的研究方法，我们会怎么做，那就是改造看守所，让看守所中立化，未决羁押机构走向中立化。我本人也是这样的观点，我们的理论支持在西方，二战前的法国、德国、意大利都是把未决羁押机构控制在侦查机构特别是警察机构手里，未决羁押权和侦查权掌握在警察手里。但是二战后出现了这样的运动，经过二战后司法体制运动、宪政运动，在司法独立、三权分立的框架下，逐渐出现羁押权和侦查权的分离，嫌疑人被告人的权利才能得到保障，法律上的无罪推定才能得到保障，根据无罪推定原则，嫌疑人被告人是法律上无罪的，那么对他的羁押只有在为了收集证据、防止逃跑、防止他继续危害社会的基础上才有正当性。所以，羁押应该是迫不得已的事情，羁押场所应当是比已决犯的关押场所更自由。但情形相反，控制在警察手里的看守所更严，对人的自由的剥夺更严酷，非正常死亡的几率更高，相比之下，监狱倒成了一个温情脉脉的地方。德国将未决犯的羁押权交给了司法部，法国、意大利也实现中立了，日本二战后做了很多改革，唯独这个没有改，名义上交给法务省监狱，但法务省的监狱没有这么多的空间，实际上未决犯大多还是控制在警察的临时羁押场所——代用监狱，到2001年为止日本的代用监狱仍然是司法制度中的重大问题。日本有一个实证报告二战后日本几百件冤假错案几乎都发生刑讯逼供，发生的地点大都发生在代用监狱，所以日本的律师联合会发誓今后的奋斗目标是取消代用监狱。中国怎么做研究呢？既然西方都是这样的改革路径那我们也处于这样的改革进程中，要进行中立化的改革，从公安机关分离出来交给司法行政机关，好处是：一中立，二少刑讯逼供，三少非正常化死亡，四律师权利得到保障。一篇论文做好了，决策者马上改革，但是事实不是这样简单，西方的道路走不通，西方学者的论证和中国的不一样。
2000年以来公安机关内部做了一个重要改革：侦审合一取消预审，新中国以来中国有三条重要的司法经验，一个是劳动改造制度，二是人民调解制度，三是预审制度。预审制度是49年以后随着新生的政权产生的新的司法经验，预审的废除，让一个警察负责案件到底，这个改革后出现一个灾难性后果，刑事侦查质量大幅度下降，因为预审警察都是资深的侦查员，此外预审还有个重要功能落到了看守所。2000年前后看守所增加了“深挖余罪，扩大战果”这项新的功能，洪山区公安分局七八年前有个重大新闻，把预审室的“坦白从宽，抗拒从严”的牌子摘了，但是请你注意看守所里是不是有“积极减免，争取立功”八个字。如今的看守所已经成为侦查的第二战场，是公安机关破案的重要信息来源，根据公安部统计，2006年看守所内部深挖余罪破获的刑事案件总数占公安机关破案总数的18%，到2009前后我们调查了几个看守所，破获的刑事案件已经达到30%—40%。公安部评选一级看守所的基本标准之一就是深挖余罪的数量和破案数。从西方搬来的理论要把看守所中立，政治家能支持你的观点吗？老百姓能接受你的建议吗？你的建议将导致三分之一的刑事案件破不了，这个制度能承受吗？我们能作几百篇关于看守所的论文，论证中立的正当性，但是只要做点社会科学的研究你就能发现，看守所的功能发生异化，想改造它就不可能，除非把功能消除掉。所以，我们该怎么做研究，如果一个社会科学学者从这个角度稍微提出驳难，你就难以回答。
因为时间关系就不展开了，下面我们做个总结，以西方法学为中心的法学研究方法有哪些贡献，有哪些局限性。
贡献有以下几点：
1、了解西方的法学理论现状，掌握最前沿理论，特别是主流法学理论提出的背景、原因、所要针对的问题，对中国法学研究具有重大启发性，特别是初创时期对西方法学的引进、移植乃至大规模的介绍，仍然具有奠基性作用。另外我们要研究法学都要和最前沿的理论对话，面向西方方法的研究或许永远都不会过时，只有谦虚了解才能对话。
2、以西方法学为中心的法学研究方法为我们奉献了一套既有的概念体系、理论和学说。我们是以西方法学为基础的，就必须了解它的理论体系，但不能仅仅满足以此。
