19世纪末和20世纪初是社会学发展的关键时期，这一时期出现了一大批著名的社会学家，尤其是涂尔干（Emile Durkheim）和韦伯（Max Weber）共同成为现代社会学上的两座学术高峰。与韦伯的“解释社会行动者的行动意义”不同，涂尔干的“社会学方法的规则”则是把解释社会的整体事实作为社会学的任务。[i]但是就韦伯和涂尔干的问题意识来说，二者还是有些相通之处的。对于韦伯来说，由于资本主义的理性化力量使得现代社会在价值领域“祛除巫魅”，从而出现了“诸神之争”（价值多元）的局面，因此社会秩序的合法化成为韦伯思想的一个重要的问题。而涂尔干社会学的核心问题是传统的“社会集体意识”衰落导致个体失去了集体意识的控制，那么现代社会依靠什么把个体重新整合起来？涂尔干和韦伯的时代正是西方社会彻底地向现代转型的时期，无论是“诸神之争”还是“集体意识衰落”都反映了传统社会失去了凝聚效果，社会秩序陷入合法化的危机之中。只不过这个危机的表现不同罢了：对韦伯来说是“理性化与个人自由”[ii]之间的矛盾，对涂尔干来说是社会集体意识与个体意识之间的紧张状态。[iii]因此，涂尔干和韦伯的社会学都可以被认为是拯救这场危机的努力。以上就是本文探讨涂尔干的法律社会学的问题域。

从宏观的社会思想史的线索上看，涂尔干的社会学开始了对18、19世纪的个人主义（individualism，或个体主义）学说的批判。自启蒙运动以来，个人主义渗透到资本主义社会生活和思想精神的各个领域，在经济上，市场是“经济人”追逐私利形成的；在政治上，国家是天赋人权的“自然人”通过社会契约达成的；在哲学上，“理性人”是一切哲学和认识论的出发点。[iv]在个人主义看来，原子式的个人是先验存在的，社会不过是由个体集合而成的，个体与社会的结合是偶然的。而涂尔干秉承了孔德、斯宾塞的社会学传统，把社会比喻成一个巨大的有机体，其中各种各样社会组织是有机体的各个器官，而个人则是有机体最小的细胞，因而不是个人先于社会而是社会塑造了个体的心性结构，社会构成了个性的本质内容。对于个人主义把社会的形成想象为“从个体到社会”的观点涂尔干有力地批判道：

“他们（指个人主义者——引者注）假定，原始人只是一些孤立或独立的个体，他们要想合作，就必须相互产生联系，除此之外，他们没有任何理由去跨越相互之间的鸿沟而相互联合起来。这种理论虽然非常盛行，却不免流于空谈。”

“集体生活并非产生于个人生活，相反，个人生活是从集体生活里产生出来的。只有在这个条件下，我们才可以解释社会单位里的个性为什么能够得以形成和发展，而不至于对社会产生破坏作用。实际上，既然个性已经在原有的社会环境里发展起来，势必会戴上社会的标记。它既然通过这种形式构建起来，就会与集体秩序确立一种牢固的关系，……它不具有反社会性，因为它本身就是社会的产物。”（[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，页236－237。）

这种社会决定论被认为是功能主义也好，是结构主义也好，[v]总之20世纪的许多社会理论，诸如帕森斯的功能主义社会学、列维－斯特劳斯的结构主义人类学、布罗代尔的年鉴历史学等等，都与涂尔干社会整体论的立场脱离不了干系。[vi]在这个意义上涂尔干的确是20世纪宏观社会学的先驱。

“法律”在涂尔干的社会学中扮演了一个很重要的角色，在很多场合涂尔干都对法律问题予以极大的关注。例如在《社会分工论》中，他认为与社会的不同发展阶段相适应存在着不同类型的法律制度，法律现象在某种程度上体现了社会的属性。在《自杀论》和《社会学方法的准则》中涂尔干把自杀和犯罪现象看作是社会肌体正常的运行必然的代价，从而开创了社会失范现象的探讨。要知道涂尔干在1879年到1882年间在法国的最高学府巴黎高等师范学院就读时，他的老师就是著名的罗马法学家菲斯特·古朗治和布特勒。所以涂尔干对法律的重视就不足为怪了。

尽管涂尔干在社会学上的学术地位举足轻重，但是涂尔干的法律思想却一直被法学家冷落。[vii]虽然20世纪的法律社会学洋洋大观，但是直接从涂尔干的社会理论中吸取智识资源的并不多见，算来还是涂尔干的同胞——法国的社会连带主义法学家莱昂·狄骥（Léon Duguit）对涂尔干情有独钟。狄骥认为法律作为一种社会规范应该反映社会连带关系，个人的权利和国家的主权都只有在这个连带关系基础之上才得以产生。狄骥的这种社会连带（social solidarity）[viii]学说直接出自涂尔干的《社会分工论》中社会团结的思想。[ix]可以说狄骥是涂尔干最忠实的信徒。另一位法律社会学的重要人物卢曼（N. Luhmann）——美国社会学家帕森斯的嫡系传人，虽然卢曼把涂尔干当作法律社会学的创始人之一（另外还有马克思和韦伯），并且在学术谱系上他承接了涂尔干—帕森斯的功能主义传统，但他自己承认是透过帕森斯的视角来看待涂尔干的，[x]所以只能说涂尔干的思想间接地通过帕森斯影响到卢曼。

总之，涂尔干对法律社会学的影响不算深远，如果与韦伯相比涂尔干确实稍显逊色。而且由于涂尔干早期著作中的理论稚嫩，有时他的论述显得有些粗糙和模糊，这常常为后人诟病。但是所有这些丝毫不妨碍涂尔干思想的魅力，对于这样一位社会学大师我们所能做的也许不是去指摘他的时代局限性，关键在于我们如何通过一种思想的对话来激活他的理论遗产。因此笔者试图通过阅读聚集了涂尔干法律思想精华的《社会分工论》一书，展开一次与涂尔干的对话。

 

