走在法林,望的是“道”,问的也是“道”,守的还是“道”。道,是道路,是规律,是求真之轨,是至善之境……“道可道,非常道。”继《法林望道》和《法林问道》之后,谢晖老师的《法林守道》[1]继续与法学者“参真悟道”。
为学,尤其是从事法学理论的研究,决然不是一项轻松的差事。然而,谢老师倚靠深厚的背景知识和精到的法学理论,一次次为我们指点求真之道。仔细品读《法林守道》,我们所沐浴的不仅仅是求真路上的“道”,更为重要的是体会到为学者的那份沉甸甸的担当。
一、学术担当
人类是关系性的存在,社会以规范性而构造,这是谢晖老师法理学研究的一个重要理论预设。法律源于人的关系性存在,而且也是社会构造的规范要素。[2]只有在“规范性秩序”[3]中,作为“主体”的人和作为“现实”的社会才真正有实际意义。而在这种规范性构造的社会中,主体间交往所遵循的“应为”的秩序体系,具有不容置疑的“义务(责任)面向(秩序)”(自序,第2页)。在“义务”、“责任”等关键词的规束下,“自由”才真正获得现实性,正如孟德斯鸠所谓“做他应该想要做的事和不被强迫做他不应该想要去做的事”,或曰“做法律所许可的一切事情”[4]。谢晖老师对学术的忠诚(第2页),至少是对“规范性秩序体系”的坚守。
首先,人的性质、行为与“秩序构造”。基于人的“关系性”,主体间交往需要的恰是规范性的“秩序”,而秩序体系是社会人的行为背景。而在一个多民族国家,交往秩序该如何构建?民间法成为“沟通型的秩序构造模式”(第140页)的可能突破口。谢老师长期以来致力于民间法的理论建设与引领,不是源自简单的学术兴趣,而是从人的性质、行为模式以及社会的规范性构造出发,而致力于“秩序”这一理论根基。
其次,“内部”视角与研究方法的发掘。“关注法律本身,庶几为法学之真谛”(第33页),这也是谢老师倡导“阅读法典、判例运动”的理论之源。纵观中国法理学界多年来从“外部”视角对法律规则进行“遥感”的现状,我们不能不为谢老师的学术敏锐性而倍感叹服。一门学科之所以能够获得其主体独立,相对系统的研究领域和研究方法是必不可少的,尤其后者。谢老师所主张的“规范分析”(第43页)方法,为法理学的研究打开了一扇门——你需要走进去,而不是远远地指手划脚。
再次,司法视角与法学研究的“出路”。作为独立的学科,法学研究所必须的“规范分析”,离不开司法视角的丰富。其中对“民间法与法律方法之结合研究”(第62页)的倡导,无疑从司法视角为法学研究的“出路”提供了可能的参考。我们见惯了法学理论的种种研究“进路”,却未必真正寻得“出路”。而谢老师所提倡的“司法”视角,既是进路,又是可能的出路。
此外,学术信念与开放的视域。谢老师对“规范法学”、“民间法”及“法律方法”等主题的关注,是其学术信念的坚守。严谨的学术风格,为学的谨慎与自我的反思(参见第32页),无时无刻不体现在其法学研究和交流中。而对“法律全球化”(第94页)、“法律移植”(第65页)、“人权”(第112页)等的关注,以及对学术研究“多元发展”(第261页)的推崇,无不表达了其全景式的开放视域。
为学者,需要这么一种学术的担当。这是一种精神,也是一种生活状态。
二、社会担当
谢晖老师的学术研究和日常关注点,无一不是与中国(乃至世界)社会现实密切关联。对“民意与法意”(第143页)的分析,蕴含了其对制度化、系统化的规范性体系的忠诚与信仰;对互联网络作用的探究,关注点依然是“法治”(第184页);对重大案件的关注,最终落脚在“司法权威”(第245页)和制度体系上;对社会矛盾的分析(第197页),落实在了国家制度、权力运作、公民参与等规范性的社会构造上;对广泛存在并发挥实际效应的民间规范的研究,为的是面向更为符合社会实际的规范性体系的构建……关注制度本身,实际上也是关注社会,关注实践,尤其是“司法实践”(第168页)。
而面对现实,谢老师时时刻刻本着学者的拳拳之心,坚持批判的精神与建设的忠诚——以既有的专业理论,去分析现实问题,关照现实矛盾,从学理上有理、有据、有节地做出解读与批判,并提出建设性的意见。这无疑是为学者必要的社会担当。