3、以西方法学为中心的法学研究方法有助于我们树立国际化视野，研究法学理论问题不能是狭隘的，应该具有普遍解释力，所以了解西方法学为我们的视野打开了一个世界。现象是个别的，理论是普遍的，普遍性的理论是有它的生命力和价值的，在研究中或许我们提炼有限。比如在中国公法的研究中，中西比对，西方对公共处罚、官方对一个人的自由剥夺只有一套体系，叫做一元化的剥夺公民自由的法律体系，即刑事法体系：刑法、刑诉法正当程序、法律保障法。一个人在纽约的超市偷一块面包价值两美元，这在纽约州要构成违警罪，必须经过警察侦查、检察官起诉、法院审判、定罪量刑；在中国，到超市偷面包不算什么，偷多了但是没有达到一定数额就受到治安处罚，以北京的数字，三百块钱一下盗窃治安处罚，三百到一千百劳动教养，一千以上刑事处罚。如果有人偷了八百块钱，那么就是劳动教养两年到三年，如果偷了一千可能就是判处罚金或者拘役，但前提是定罪，于是有人根据西方的理论搞一体化，把治安处罚、劳动教养和刑事处罚合并，构建大刑法，美其名曰：构建大刑法贯彻罪刑法定、罪行均衡的理念，正当程序得到保障，法治化提高了。但中国的犯罪和西方的犯罪不是一个概念，比如在纽约偷两美元的面包，定了罪判了刑，永远不留犯罪前科，最多是诚信不良，要留犯罪记录必须要有一定的程度。中国不同，中国只要被定罪会有记录，伴随终生，和中世纪的耻辱刑一样，终生受歧视，政审不合格，参军不行，当公务员没戏，连子女都受歧视。中国每年有上百万人受到治安处罚，有近十万人接受劳动教养，如果接受你的建议，对这些人来说就是灾难，中国犯罪所包括的政治评价、道德否定、社会歧视，和西方犯罪不同。有比较研究才有差距，有了差距才知道自己是什么，学法律的人都对概念的特征进行归纳，特征就来自差距的参照。有时候比较法研究走到一个高度就是模式化研究，在诉讼法研究中有这样的模式化：当事人主义、职权主义。这两个模式从何而来，来自十九世纪末期法国的法学界，他们概括英美法是对抗制当事人主义，大陆法是职权主义，这种模式化研究可以更深刻地揭示两种处于同一水平线上的两种制度，而且由于将它们概念化，可以节省信息交流成本。
下面我们概括一下以西方法学为中心的法学研究方法的局限性以及可能在中国出现的问题：
1、运用不当的话很容易将西方的理论教条化意识形态化。一旦教条化就不是法学研究，变成了宗教信仰，我们今天的诉讼法界对待无罪推定原则、程序正义原则，刑法学界对待罪刑法定原则，民法学界对待公平等价有偿原则是不是有点教条化意味。教条化的研究永远得不出新的理论，新理论的产生一般有两个规律，一个是发现现有主流理论不适用的地方，提出例外；还有一个规律是把各种例外累积起来就变成新的理论，如情势变更原则就是这样例外的累积出现的。比如我们今天的少年司法改革运动，就是对待未成年人的关爱与治疗，不是简单的惩罚和保护，这就是传统司法的例外。如果我们把传统的理论奉为教条就没有理论发展的空间，所以我们常说伟人之所以是伟人是因为我们是跪着。将理论教条化就僵化了，进行研究不要教条化，中国的问题有特殊性，要看对中国问题有没有解释力。
2、过于实用地对待西方现有理论、制度，把它作为改造中国制度的理论前提。最近媒体纷纷报道两项刑事证据规则就要出台，最近刑诉法学界有些疯狂，我认真研读了非法证据排除规则，读了以后非常吃惊和担忧。吃惊它是把欧美大陆法的前沿理论都吸收了，创建了一个比较理想的法律文本，特别吸收了是1984年英国刑事证据法的引入了绝对的排除和相对的排除；我的担忧在能得到实施吗？比如它要求侦查人员必要可以出庭作证，英国有句格言：警察是法庭的仆人；法国有句名言：检察官是站着的司法官，法官是坐着的司法官。意大利有句格言：检察官是法官的面前的当事人。还有一个国家有句格言：警察是检察官的助手。西方有这么多的格言，朗朗上口，说明对他们已经是常识和经验了，搬到中国能行得通吗？中国的公安机关可能是法官的仆人吗？它党内地位比法官高多了，公安部部长是中央书记处书记、政法委副书记，最高人民法院院长只是政法委的委员，这一套到中国能适用吗？照搬西方，实用对待它弊端很大。中国近20年的法治建设有一个重大的事件，2007年4月，全国人大颁布的《律师法》，08年6月1号实施，其中有三个条文：33条、34条、35条，分别涉及律师的会见权、阅卷权、调查权。这三个条文有关部门拒绝执行。这是建国后非常罕见的，全国人大颁布的法律生效后有关部门拒绝执行。这个问题值得我们深思，这种生搬硬套在中国能实施吗？