现在我们还是回到《社会分工论》上来。这部著作发表于1893年，是涂尔干的博士论文，也是他确立前期思想的奠基之作。在本书中涂尔干提出了“社会团结”、“集体意识”、“功能”、“社会分化与社会整合”、“社会容量与社会密度”等等这些被后来的社会学一直沿用和争论的术语，同时本书也是涂尔干意图运用社会学的独特方法的初步尝试。

那么涂尔干为什么要在这部著作中展开法律问题的讨论呢？本书的主题是劳动分工带来了社会的现代转型问题，在分工的条件下现代社会呈现了与传统社会不同的特质。简言之，传统社会中由于人们之间相似性导致社会呈现机械团结的面貌；而劳动分工使得人与人的差别越来越大，每个人对他人也就越来越依赖，从而形成一种有机的社会团结。但是

“社会团结本身是一种整体上的道德现象，我们很难对它进行精确的观察，更不用说测量了。要想真正做到分类和对比，我们就应该撇开那些观察所不及的内在事实，由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们只能借助后者来研究前者。这种看得见的符号就是法律。……普通社会生活的不断扩大，必然同时伴随着法律活动相应地增加。因此，我们肯定会发现所有社会团结反映在法律中的主要变化了。”（页27－28）

由此可见涂尔干的方法进路是：法律现象（外在事实）的变化表现了社会的发展状态（内在属性），对法律现象研究就可以发现社会团结的属性。涂尔干对自己的方法论有着清醒的自觉：

“由此，我们的方法就已经清楚地勾画出来了。正因为法律表现了社会团结的主要形式，所以我们只要把不同的法律类型区分开来，就能够找到与之相应的社会团结类型。同样，我们可以确定，法律完全可以对劳动分工所导致的特殊团结作出表征。”（页31）

“社会团结”是一个难以把捉的东西，直接切入这个问题失之空泛，而法律是社会团结最明显的表征形式，又是实实在在的社会事实，所以法律自然成了涂尔干的关注对象，这也是他的研究目的需要。

涂尔干首先要做的就是要区分法律的不同类型。传统的大陆法系法学理论从根本上把法律分为公法（public law）和私法(private law)，在涂尔干看来这种分类在广阔的社会学眼光里并不具有本质性的意义，

“公法规定了国家和个人的关系，私法规定了个人之间的关系。然而，如果我们细致地考察这两个术语，就会发现，起初还明显异常分明的界限渐渐消失了。在某种意义上，所有的法律都变成了私人的，也就是说，每时每刻的行动者都是个体；在另一种意义上，所有的法律又都变成了公共的，所有人都承担了社会功能的不同方面。”（页31）

涂尔干摒弃了这种法律分类，另辟蹊径地从法律是“能够进行制裁的行为规范”入手，根据制裁的不同对法律进行重新分类：

“制裁一共分为两类。一类是建立在痛苦之上的，或至少要给犯人带来一定的损失。它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁，刑法即是一例。……第二种制裁并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只在于拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。……因此我们应该把法规主要分为两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。第一类包括刑法，第二类包括民法、商业法、诉讼法、行政法和宪法等。”（页32）

压制性的法律（repressive law） 和恢复性的法律（restitutive law）分别对应着不同的社会团结形式。

压制法（主要是刑法）体现了社会的机械团结。涂尔干抽象了犯罪行为的本质，即任何犯罪都破坏了普遍的道德意识，是社会每个成员共同谴责的行为。也可以说犯罪损害了社会的集体感情。他举例说道：

“即使在和平的年代里，我们对出卖国家的人的憎恨，难道真能比得上对强盗和骗子的憎恨吗？在那些对君主制度仍然怀有感情的国家里，欺君之罪难道不会引起人们的一致唾骂吗？在民主国家里，对同胞的侮辱难道不会引起人们的同样的愤慨吗？我们无法一一列举，所谓犯罪行为正是对这些情感的侵害。”（页37）

社会集体情感存在于每一个社会成员的身上而不需要特别的说明，因为它深深地印在每个人的意识里。涂尔干用“集体意识”来指称这个现象，“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”（页42）

犯罪侵犯了集体意识，但不一定所有侵犯集体意识的行为都是犯罪。例如乱伦和通奸受到人们普遍的厌恶，可它纯粹只是一种非道德的行为。

“由此看来，与犯罪相应的集体情感同其他一些集体情感的区别就很明显了，它必须达到一种固定的平均强度。它不仅要铭刻在每个人的意识里，而且要刻得更深。它绝对不是一种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意志，而是深植在人们内心里的感情和倾向。”（页40－41）

于是涂尔干给犯罪下了一个这样的定义：“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”（页43）根据这样的定义，涂尔干改变了人们对于犯罪的表面看法：我们不应该说一种行为因为是犯罪才会触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才会是犯罪。我们不能因为它是犯罪就去谴责它，而是因为我们谴责了它，它才是犯罪。这样，涂尔干就用犯罪的存在证明了集体意识的存在。

再来看看刑罚。一般认为刑罚的目的有两个：报复和防卫。涂尔干认为报复的目的更具有普遍的意义。从人类的初级社会来看，原始人总是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使罪人受苦，而且他们给别人强加痛苦时自己也没有获得什么益处。惩罚有时殃及罪犯的妻儿和邻居，甚至还要把惩罚施于动物或者是作为犯罪工具的无机物身上。这是因为社会内心的燥热情感如果不完全发泄出来是不会平息的。这就是复仇欲望的满足。还有，在文明的社会中，我们对罪犯实施惩罚时总是尽可能地使犯罪的严重程度与惩罚的强度保持适当的对称，即对抗犯罪破坏力的惩罚力量必须与破坏力相当，于是刑罚被划分为繁多的等级。如果仅仅是出于防卫的目的，对所有的犯罪采取同样的惩罚就可以达到这个目的，没有必要划定等级了，所以刑罚与犯罪之间的等价关系只能来源于报复。因此“惩罚是由一种具有等级差别的反抗情绪构成的。”