享有并逐渐充盈理论智识,是为学者的幸运。而这种享有却不是单纯的享受,尤其是拥有规范理论智识的法学研究者,更是时刻承受着理想与现实的双重煎熬。然而,没有了这种煎熬,也就失去了社会担当的前提。社会现实终究不令人满意,尤其不令拥有制度理性的法学人满意。而为学者正是基于理想与现实的差异,承担起“智者”的社会责任。如若仅仅一味迎合既有制度体系,甚至是为既有的不合理制度和实践寻找合法性依据,那么这将是为学者的沉沦。
从社会现实的视角看,法学者的“守道”,守的恰恰是那份不容丢弃的社会担当。由些事并不轻松,但终究需要有人去做。而面对诸种烦恼,享有智识者首当其中。丢弃了社会担当,也就等于放弃了所享有的智慧。谢老师为我们展现的正是那份智者的社会担当。
三、历史文化担当
谢老师置身于理性的启蒙和现代的制度理论,却同时也关照历史和文化。民间规范的研究,展示了其历史文化担当。对民间契约文献(第253页)、商人习惯法的关注,蕴含着谢老师对历史上形成的契约观念、商贸精神[5]及与其相伴的“自由政治制度”[6])、自治精神(第51页)的关照。法学研究的历史文化面向,显示了其无可比拟的说服力。而法学研究者在这个过程中,需要担当历史文化。这种担当,绝不是狭隘民族主义的固守,也不是“发思古之幽情”(第96页),它饱含着对历史的敬畏和对文化的理解。面对历史(中国的,以及西方的),我们更多的是处于一种“旁观者”的位置,而如若站在“理解者”的立场,那么将更容易发掘历史文化的发生、发展以及客观状态。尤其是对于主体交往的规范性内容而言,从历史的视角更能贴近交往规则的产生和规范性秩序的构建。
不管对既有的体制有怎样的评判,也不论传统文化中是否有通向现代法治的路线,我们都应有对历史和文化的敬畏感。“人治”传统是大的文化背景,但是其中的主体交往规则尤其是自立的商贸习惯等等,却不能与人治传统一齐打入万劫不复的深渊。主体交往中所体现出来的“非任意性”的行为要求,以及“应当”的规范性体系,甚至是特定的纠纷解决机制,都不能简单地归类于“中-西”或“古-今”;相反,这些无疑具有一定意义上的普遍性。做“规范”研究,从来逃离不开“关系性”的人基于规范性体系的交往行为,以及其中的行为规范。
而谢晖老师对传统古诗词的偏好,除了基于个人所好之外,事实上也表达了对传统文化的敬畏态度。理想的思考,现实的对照,尽在一个个古典的唯美“意象”中展现,这是诗性的“遁世”,还是理性的“回归”?试想,诗词格律又何尝不是具体的规则?平仄有依,韵律有据。如若选择了古法的填词,任你有再美的词句,也需要在格律中施展。说是“诗性”,又何尝不是“理性”?理解了这一点,我们会更加深刻体会谢老师所称的“理性思考,诗性栖居”(第78页)。
《礼记》曰:“听于无声,视于无形”(曲礼上),说的是后辈应在无声无形中知晓长辈之意。然如若换个角度,则是先觉者足以于无声无形中熏陶后学。谢老师的“望”、“问”以及“守”,都在无形中给人以启发。尤其是其中所流露出的担当——为学者那份沉甸甸的担当,足以熏陶立志为学者的情志。
[1]谢晖:《法林守道》,北京:中国民主法制出版社2011年版。正文引用部分,均在应用部分的后面以页码标注。
[2]参见谢晖 陈金钊:《法理学》,北京:高等教育出版社2005年版,第17-23页。
[3][德]京特•雅科布斯:《规范•人格体•社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社2001年版,第31页。
[4] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),许明龙译,北京:商务印书馆2009年版,第165页。
[5][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),许明龙译,北京:商务印书馆2009年版,第54页。
[6][德]马克斯•韦伯:《新教伦理与资本主义精神》罗克斯伯里第3版,[美]卡尔伯格英译,苏国勋等译,北京:社会科学文献出版社2010年版,第24页。