3、最后一点，以西方法学为中心的研究方法操作不当的话会有局限性，那就是，过于研究对策，我们称之为法对策性比较盛行，动不动就研究立法改革方案、研究司法改革方案。研究环境法的学者研究到最后结果就提出我国治理环境污染的对策，研究消费者保护法的就提出消费者保护法改革的对策。我们最后的落脚点都是对策。不禁让我们想起公务员考试，公务员考试都要考策论，策论是来自哪呢？来自古代科举考试，华北地区两个地方保留了状元的试卷，一个是山西的平遥，一个是河南的内相，南阳内相，文庙里面保留的试卷，那是相当好的策论。中国“学以致用”的“用”就是提对策。在家帮家长，在外帮帝王，充当帝王之师是中国知识分子的最高境界。我曾经写文章讽刺这种现象，经济学家环着中南海出谋划策，法学家进不了中南海，就围着大会堂提立法建议，这样一种策论体现了中国知识分子的情怀，贡献很大，但是能不能提出理论，有对中国法律改革规律的总结吗？很少。
二、面向中国本土的法学研究方法
这是近十年来刚兴起的方法，它兴起的背景有几个，首先是西方的理论、制度引进到中国出现普遍的法律规避的现象。在法理学中，法律规避是一个重大的研究课题，生效的法律制度得不到实施，国家立法一部部出台，但是到现实中得不到实施，出现了潜规则。最早系统总结潜规则的是非学院派的历史学者吴思[i]，他还有一本书叫《血酬定律》，他提出越是写在书面上的东西都是点缀的，越是得到有效执行的都不能说出来。中国的法律制度也陷入这样的危机中，法律生效即失效，潜规则大行其道。于是本土的法学研究方法运动兴起，波及各个部门法。仅仅研究法条已经不足以解决现有的问题，对法条解释再充分也没用。社会中的法、现实中的法才是研究的重点，有时候我们在和外国学者交流的时候就说，你想了解中国的法律运行吗？那就找法条，中国法条的反面就是中国司法实践。我曾在《中国法学》发表了一篇文章，研究刑事诉讼中的程序失灵现象。我发现从96年以后刑事法修改后的问题都被规避了，合议制名存实亡，潜规则是承办人制；逮捕名存实亡，它的功能已经变为定罪的前奏，刑罚的预演，取保候审是缓刑的前奏。举这些例子不是否定中国的法律制度，而是中国近些年的法律规避现象很严重，尤其在公法领域中大规模出现，光研究西方的理论和实践已经不合时宜了。
还有一个背景，中国的改革出现一个现象，摸石头过河在各个领域展开。中国的经济改革是试验性的改革，没有实践经验可以遵循。在实践中得出的经验慢慢被总结起来，一般化、规范化，最后上升到国家的法律规范。当年安徽凤阳出现承包制的时候它还是为现行法律所不容的，当时的农民冒着生命危险签下血书，后来这项改革经过慢慢探索，从一个地区扩展到一个省，最后在全国推广。一直到2002年有关承包责任制的法律才通过，法律制度的形成是很缓慢的，但改革试验早就大规模出来。今天在很多领域中都出现了改革试验，例如我从事的刑事法领域，刑事和解自生自发，但司法解释中是没有规定的。少年司法从1984年开始试验，慢慢成为一般规范，所以这种自身自发的、自下而上的改革，成为中国制度形成的一条新的道路。自上而下的以西方法学为基础的改革，尽管仍是是中国法律制度发展的一种基本方式，但是现实中出现了多元化的局面，这种试验法学的兴起也是值得关注的现象。在一个地区的一个机关试验一种制度，观察它的效果，发现它的弊端，完成一个功能，发现错误的功能。我们以为我们的理性能力可以帮助我们找到最理想的制度，但是实际上我们发现错误的能力要高于找到真理的能力。
此外还有一个背景，来自西方的法学理论在中国失灵，这和经济领域情况非常相似。很多外国学者很早就预测中国经济要崩溃，2001年我在耶鲁做访问学者的时候，看到很多海外学者讨论中国的经济即将崩溃，但现在还没有崩溃，西方的经济理论解决不了中国的经济现象，同样，西方的法学理论也不能完全解决中国的问题。举个例子说明，1996年的西方对抗审判制度的引进基本上是失败的，为什么？法庭审判流于形式，怎么改都没有用，案件结论产生在法庭审判之前，中国的庭审只是走形式的过程。民事诉讼法中引进西方理论有一个失败的例子，2002年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，要求当庭宣判，举证不能则败诉。这符合英美法和大陆法的基本理论，但是在中国走不通，一对夫妇被控告欠原告钱，原告出示一份有被告签字欠条，被告抗辩说早就还钱了，但是没有要回欠条。根据举证不能则败诉理论，法庭判决被告夫妇败诉，两人一气之下喝药自杀，亲人抬棺游行，两三百人围住法院。为了息事宁人，主审法官被判玩忽职守罪判处有期徒刑三年，在二审上诉中，广东省高级人民法院改判他无罪。类似的案件在中国发生多起，新任最高人民法院院长王胜俊主张要注重中国实情，沿袭马锡五审判方式，注重调解不能硬判。举证不能则败诉宣告失败，败诉他就上访就自杀，按西方的理论解决不了。