对犯罪的报复（刑罚）同样证明了社会集体意识的存在。犯罪是对集体意识的冒犯，是对社会的一种破坏力，惩罚就是为了恢复社会集体意识和正常的社会秩序而对抗犯罪的力量。从根本上说，刑罚是社会的，个人不能实施惩罚，虽然在原始的社会中私人用刑和血仇很盛行，但它们只是一种不完备的刑罚。只有在社会的法律代替了个人的法律之后，刑罚才成为社会的普遍的意志。涂尔干说：“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史。”也许借助黑格尔的法哲学我们更能领会到涂尔干这句话的深刻含义。在黑格尔看来，法律是抽象的普遍的意志，不论是犯罪还是刑罚，只有在普遍意志的立场上才能够获得说明。他认为犯罪行为看上去是对个人的侵犯，但实际上它是对代表普遍意志的“抽象法”的违反，在这一阶段抽象的法被犯罪行为否定了；接着，对犯罪行为实施刑罚就是对犯罪行为的否定，“所以刑罚不过是否定的否定。”[xi]“犯罪的扬弃是报复”，但报复不能由受害人自己来执行，而只能由代表普遍意志的法律来执行，通过对犯罪的惩罚，普遍意志得到了恢复。所以，对个人的侵犯同时就是对社会的犯罪，对犯罪的报复就恢复了普遍意志或者是集体意识。刑法的“真正作用在于，通过维护一种充满活力的共同意识来极力维护社会凝聚力。”[xii]

到此为止，涂尔干已经证明了犯罪与刑罚体现的强大的集体意识。那么“集体意识”是如何产生的呢？集体意识的后果是什么呢？涂尔干认为，集体意识是由于个体之间的相似性导致的，由于人的趋同本性，使得人们之间容易产生共同情感和共同信仰，它们就构成了一种社会的心理类型。涂尔干说：

“在我们的内心里存在着两种意识：一种只属于我们个人，即包含了我们每个人的个性；另一种则是全社会所共有的。前者只代表和构成了我们个人的人格，后者则代表集体类型，故而也代表社会，因为没有社会它是不可能存在的。”（页68）

看来，涂尔干遵循卢梭的方法，把社会或集体人格化，似乎在个人身上存在的东西在集体身上也能找到，个人有意志集体也有意志，个人有心理集体也有心理，个人意识和心理的一致性产生了集体意识。从而涂尔干以一种社会有机论证明了集体意识的存在。

需要指出的是，涂尔干所说的集体意识并不等于通常人们认为的社会整体意识，后者是任何社会都具有的社会整体的精神生活，而集体意识则是特指由社会相似性构成的总体。社会发展的程度越低，人与人之间的相似性越大，集体意识也就越强烈。反之，在高等社会里，也就是分工发达的社会里，由于分工导致人与人之间的差异增大，集体意识就衰落下去了。

集体意识的强大力量使得人们紧密地团结在一起，由它带来的社会团结被涂尔干称为“机械团结”，由于这种团结是建立在个人的相似性基础之上的，个人之间没有形成一种必要的依赖关系，而只是一种集合状态，并且社会分子随时可以脱离这种团结而不至于影响整体，所以这种团结被称为“机械的”。

机械团结的必要条件是“所有社会成员的共同观念和共同倾向在数量上和强度上都超过了成员自身的观念和倾向”。在这样的团结状态中，社会共同体的凝聚力要比个人重要得多。这里就显露了涂尔干的一个悖论性的问题：一方面集体意识的强大，我自己完全融合进我们的共同体之中，于是我根本就丧失了自己；另一方面我又有自己的个体意识，它极力要把个人的人格表现出来，使我独立于他人和社会。集体意识就体现了社会与个人之间的两极状态：“社会中总是存在着两种力量，一种是离心力，一种是向心力”，离心力是个性的要求，向心力是社会的约束，这两种力量此消彼长，“当集体意识完全覆盖了我们的整个意识，并在所有方面都与我们息息相通的时候，那么相似性产生出来的团结就发展到了它的极致，但此时此刻我们的个性却已丧失殆尽。”（页90）所以机械团结的发展与个人人格的发展是逆向而行的。

总之，低级的社会中，由于人们的相似性导致了社会集体意识的膨胀，产生机械团结的形式。在这种社会团结中，个人的人格被淹没在集体意识的洪流之中。这样我们可以得出以下的一个表达式：“个体的相似性——集体意识——机械团结——压制型法”。

 

与压制型法相对的是恢复型法，涂尔干主要以私法为例来说明与恢复型法对应的社会团结形式。在涂尔干看来恢复型法以损害赔偿的方式，使得被破坏的社会关系重新恢复原状，就如同时钟拨回去的一样。侵害恢复型法保护的社会关系并没有触犯到社会的共同情感和集体意识，在诉讼中败诉的一方不会因此而感到羞辱，这与刑事案件中人们一想到杀人凶手就义愤填膺大大不同。买卖双方的权利义务的分配，地役权和用益权的变动，继承的变更等等，这些跟集体感情没有多大的关系。只有在特别的情况下，如通过暴力或欺诈而达成的契约才构成人们的道德意识所不能容忍的行为。压制型法与集体意识的核心遥相呼应，而“与恢复性制裁相应的规范那并不完全属于集体意识的范围，或者说它只处于非常微弱的状态，……它越是自臻完善，离集体意识的距离就越远。”（页74－75）

压制型法的调整方式是把个人紧紧地维系在社会的集体意识上，犯罪行为侵害的是社会关系的整体，个人直接与社会发生联系。恢复型法调整的关系不是个人与整个社会，而是“特定的社会要素之间的关系”，换作民法学的表达就是平等的民事主体（自然人、法人及非法人团体）之间的社会关系。传统的民法理论把平等民事主体之间的关系分为两种，即绝对的法律关系和相对的法律关系，对应的民事权利也分为绝对权（物权）和相对权（债权）。而涂尔干通过社会学的眼光，按照作用于社会关系的不同，把民事关系分为“消极的”和“积极的”。