面向中国本土的一种新的研究方法勃兴了，我们先看一下这种方法有什么特征：第一，强调研究对象是实践中的法、生活中的法、社会中的法，研究法律在实践中的实施状况，不把法律条文当做唯一的研究对象。所以近年各种实践调查报告大规模出现。第二，从经验中实践中提炼出解决中国问题的方案，上升到一般的规范，来推动国家的司法制度改革。比如，在民诉领域，南京彭宇案[ii]，法官判决有没有问题，最后判决也纠正，老太太到底是被谁撞的，双方各执一词，法官判决根据生活的基本经验：不是你撞的你怎么救人，不是你撞的你怎么送到医院还垫付医疗费。虽然这样的依据引发了很大的争议，但是从中我们还是可以看出一个进步，法官判案的依据不再仅仅局限法条和西方的理论。但是这个案件中生活经验的引用是荒唐的，有人说：除非这个法官能向我们证明中国没有一个人会救人，他的判决书才能成立。并且这个判决有不好的导向——南京街头出现老头老太太倒在地上高喊不是你们撞的也没有人理会。从彭宇这个案件我们看到，我们很多的法律工作者不再局限于法条、书本和西方现有的分析框架、逻辑结构、理论概念，开始把中国观念、常识、风俗作为裁判的根据、推理基础，但是也出现了一些其他问题；第三，问题意识大幅度提高。问题是一切科学研究的逻辑起点，没有问题的论文只能算是一篇调查报告，不能算作理论，而理论是从解释问题中提炼出来的。
这样的研究方法出现了一些偏差：一是面向中国本土的法学研究方法刚刚勃兴较为幼稚，有现实问题意识但是没有理论问题意识，不能和现有的理论对话，不能提炼出规律性的理论，使得很多研究到中间戛然而止变成一个半成品，让人惋惜。比如最近国务院发出紧急通知，将严格控制中国稀土出口，有的国家不用自己本国储存的稀土，而是以低廉的价格进口别国的稀土储存，加工成高端产品再以高价出卖。中国是资源短缺的国家，我们每年进口石油达到了中国石油使用总量的三分之一。中国的煤炭也在进口，但是另一方面，我们看到大同的煤炭一车一车运到秦皇岛，以低价卖给日本，日本在北海道建立一个煤山，把从中国进口的煤储存起来，作为战略储备物资。有一次我到大同，沿途五列火车呼啸而过直奔秦皇岛，就是给日本送煤去了。我们习惯出口廉价的原材料半成品，别人再加工为高价品。中国法学理论的研究创造过程与资源出口的过程惊人的相似。在人民大学做兼职教授的美籍华人黄宗智[iii]先生指出中国学者关注中国问题，但是做的基本是半成品是原材料，别人拿去综合一下就可以创造理论。一个美国学者在中国调研中国律师的刑事责任问题，搜集了上百个案例，看了很多中国学者的文章，在耶鲁法律杂志、顶尖杂志上发表了一篇论文，研究关于中国的刑事辩护制度，提出了一个新的理论，洋洋洒洒五六十页，用的都是我们耳熟能详的材料，分析的是我们熟悉的问题，引用的都是中国学者的论文，但是提出了世界级的理论。我们不乏材料、数量和资源，唯独缺少方法提不出理论。二是走向实用的对策法学。有一位学者组织他的学生做了五年的实证研究，写了好几本书，最后得出的结论是以往的立法建议是错误的，提出以下一二三的立法建议。从学术上来说没和任何理论进行对话，是纯粹的对策法学。其实就是方法论出现了问题，对策法学永远产生不了真正的理论，至多是社会活动。我在西南政法大学做讲座的时候几个教授批驳我，他们认为我说的不对，区分看待理论和实践背离了我们中国法的传统，我们的传统就是学以致用，推进法治。我的基本观点是要区分法治和法学，要是把时间放在推进法治上就没时间提出理论，做的不是学者的工作，而是政治家、活动家的工作。三是缺少理论视野，往往就事论事，没办法和西方理论对话，甚至走到极端还可能出现对西方法学研究方法的排斥，就会出现狭隘的观点，不能和主流理论对话，不能放在大的理论框架下检验。比如，刑事和解运动目前的文章大多是策论，建议怎么建立刑事和解制度。刑事和解需要和大的理论对话：第一犯罪和侵权的界限要不要重新思考？近代以来刑事法和民事法的分野在于把犯罪从侵权中分离出来，没有侵权哪来犯罪，犯罪第一个本质属性社会危害性，但犯罪首先是最严重的侵权，其次才是间接的社会危害性。我们的刑法中首先规定社会危害性这不是国家主义的表现吗？重社会轻个人。第二刑诉和民诉的区分有那么严格吗？刑事诉讼是国家追诉主义，民事诉讼是当事人处分主义，但是刑事和解制度告诉我们只要个人进行了处分国家就不需要干预，这是民诉理论在刑诉中的运用。机械坚持国家追诉犯罪打击了犯罪，被害人得不到赔偿，维护不了社会稳定，社会关系的不到修复，矛盾得不到化解，在这种轻微刑事案件中一味追求国家追诉，强调犯罪打击刑罚权的实现，忽略了被害人，不利于维护社会稳定和安宁。再思考一个问题，传统的刑事诉讼司法是对抗性司法，刑事和解是合作性司法，合作性司法要有一套新的正义理论，建立在合作基础上的以妥协为基础的诉求理论、程序正义理论。我对这个问题写了三篇论文，一篇发表在《中国法学》，两篇发表在《法学研究》。编辑说我怎么一个小问题放到这里来发，我说要是写成策论那就是小问题，但是如果和大的理论对话，那就是横跨刑法民法刑诉民诉的大问题，这个问题提出来讨论可能就会有新的大的理论意义。
三、从经验到理论的研究方法
这种方法是对前两种方法的吸收和扬弃，吸收了以下两点：第一，任何理论研究要有理论的国际视野，所以不要放弃西方的法学理论，要研究西方的法学理论，要和它对话。这种方法的一个弊端是容易教条化、意识形态化，我们需要摆脱这一点了解西方最前沿的理论；第二，要把任何理论拿到中国的现实中进行检验，有没有解释力，没有解释力就要提炼出新的理论，要有提出理论的勇气。对面向中国本土的研究方法的吸收有以下两点：第一，要有问题意识，把中国的法律问题作为研究对象，我们不排除做本土研究做历史研究。研究无禁区，是指研究对象，但是作为应用型的社会科学法学来说，应当是研究中国本土的实践法律问题，从中提炼出新的理论；第二，研究中国本土的法律问题要有概念化的过程，社会科学有个演绎的推理过程，从特殊现象到一般规律，归纳方法的运用最关键就是概念化。有的人描述了很多现象总结了很多问题，但就是提不出概念，提炼出概念发现出问题才能做出理论的贡献。
从经验到理论的研究方法的可取之处：第一，从经验到理论，把中国的问题当作研究对象，著名经济学家的张五常说过“一个最愚蠢的学者才去研究没有发生的事实”，我们要研究经验事实，把可体验的事实作为研究对象。研究已经发生过的案例、数据、现象、论战、争论等经验事实，为什么？只有发生过的经验的事实才可以给研究创造条件。第一，它有资料可收集，搜集论据，具有可操作性；第二，可验证性。有的学生说选题很困难，都被别人选完了，怎么会呢？我就对他说，你去找十个案例，每个案例用现有理论解决，十个案例中有一个案例不能用现有理论解决，那么这样选题就出来了。
第二，要区分制度问题和理论问题。汉语词语中“问题”就只有一个，但在英语中，分为很多种问题，我们逻辑中经常混淆。第一个“question”，一个孩子问：地球是圆的还是方的？一个学生问：什么是犯罪构成理论？这就是“question”，这是对即有问题的解答；“problem”缺陷、不足，我们最大的错误是把“problem”当做理论问题，它是制度的缺陷和不足。立法者预期的立法效果没有实现，一个制度在实践中没有达到预期的效果。我们很多人利用学术资源利用一生研究这个“问题”，但是提不出理论；第三，“issue”论题、议题，这就是我要讲的理论问题，他是理论的问题：一是司空见惯、普遍发生的疑问，比如程序正义适用于和解吗？在调解领域中是否适用对抗性司法的理念，是否适用诉权理论？再比如说，中国民事诉讼法院不判决败诉方赔偿胜诉方的律师费，是不是中国法律对诉权的消极态度？二是现有的主流理论解释不了，解决不了的困惑；三是经过和现有理论对话，有可能出现现有理论例外，有可能挑战现有理论。比如说我最近在研究刑事和解，研究中国刑事附带民事诉讼，合作性司法、对抗性司法的概念出来了。
第三，概念化。简单说来，概念化就是用抽象的语言、概念将一个普遍的规律表示出来，达到节约交流信息成本，不需要很多案例、制度，用一个概念就可以就可以解释很多信息。例如在诉讼法中“当事人主义”这个概念就可以概括英美所有的诉讼制度，而“职权主义”就能解释德国法国意大利的所有审判制度，“证明力”一个概念解释了证据的客观性、相关性、可靠性。概念是思维的工具，也是抽象思维的成果，我们要善于概念化，这需要多方面知识的总结。