“物权”是消极性的权利。物权体现了“人”与“物”之间一种直接的归属关系，而不是人与人之间的关系。

“有关物权的规范，以及通过物权形式确立的人际关系构成了一个确定的系统，这个系统不但不把社会各种不同的部分联系起来，反而将它们隔离开来，并为它们划定明确的界限。因此，这些规范根本结成不了一条积极的社会纽带。……（它）代表着团结的消极方面。”（页81）

涂尔干遵循着古典的物权法的观念，把物权特别是所有权看作是个人的意志指向物的关系，物权划分了人们之间的产权把人们区分开来。在涂尔干看来物权无法体现社会共同体的存在，物权“对社会机体的统一性从未作出任何贡献。”

但是物权绝对不是可有可无的，物权预先确定了权利的界限，是自由的市场交易的必要前提。产权界定清楚了市场交易自然会发生，涂尔干坚信“凡是有消极团结的地方，都会有积极团结的存在。”他提出了“权利的相互限定”的说法来解释物权隐含的社会团结：即任何权利，即使是私人性极强的权利（如物权），都是社会上的主体之间相互妥协和让步的结果，只有互相尊重对方的产权，才能达到每个人的权利都处于和平的状态。其实这是一条康德主义的路线。早在启蒙时代，康德就已经指出文明社会共同体的存在是一切权利的前提，看似个人的权利（占有和所有权）实际上都预设了集体的存在。[xiii]涂尔干重申了这一点，只不过用社会学的方法对法律和权利的社会底层结构重新进行界定。

除物权之外，其他的恢复型法都代表了社会团结的积极的一面。例如家庭法规定了丈夫、妻子、嫡子、监护人等各个主体的角色的权利义务，实际上是一种分工和职能分配。商业法中的代理人、委托人、贷款人、借款人等都是商业活动功能专业化的产物。诉讼法也对法官、律师、检察官、陪审员、原告、被告各自的职能进行了分配。甚至连行政法和宪法都是恢复型法，因为它们规定的也是各个政府职能部门的职责问题。涂尔干把这些法律统统划归在一块的根据在于：这些法律的制裁与压制型法的制裁是不同的，即对违反这些法律的行为的制裁并没有强烈地触犯到集体意识。

恢复型法是社会分工的产物，尤其是契约法最为典型。“契约是协作的最高法律体现”，契约来源于交换的需要，交换的前提是每个主体都各自占有一部分的资源，这样契约把原本无任何联系的两个主体团结在契约共同体之中。“契约的目的就在于使各种特殊和不同的职能相互适应”。契约的当事人互相享有权利和承担义务，这种互惠的关系只能产生于劳动分工。涂尔干这样赞扬社会分工的益处：“有了分工，个人才会摆脱孤立的状态，而形成相互间的联系；有了分工，人们才会同舟共济，而不一意孤行。总之，只有分工才能使人们牢固的结合起来形成一种联系。”（页86）

由契约体现的社会团结形式就是由分工带来的一种协作的有机团结。之所以称这种团结是“有机团结”是因为它类似于有机体的活动，一方面有机体的器官有各自独特的活动和执行各自的功能，另一方面整个有机体在各个器官的独立活动中更加发展起来。与机械团结的相似性相比，有机团结是以个体的差异性为基础的。

“前一种团结（指机械团结——引者注）之所以能够存在，是因为集体人格完全吸收了个人人格；后一种团结（指有机团结——引者注）之所以能够存在，是因为每个人都拥有自己的行动范围，都能够自臻其境，都有自己的人格。这样，集体意识就为部分个人意识留出了地盘，使它无法规定的特殊职能得到了确立。这种自由发展的空间越广，团结所产生的凝聚力就越强。一方面，劳动越加分化，个人就越贴近社会；另一方面，个人的活动越加专门化，他就越会成为个人。”（页91）

由此可见，在有机团结中社会和个人是协调发展的。

总结以上的论述，我们可以得出如下的理论线索：“个体的差异性——社会分工——有机团结——恢复型法”。这与压制型法和机械团结正好相对应。

在提出上述的观点之后，涂尔干随后用了两章的篇幅，从历史中发掘大量的材料来证明集体意识衰落和社会分工的发展，以及由此导致了法律从低级社会的压制型法向高级社会恢复型法的发展趋势。这不由地使人想起梅因爵士的著名的论断：判断一个社会的文明程度，只要看看这个社会的刑法和民法的比例就够了。实际上涂尔干也多次指出了刑法在整个社会发展中呈现了没落的趋势，而协作性的法律越来越发达。梅因只是指出了这种现象而已，涂尔干则认识到了这种现象的社会原因（劳动分工），并且深入地挖掘了隐藏于这种表象下面的变化：

“个人人格在社会生活中必然会成为更加重要的要素。个人所获得的这种重要地位，不仅表现在个人的个别意识在绝对意义上有所增加，也表现在它比共同意识更加发达。个人意识越来越摆脱了集体意识的羁绊，而集体意识最初所具有的控制和决定行为的权力也正在消失殆尽。”（页128）

涂尔干透过法律现象看到的是社会发展的根本问题，即集体意识和个人意识的辩证发展关系，这又可以转换成社会团结和个人自由的关系问题。

在笔者看来，这可以说是涂尔干最有意义的发现。在机械团结中，社会总是作为个人的反面力量存在，个体总是被吸纳进集体之中，集体意识时时遏制着个性的发展。所以机械团结的社会必然是处于低级阶段的社会。在另一部著作《自杀论》中，涂尔干悖论式地指出，利己主义的自杀是由于社会对于个体的控制力量减弱导致个人脱离集体轨道的结果，而利他主义的自杀又恰恰是集体力量过于强大以至于使个人丧失人格的缘故。[xiv]社会既是个人生活下去的理由，同时又是个性发展的对立面，如何在社会和个性之间找到适当的平衡，从而解决个体与集体离散的危机正是涂尔干的问题意识所在。社会分工和有机团结在某种程度上缓解了上述问题的压力，在有机团结中虽然个人的独创性还是受到诸多的限制，但涂尔干乐观地看到：