下面我们来论述如何概念化，概念化前提要有广博的知识，很多概念都是运用别的学科概念，非常形象，达到许多令人拍案叫绝的效果。例如吴思的“血酬定律”，一下总结了中国历史上那么多的规律那么多经验那么多历史故事；再如潜规则也是如此含义丰富。我在程序正义研究里面我也发现了概念，比如“剥夺人的利益比授予人的利益程序正义更重要”，即程序正义是为败诉方准备的，这是个概念化；“剥夺人的利益越大程序正义越重要，程序越正规，投入越大。”，再如“非正义是普遍的，正义容易模糊。”在研究法律的时候回避不了价值问题，公平、正义、自由、平等，人类永远不可能达到，因为没有统一标准，但是在非正义不自由不公正上可以超越意识形态、超越文化、超越传统达到惊人一致。研究正义是虚无缥缈的、不可操作的，只有非正义才可以客观化，有经验证据可以验证。还有一点，要想概念化要学会将具体的制度问题规律上升到概念范畴中。第二，即学会理论思维。通常我们说某人具有感性思维，感性思维适合文学，创造美的东西，法学等社会科学需要创造真的东西，需要冷静理性理论思维。简而言之，不妨观察那些成功的作品，它怎么从具体经验上升到理论。我经常和学生讲两个经典例子，一个是美国斯担福大学法学院的赫伯特•帕克教授，他在六十年代提出了刑事司法的两种模式理论：正当程序模式（due process model）和犯罪控制模式（crime control model）。帕克教授一生写书，著作无数，真正被人们记住的就这两个概念。他提炼出了两个价值模型，提出了代表美国乃至超越美国整个刑事司法的价值思潮；另个学者是耶鲁大学的约翰•格里菲斯教授，在70年代格里菲斯还是副教授他认为帕克研究的理论只解决争斗问题，就是争斗模式“battle model”，他在帕克理论的基础上，提出了家庭模式“family model”。这个概念是近四十年来广为引用的一个概念，中国的少年司法甚至刑事司法都体现了家庭模式的理念，这个概念超越时空，是人类历史上思想史闪光的点。我们不期待每个人都达到这样的境界，对研究生来说要求过高了，但我们要有理论勇气要学会理论思维，要善于把感性认识通过理论思维表述出来。
第四个问题，学会证伪。从经验到理论关键在论证，我们通常对一个观点的论证无非就两个方法。一个是经验论证，用数据、案例论证；一个是理论论证，用现有的理论公理来论证正当性。这种论证是不可穷尽的开放的，但是在科学哲学史上经常举一个例子，你有无数证据证明一万只天鹅是白色的，我只要有一个天鹅是黑色的就可以推翻你天鹅是白色的命题。什么是证伪，社会科学和自然科学最大的区别在于，自然科学可以用实验的方法来验证某个定理某个命题，社会科学很少用这种方法，但是我们可以用证伪的方法。第一，证明自己的结论暂时不能被推翻，我们很多人写论文经常这样写“有人提出这样的观点……但是，我认为……”对相反观点的回应就是在证伪，还有一种是对潜在反驳观点的证伪，“有人可能会……我认为”也是在证伪，增强论文说服力。第二，论证你观点的适用范围，没有放之四海而皆准的命题，每个理论都有自己的语境、范围、边界，不知道自己边境范围的理论肯定不成熟，所以要划定边界和范围，划定的越准确你的理论越科学。
第五，学会和现有的理论对话。我经常问我的学生，你这篇论文和谁对话，你不能自娱自乐、自言自语。学生就想我和谁对话，就去查找在这个理论上有没有研究，有的话要对话，所谓对话不是光挑战，需要做的是在一定理论框架下展开研究，在前人的研究的基础上再来研究，有突破更好，没有突破对已经有的理论的假设做个论证也是贡献。举几个例子，我最近在研究量刑问题，关于量刑程序的独立写了好几篇论文，编辑问我：“你最近在干嘛啊，怎么不研究主流问题啊，一会研究和解一会研究量刑，怎么不研究定罪？怎么不研究正当程序啊？怎么不研究正义啊？”我说：“过两年大理论出来了，你先发我的文章吧。”我又研究少年司法又研究被害人又研究刑事和解，一开始不自觉，对选题是兴趣推动，等研究到一定程度才知道自己要达到的目的。我最早关注刑事和解，然后是量刑、少年司法，现在关注被害人，到今天就像是一个圆圈快画了一半，原来冥冥之中有一种力量引导着自己研究正当程序的例外。从贝卡利亚以来，西方的主流理论均是正当程序，保护嫌疑人被告人、辩护权、无罪推定、正当程序等，冥冥之中一种声音告诉我：在这个问题上我超越不了贝卡利亚，一部《论犯罪与刑罚》早就奠定了现代刑事法的基础。我在研究另一个领域，一个贝卡利亚没有关注的领域，他研究的是如何防止任意定罪，我研究的是如何防止任意量刑；他研究的是如何保护被告人，我研究的是如何保护被害人；他研究的是保护成年人，我研究的是如何保护未成年人；他研究的是如何保障程序正义，我研究的是如何维护和谐、关爱、治疗。一个新的理论初见端倪，可能五年之后一部著作要出来了——《正当程序的例外》，我不是否定正当程序，而是给程序正义划个边界，在这个领域正当程序不适用，保护未成年人、被害人、量刑问题都不适用。自贝卡利亚以来，目前西方主流的理论都是建立在保护嫌疑人被告人、防止任意定罪这种以被告人为中心的理论基础上，甚至连宪法权利都是保护被告人而忽视被害人，忽略了和解。西方传统理论是以保护被告人保护辩护人、强调证据责任、证明标准最高等均是对抗，西方有个假想，认为国家和个人是矛盾的是对抗的。对抗在中国是不适用的，从政治学角度，中国公民自古以来就不敢和国家对抗；从文化角度来说，对抗哲学在中国很少，中国是和合文化。保护被告，只有在刑讯逼供的时候才适用。西南政法有人为黑社会辩护，遭到几十万人的痛骂，你以为中国人保护被告，只有在冤假错案的时候人们才同情保护被告，人们把被告当做罪犯。中国人对被害人充满同情，对和解充满憧憬和向往。或许在这种研究中，可以和中国本土文化相结合，提炼出一些理论来。下面我们来看最后一个问题。
四、总结从事法学研究的几点结论
总结几个格言。
第一，区分学术和政治。立法活动、司法改革归根结底是政治活动，是改造社会的活动，学术是发现规律的活动，是求真。
第二，在分清学术和政治的基础上，区分法治和法学。推进法治改革、推进司法改革是法治的事业，法学是探究规律、提出理论、做出贡献。
第三，区分法治问题和理论问题。上面已经讲过，在此就不赘述。
第四，区分规范性理论和解释性的理论。以后有时间再谈，今天点到为止。我们很多来自西方的理论是规范性的理论，指导我们的立法 “应该怎么办”，解决的是应然性问题。今天我们中国缺乏的是解释性的理论“是什么，为什么，有何规律”。
第五，学会先归纳后演绎。
第六，学会从经验事实中提炼出理论，上升到概念。
这些概括比较简单，如果你有兴趣的话可以参考我在北大出版社出版的《论法学研究的方法》[iv]一书。
今天就讲到这，谢谢！（掌声）
主持人易继明教授：听了陈老师讲课又是像回到北大听他讲课，有很多启发。时间比较晚了，我们就留一个问题的时间给大家。
学生提问：陈老师您好！刚才听了证伪的问题，在自然科学中很容易被证伪，因为事实和思维是分开的。而在人文社科中理论强烈影响着事实，就像你刚才说的嫁妆问题，有没有这种可能，法律实施若干年以后，人们的思维变了，说不给嫁妆了我们平分遗产，那怎么来证伪呢？
陈瑞华教授：刚才那个例子是现象是研究对象，不是理论，离理论的创新还有一定的距离。我只是说完全用西方的那种理论来解决中国的继承问题可能会出问题，因为中国有它的本土问题，有它的习惯法，有它千百年来的规则，特别是周朝以来创造的周礼。
至于这位同学提到的证伪问题我再补充讲两点：刚才时间关系没有展开说，证伪有个功能可以帮助你的理论更精密，适用的边界范围界定更精密，才能经得起证伪的攻击。社会科学的证伪怎么进行？这个问题可能仁者见仁智者见智，但我认为经验事实是可以证伪的，你的理论不符合经验事实就被推翻了；另外一个，改革的效果不好也是可以证伪的，理论说的天花乱坠，但是没有达到预期效果，也是失败的；还有就是通过证明自相矛盾来证伪，证伪的方法多种多样，有逻辑的方法也有经验的方法。