“与此同时，我们以另一种方式所承受的重任已经不像承受整个社会那样沉重了，社会已经给了我们更多的自由活动的空间。由此，整体的个性与部分的个性得到了同步的发展，社会能够更加有效地采取一致行动而它的元素也可以更加特殊地进行自我运动。”（页91－92）

可见涂尔干对社会分工和有机团结研究的立义就在于为现代社会中个体自由的困境提供一条可能的出路。

 

在前面我们看到分工带来的交换和契约的发展，以及由此导致社会的有机团结。因此人们很容易认为，在逻辑上社会的团结是以交换和契约为基础的，换言之，契约是社会的基础。这种看法具体有两种表现。

其一，以卢梭为代表的社会契约论。社会契约论假定自然状态中的人们都有着天赋的自然权利，为了共同的政治生活每个人都许诺放弃使用暴力，共同缔结一个和平的社会契约，产生了社会和国家。社会契约论的核心问题就是社会契约所体现的人民的共同意志问题，卢梭把缔约者的一致同意称作“公意”。涂尔干认为社会契约的观念不堪一击，它根本没有历史的根源，最重要的是它与社会分工的发展方向不符。如果要使社会契约成为可能，那么就必须在特定的时刻人们都要放弃自己独特的社会角色，放弃自己的意志，而统统变成整齐划一的立法者，也就是说社会契约中的每个人的意识都是千篇一律，每个人都是一样的人。而由于劳动分工导致社会上的人各自从事特定的工作，各自占有一部分知识，因而不可能存在全体人们的意识一致的状况，“这就意味着，分工越是显得重要，我们就越应该彻底否定卢梭的前提。”

其二，在斯宾塞所谓的工业社会里，自由的交换构成了社会生活的基础，即社会的产生和维持，虽然不是由于宏观的社会契约，但却是各种微观的特定的契约关系体系。社会团结就是个人利益通过契约达成一致状态的结果。斯宾塞以一种功利主义的方法来设想社会构成的基础，社会不过是经济人进行自由交换的场所，社会不能对交换和契约关系进行干预，而且社会本身就来源于这种交换和契约，这是一种亚当·斯密式的社会观。虽然它看起来也是基于劳动分工以及交换的必要要求，但涂尔干却对这种社会团结的稳定性提出了质疑：“即使相互利益可以促使人们相互接近，但那只是瞬间的事情，它绝不可能建立一种外在的关系。……在每一种利益和谐的背后，都隐藏着潜在的冲突。”（页162）利益的联系总是偶然的、短暂的，像亚当·斯密那样描述的经济人随时可以退出社会交换，社会对他来说并不是一种本质性的规定。

卢梭和斯宾塞都错误地把契约当作社会团结的基础，契约活动本身是私人性的，用个人主义的方法来解释公共性的“社会整体事实”必然行不通。所以在契约与社会的问题上我们最好换个角度来看一看。

契约是分工和交换的产物，似乎在契约中只有交易者的个人意志和利益存在，这代表了自1804年《法国民法典》以来的个人主义和契约自由的法律观念。而涂尔干反其道而行，试图在社会生活中发掘对契约关系具有决定作用的非契约因素，涂尔干坚持认为：“在契约里并不是所有一切都是契约的。……凡是契约存在的地方，都必须服从一种支配力量，这种力量只属于社会，绝不属于个人：它越来越变得强大而繁杂。”（页169）

涂尔干从如下的三个方面具体阐述了契约的社会基础问题。

第一，法律拒绝承认违法的契约义务。法律规定了契约成立和有效的具体要件，如果当事人的契约没有达到法律要求的生效要件，那么即使当事人一致同意也不能使契约有效地执行。例如没有缔约能力的契约、无权处分的契约、买卖标的是禁止流通物的契约、非法目的的契约等等，这些都在法律上都不能形成有效的权利义务关系。涂尔干列举了《法国民法典》中大量的有关契约效力的规定说明了这一点。

第二，法律积极地干预契约。即使是事先再精密的契约计划，也有不周全的地方，

“当事人必须预先确定各种权利义务，但同时又不能完全按照预定计划实施这些权利义务。……我们无法预料到履行契约的过程中究竟会出现什么样的情况，我们也不能依靠主观臆断来推测每一方将来要履行什么样的权利和义务。”（页171）

涂尔干无疑深谙契约安排的“不完备性”，于是他提出让契约法来为我们确定契约中无法预见的因素。契约法可以解决契约的不完备性，但这意味着法律将对个别契约关系进行干预，由此意思自治就变成了一个神话。

“契约法是复杂经验的结晶，它预料到了个人所无法预料到的事情，规定了个人所无法规定的事情。……由此看来，契约法不再是人们之间缔结契约的有效补充，而实际上成了契约的根本形式。它把一种传统的经验权威强加在我们身上，并以此构成了契约关系的真实基础。”（页172）

看起来好像是当事人意思自治形成的个别契约关系，实际上被各种契约法律规范层层地包裹着，进而言之，契约法代表着传统经验的总结，所以从根本上说契约是深深地镶嵌在社会和传统之中的。

第三，在正式的法律之外，契约关系还承受着来自道德规范的压力。虽然道德规范不像法律那样明确，但很多法律规范都来源于道德规范，而且道德总是具有一种社会作用，在某个时刻也会成为契约权利义务的来源，因而也构成了契约社会基础的一部分。这一点最典型的体现是民法上的“诚实信用原则”，根据《德国民法典》第242条的规定，债务人有义务依诚实信用原则履行债务的义务。在学理上一般认为这条规定开启了契约关系伦理化的突破口，[xv]债法上的附随义务随之而来。

最后我们用涂尔干在另一处的说法来总结契约与社会的关系：“我们最好要记住，契约所具有的维系力量，倒是社会交给它的。……所以一切契约都假定，社会存在于当事人双方的背后，社会不仅时时刻刻准备着介入这一事务，而且能够为契约本身赢得尊重。”（页76）

涂尔干作为一个社会学家，对法律的关注只是他为了论证更宏大的社会理论的需要，因此没有在具体的制度层面上详细地落实他的法律观点。但无论如何涂尔干为我们考察契约关系带来了视角转换。《社会分工论》发表于19世纪和20世纪之交，无论涂尔干是否关注此后法律史的发展，事实上一个多世纪以来的契约法理论足以验证涂尔干的契约的社会基础理论。可以说他给20世纪契约理论的发展作了一个预言，契约法越来越明显地把“社会”推向了前台。我们不妨先举几个大陆法系的契约法的例子来看看。

19世纪的德国民法学家耶林（Jhring）在1861年发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文。他提出从事契约缔结的当事人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，因此他们必须承担缔结契约时“善尽必要注意”的义务，如果当事人违反了这种义务就要承担损害赔偿的责任。于是法律所保护的并不仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也包括在内。这个理论就被称为“缔约上的过失责任”，对于这种责任的基础，学理上的解释是：当事人为缔结契约而接触磋商之际，已经从一般的普通关系进入特殊的联系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则产生了协助、通知、保护、照顾、忠实等等义务。[xvi]而归根到底如何确定这些义务的来源，只有依据具体的客观的社会关系来判断了。从缔约上的过失理论可以看出，契约并不完全取决于当事人的意思表示，有时契约法和社会关系的事实就直接决定了契约的义务。

另一个更加典型的例子也是德国的民法理论，即“事实上的契约关系”。其发明者Haupt教授在1941年发表的《论事实上之契约关系》一文中指出，传统的契约理论拘泥于当事人的缔约行为，而事实上有许多契约关系没有当事人的意思表示，但这并不妨碍法律上对这种关系规定契约法上的权利和义务。例如有些关系只凭借社会接触的事实就可以构成契约关系（这其实是对缔约过失责任的另一种说明）。有些当事人虽然没有签订契约或契约无效，但已经在事实上从事了契约的履行行为（这主要包括事实上的合伙关系和劳动关系），法律上对这种没有契约形式的契约关系也可以比照正常的契约关系予以处理。[xvii]这就意味着根本不需要通过当事人的意思而直接把社会关系的事实认定为契约的范畴，所谓的“契约关系”实际上就是原始的社会关系本身。这个理论更加明显地凸现了契约的社会基础问题。

通过以上民法学上的例子我们看到了涂尔干的契约理论在部门法上的回应。如果超越具体的部门法，契约的社会基础在更抽象的理论层面上也是适用的。美国学者麦克尼尔的“新社会契约论”无疑是这个理论最生动的运用。

1980年麦克尼尔出版了《新社会契约论》一书，使得当时在一片“契约的死亡”的阴影笼罩下的契约法学呈现了起死回生的兆头。[xviii]麦克尼尔的新社会契约论主旨在于打碎传统契约法中的典型的、完备的契约观念，把契约放在社会关系的重重交织之中来考察。

麦克尼尔要求我们摒弃狭隘的法律上的契约观念，如传统的英美法把契约定义为具有法律强制执行力的一个或者一组“允诺”（promise）。[xix]这样的契约定义把一些特定的社会关系排除在契约之外（最典型的是英国的集体谈判和集体契约完全是在法律之外实施的）。麦克尼尔认为，法律虽然是契约的内在组成部分，但法律并不是契约的全部。因此他把契约定义为“有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”[xx]据此，许多原来不被认为是契约的社会关系就被麦克尼尔收入“关系契约”的视野中。“在所有社会中，习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西都可以规划未来的交换”，在实际的社会生活中，这些“非允诺机制”发挥着重要的作用，以至于使法律上的“允诺”显得无足轻重。另外，命令（command）的作用也起着安排未来的交易的作用，例如公司内部的等级体系贯彻的命令也是一种规划未来的工具，命令还可以推广至所有的官僚体系。还有在持续性交易的情况下，甚至没有上述的任何非允诺机制，仅仅是由于当事人之间的一种“期待”也可以构成一种交换的安排。

上述这些非允诺机制几乎囊括了契约的所有的社会因素，为什么要在契约中考虑这些呢？麦克尼尔认为这根源于“允诺规划”的不完备性。在典型的契约关系中，当事人的意思表示对未来的规划就足以构成一个完备的契约，这种古典经济学的契约模式是建立在当事人都是理性的经济人和信息完全对称的基础之上的。然而按照赫伯特·西蒙的说法，人是“有限理性”（bounded rationality）的，只能预见未来的一小部分，麦克尼尔据此说到：

“人的大脑在同一时间里只能集中在有限的几件事情上，事实上，从效率上考虑，一个人实际注意的事比他能够注意的还要少。因此，承诺（即允诺——引者注）只能包括全部情况的一部分。……所以无论承诺（允诺）多么完满，都只有根据它的背景才能理解。”[xxi]

收入大量非允诺机制的契约，聚集了丰富的社会关系内涵，它被麦克尼尔称为“关系性契约”，与此相对，单单由允诺构成的契约就被称为“个别性契约”。

个别性契约是理想状态中的契约，它只关心意思表示是否真实，契约自由是它存在的基础。而对于关系性契约来说，除了契约当事人的意思表示之外，其余的所有问题都必须诉诸于背景性的社会关系和法律规范来解决，法律的干预是不论当事人是否同意和事先选择的，如此一来意思自治被压缩到了极小的限度，契约自由的神话随之覆灭。麦克尼尔以雇佣契约的发展为例谈到：根据契约自由的理念，雇佣契约在一百多年前大都是个别性的交易关系，法律对雇佣契约采取自由放任不干涉的态度，而现代的法律为了矫正雇主与雇工之间的力量对比的悬殊，对雇佣契约的干预达到了极致，在最低工资、工时、工作条件、集体谈判等领域劳动法对劳动契约作了全面而具体的限制，有关雇佣契约的内容几乎在法律中都可以找到现成的规范。[xxii]这说明契约的内容并不是当事人的自由选择，意思表示仅仅起到“触发性的作用”，[xxiii]即只要当事人同意是否参加某项契约，有关这种契约的法律规范就导致了权利义务产生而不一定需要当事人对契约内容进行协商和确认。其实关系性契约的作用就是要把契约的社会和法律的背景推向了前台，充分展示了契约中的非契约因素。