主持人易继明教授：谈到证伪的问题，很多人谈到，在社会科学研究中的证伪问题，在社会研究中，有的是有价值取向的问题，有的是有科学性的，这是人们讨论社会科学人文科学是不是科学的重要因素。我这次到台湾有一些感受，我和台湾政治大学法学院院长的方嘉麟院长相谈盛欢，这也是我们两院能这么快签署合作协议的原因。他毕业于哥伦比亚大学，美国的实证法学最近四十年兴起，并成为法学的一个主流，他当时谈到一个现象，在民国立法当然是男女平等继承权，但是在台湾很长一段时间尤其是南部还存在这样的现象，一个家里有四个孩子，两个闺女两个男孩子，在女孩出嫁的时候往往需要女孩签订一个承诺书，要放弃继承权。女孩都要签，她们认同这样的价值，两个女儿放弃了。此外还有一个继承权——长孙的继承权，因为他继承了中国的家族传统，中国的计划生育已经把家族的性能肢解了，但是台湾南部还存在，也就是说，一个家庭的四份继承权首先减掉两位女孩子的再增加一个长孙的变成了三份。这个现象是台湾的法律文本和现实生活的差距，这种差距我后来和台湾的教授探讨，他们说可能在台湾北部城市，妇女放弃继承权的现象比较少，但是长孙的那份继承权依然保留，所以文本和现实之间在价值取向上法律是发生了导引功能还是纯粹的规范性功能还不好说。这里面包括社会心理、民族文化等实践操作很多因素需要我们在经验中去研究，陈老师谈到了伟人之所以是伟人，是因为我们跪着，这不利于自由研究的发展，陈老师的视野很开阔，思维很活跃，我想“陈卡利亚一世”很快就会诞生，我们相信陈老师的研究还会引领法学界，感谢陈老师的精彩演讲，感谢大家的参与，今天的演讲到此结束，谢谢！
附注：
[i] 吴思，著名作家、历史学者。 1957年生于北京， 1982年毕业于中国人民大学中文系。曾任《农民日报》、《桥》等报章杂志的记者及编辑，现任《炎黄春秋》杂志社副社长。著有《陈永贵：毛泽东的农民》、《潜规则》、《血酬定律》等书。《潜规则》与《血酬定律》自出版以来一直高居各大书城销售排行榜之列。
[ii]南京彭宇案，是2006年末发生于中国江苏南京市的一起引起极大争议的民事诉讼案。
2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。老太告到法院索赔13万多元。
彭宇表示无辜。他说，当天早晨3辆公交车同时靠站，老太要去赶第3辆车，而自己从第2辆车的后门下来。“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。”彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者”。
2007年9月4日下午4点半，鼓楼区法院一审宣判。法院认为，本案主要存在两个争议焦点。一、是否相撞；二、损失数额问题。法院认为本次事故双方均无过错。按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。当天，老太的代理律师表示：对判决事实感到满意，但40％的赔偿比预期要少。而彭宇则表示不服此判决。
2008年3月，全国人大代表、江苏省高级人民法院院长公丕祥在两会新闻中心就“司法公正”问题接受中外记者的集体采访时透露，南京彭宇案双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉，最后案件以和解撤诉结案，且双方当事人对案件处理结果都表示满意。
[iii]黄宗智，1940年生，著名历史学家。普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士。加利福尼亚大学洛杉矶分校（UCLA）历史系教授，1991年晋升"超级教授"，2004年荣休。中国研究中心创办主任（1986- 1995年）。《近代中国》季刊（Modern China）创办编辑。中国人民大学长江学者讲座教授。主要学术兴趣为明清以来社会史、经济史和法律史。主要著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》、《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》、《中国研究的规范认识危机》、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》、《华北的小农经济与社会变迁》等。
[iv]《论法学研究方法》作者：陈瑞华 ，出版社：北京大学出版社，出版时间： 2009-5-1，ISBN: 9787301151679，开本：16开，定价: 32.00元