个别性契约和关系性契约的分歧还体现在契约的延续时间上。个别性契约在交易的开始就把契约从当事人交易之前和之后的关系中分离出来，可以说个别性契约只是抽离了完整的契约关系的一个片断。而关系性契约把契约看成是持续发展的，我们无法斩断契约的关系之流因而也无法把契约区分为若干个别性的阶段，这样“交换前的状态和规划将来交换之后的状态之间的区别实际上都变得毫无意义了。”[xxiv]于是，个别性契约精确要求的权利和责任的分担问题，在关系性契约中降低到非常模糊的程度，当事人甚至无法预测在契约的发展过程中到底会产生什么样的义务。缔约上的过失责任就是契约持续性和义务不确定性的最好的体现。王泽鉴曾经指出，债之关系是一个存在于一段时间之内的各种给付关系的构成的有机体，随着债之关系的发展在主给付义务之外产生了许多无法事先确定的从给付义务和附随义务，他以“债法上的义务群”的说法来概括债法上所有可确定和不可确定的义务的总和。[xxv]

日本学者内田贵评价麦克尼尔说：他把从社会中孤立和抽象出来的契约再次拉回到了社会之中，从而为契约的再生提供了一条新的出路。[xxvi]在笔者看来，更准确地说，“再生”的并不是契约，而是“社会”。与古典经济学相应的功利主义和个人主义式的契约终于在“社会”面前退缩到关系的背景中，涂尔干是这么总结新的交换和契约法观念的：

“尽管社会成员完成交换的时间非常短暂，但他们之间的联系却远远超出了这段时间之外。他们在执行每一项职能的过程中，都必须依赖于他人，继而最终形成了一个牢固的关系系统。因此，我们所选定的工作属性实际上来源于某些长久的责任。因为，一旦我们执行了某种家庭职务或社会职务，我们就会被陷入到义务之网中而不能自拔。”（页184）

如果我们在这条路上走得更远的话，就会遭遇狄骥的“客观法”学说。

狄骥根据涂尔干的社会团结的理论创造了他的社会连带主义法学。他指出近代以来的法学理论和法律制度都是建立在个人主义的观念之上的，这种法律观念把自由自治的法律主体作为一切法律制度建构的基础，法律的目的就是为了保护法律主体的主观权利。狄骥批判说，法律主体是18世纪的自然法学说的产物，它假设了人是抽象的先于社会存在的，但事实上人生来就处于各种社会关系的包围之中，根本没有抽象的主体，所以建立在主体和主观权利之上的法律制度也是不真实的。[xxvii]狄骥从社会学的视角出发，把法律看成是社会本身的事实，法律是社会生活的公设，它不需要个人主义的论证而直接由社会生活产生，“法律规则都是自然而然存在的”，这样的法律就是“客观法”。

在客观法中，“法律的规范都给社会团体的成员规定出某些行为或禁止某些事情的义务。”[xxviii]因此对个人来说没有什么主观权利，而只有被法律规范创造出来的一种“社会地位”，狄骥说：“人是处于某一种社会集体之中，这个集团的存在就意味着有在集团成员的相互关系中规定出的行为规则，这些规则当然是规定出一些作为和不作为。由此就给集团的一切成员创造出一定的地位。”[xxix]

而且“社会地位”由于现代社会分工的发展而被进一步强化了：“社会的分工，这就是近代的重大事实，中心枢轴，今日的法律差不多就是根据了他而演进的，每一个人，每一个人群，……在这个象大工厂的社会团体内，都应完成相当的职务。这是由他在事实上于团体内所占的地位决定的。”[xxx]

狄骥的“社会地位”实际上相当于社会学上的“社会功能”。在狄骥看来，个人只是在执行着社会要求他的特定的功能和职务，社会通过法律把特定的社会功能或者职务强制性地加于个人身上，对于个人来说，没有主观权利而只有法律义务。狄骥在法学理论上更加彻底地执行了涂尔干功能主义的路线，发明了一种义务本位的法律观。

 

像上文那样引申涂尔干似乎得出了一个比较悲观的结论，即社会是个人的决定因素，每个人既然都是特定的社会功能的执行者，那么在法律上个人也只不过是特定的法律命令和义务的执行者，所以个人的意思自治就丧失了大部分的存活空间，私法因此也走到了尽头。事实上现代私法的发展的确呈现了这样一番景象，狄骥把1804年《拿破仑民法典》以来的私法上发生的重大变迁概括为契约法上意思自治原则的衰落，民事责任上从主观责任到客观责任，以及物权法上所有权的社会化。[xxxi]种种趋势表明在强大的社会力量和社会利益的面前，主体的自由意志不断地被压缩。

狄骥看到的现代社会私法发展的困境确实是不可否认的事实，但能否就说个人失去了启蒙运动许诺给他的“自由意志”呢？这是否意味着现代社会就一定与个人人格的发展不相容呢？

首先，自由意志的学说是启蒙哲学的产物，它的合理性已经受到20世纪社会科学的普遍怀疑。涂尔干也非常反对把自由意志作为人格的基础和内容，他认为自由意志具有“非个人的、固定不变的和形而上学的性质”，是一种“抽象能力”，所以它不能形成“经验的、易变的和具体的个人人格”。（页361）对无法用实证的观察方法确定的对象必须排除在社会学的研究之外，这是一条自孔德和斯宾塞以来一直被信守的社会学准则。“自由意志”在社会学的眼光中根本是一个无法证实的形而上学的东西，而个人行动的目的性决定了人格必然是“具体的、经验的”，所以涂尔干否定了空洞的自由意志。另一方面，涂尔干认为传统社会中集体意识过于强大，使得集体人格吸收了个人人格，个体在这样的社会中根本无法发展自己的个性，这也不是涂尔干想要看到的结局。

于是，涂尔干设想现代社会的社会和个体的发展模式是这样的：由于劳动分工的发展带来个人差异性的增大，使得集体意识在现代社会中渐渐衰落下去，社会失去了原先控制和强制个人的力量在分工状态下，原本不完整的人格通过交换和契约获得了个性的全面发展，而且人们之间也因此进入了一种更加紧密的互相依赖的关系中。因此，社会在失去集体凝聚力的同时又发明了另一种团结的形式，即有机团结。这里我们可以看出，在分工社会中个体的发展呈现了一个双向过程：

“一是个体化，即个体作为自主性主体，首次具有了对自己的行动作出自由规划的能力；二是社会化，即社会通过纪律等手段，使个体具有了自我规定和自我控制的道德实践能力。因此，在社会的正常状态中，社会与个体始终是相互匹配的，社会为个体提供存在的基础，个体将社会纳入到具体化的过程里。”[xxxii]

涂尔干关于社会和个性发展的理论描述在社会学家诺贝特·埃利亚斯那里得到了重申。埃利亚斯说道：

“分工越细，职能的数目，因之具有职能的人的数目也就越多；单个人，事无巨细，不管是最简单最日常的事务，还是最复杂最少见的事务，都依赖于这种职能。越来越多的人的行为一定要相互配合；行动的组织愈益精确、愈益严格地加以通盘安排，以使单个人的行动在其中完成其社会职能。单个人被迫愈益细致、愈益均衡、愈益稳定地调整其行为。”[xxxiii]

埃利亚斯的研究显示了社会的发展和个体心理的成熟和自我监视机制是同步的进程。

尽管涂尔干对现代社会中集体与个体的齐头并进充满了信心，但涂尔干一直把社会想象成一块客观的、僵硬的实体并且始终赋予社会对于个体的优先地位，这给涂尔干带来了两个无法解决的理论困境：一是“社会”对社会学家来说是“客观的”实体，这同时意味着“社会”对普通的社会行动者（个体）而言是“外在的”，社会学家看不到社会行动者参与社会形成的实践，从而使得社会和个体陷入了两极化的状态，社会与个体之间的实际交流阻隔了，社会团结也就成为无本之木。二是社会对个体的绝对优先性，意味着社会行动者一直处于消极的被决定的状态，即便涂尔干高度赞扬了分工带来的个性发展，但个体如何在强大的社会桎梏之下发展个性却是个悬而未决的问题。

上述问题的症结根源于涂尔干实体化倾向的思维方式，即把社会和个体都想象成实体，从而导致我们在涂尔干那里看到的“社会”在横断面上一直是处于静态，[xxxiv]这与真实的社会是不相符的。如何改变这个局面呢？把社会和个体同时激活的方法也许不是扭转客观的社会现实，而是改变一下我们思考和想象社会的方式。因此必须对涂尔干的社会理论稍作修正。

在这方面20世纪的社会学家已经理出了一些头绪。法国社会学大师皮埃尔·布迪厄为取消社会和个体之间对立的紧张关系，采用了“场域”和“惯习”来代替“社会”和“个体”。简言之，布迪厄把空泛的“社会”划分成不同的场域，诸如文化场域、科学场域、政治场域等等，每个场域都有各自的价值观和游戏规则，在场域中活动的行动者（个体）必须接受场域的价值观和规则，并且把它们内化到个体的性情倾向系统里，这就形成了个体的惯习。但行动者并不是消极地适应场域，他们在场域中占据了特定的位置，围绕着资本和资源展开争夺，同时就改变了或维持了场域的规则。这样，一方面场域作为一种外在的结构型塑了个体的身体和性情，另一方面个体的惯习具有创造性的，通过个体的策略性行动社会场域也在发生着变化，惯习再生产了社会关系本身。[xxxv]英国社会学家安东尼·吉登斯的结构化理论与布迪厄有着异曲同工之妙。吉登斯反对僵化的功能主义赋予“社会”以霸权地位，从而看不见社会行动者的实践活动。吉登斯认为社会结构和行动者之间是一种“二重性”的关系：社会结构并不像涂尔干认为的那样是外在于行动者的，而是作为一种“记忆痕迹”刻划在行动者意识里；同时社会结构也不是自然存在的，而是来源于行动者在具体情境中的不断的实践。[xxxvi]

无论是布迪厄还是吉登斯，都改变了我们对社会和个体的想象：个体的确是受到客观社会制约的，但他不是完全受动的，社会也不是铁板一块毫不松动的，社会本身就存在于个体的行动之中。由此我们可以发现行动者（个体）的创造性或自由与社会结构之间的辩证关系：社会结构既是个体行动的前提又是它的后果，个体既受到社会结构制约又改变着社会结构本身。于是在场域或社会结构的狭窄的缝隙中，个体艰难地找到了发挥能动性的自由空间。

还是麦克尼尔为我们提供了一个法学上的例证。麦克尼尔虽然强调了契约最主要的来源是社会，但同时他也没有完全否认契约的自由选择因素。

“如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居性的昆虫，特别是蚂蚁了。没有意志自由——真实的、想象的或假定的意志自由，契约在概念上就不能同遗传而定的劳动的专业化和产品交换区别开。但是，请注意，契约概念并不要求选择是真实的，只要我们象是在选择一样行为就可以了。”[xxxvii]

这一段论述显示了麦克尼尔的矛盾：他的目的是要把契约嵌入社会关系之中，发现契约中的“非允诺机制”的重大意义，但契约的存在确实意味着自由的选择。

所以，最后麦克尼尔还是承认了个别性契约的作用，他说把交易从社会背景中分离出来是一种人为的技术，通过这种技术个别性的契约具有一种“精确性”和“调焦性”的作用，“它使人们在一定时间内考虑一件事情——专心致志——这是许多人类努力的至关重要的因素。”[xxxviii]现代社会的法律发展证明了古典契约法的自由理念确实受到沉重的打击，使得契约被拉回到社会现实中，但人毕竟是具有能动性的社会行动者，他为了应对环境的变化时刻采取着策略性的行动，所以我们不能完全否认契约中的自由因素，至少契约还有麦克尼尔所说的“触发性作用”，至少“我们象是在选择一样行为就可以了”。

2003年3月