（二）走出困境：法律观的转变     
    环境问题是当代一个严重的社会问题，为了解决这一问题，必须打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，并以具体的社会妥当性为目标，承认并补充成文法漏洞，发挥法官的能动性。当代法律观在剧烈动荡的20世纪，正在发生巨大的变化。
   （1）法律的社会化。近代民法以私权为本位，私法自治为标榜，将私人权利当作法律秩序的基础。这种法律理念过份地强调私人权利的不可侵犯和私人订立契约的绝对自由，不仅受到人们在理论上的批评，而且受到法制发展现实的挑战。在法理学上，20世纪初出现了社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务。在立法方面，现代民法已经承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力，承认对所有权绝对性的限制，承认司法机关、行政机关可以基于保护环境的需要而对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将“社会利益”作为解决个人之间权利冲突时的准则。另一方面，国家还制定了包括环境保护法在内的大量的社会立法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去按照私法原则调整的问题，依据新的法律政策加以规定。按照现代的法律观念，即使是个人的权利和个人之间的民事关系，也具有社会的性质并与社会的利益相关联。它十分清楚地表明，不存在完全由个人意志决定的法律秩序。
   （2）法制系统化。近代关于公法、私法的划分，贯穿的一个基本思想就是公法不能干预私法关系。此外，在它们各自的内部，还有各种部门法的划分，在民商分立的国家还有民法和商法的划分。在这些部门之间，从立法体系、审判制度到学科设置，都有严格的界限。这种公、私法对立和部门法分割的局面，不符合法制的科学性、系统性要求，也不能满足社会问题综合调整的需要。因此，现代立法的趋势，是在承认公、私法划分的相对合理性和各部门法相对独立性的同时，承认并强调公、私法之间和各部门法之间的相互渗透和相互配合的必要性。在这种渗透和配合的过程中，产生一些介乎公、私法之间和跨部门的综合性法律。这些法律不仅填补了由于公、私法对立和部门法分割造成的空白，也加强了公、私法之间和部门法之间的联系。环境权正是这样的一个跨部门立法所确认的权利的典型。
   （3）法律政策化。近代民法是在罗马法复兴的基础上发展而来的。它有两个基本信念：第一，法律现象是守恒的，它使人相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律的价值的单一性它使人相信，现行法律秩序所维持的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许承认该体系外其他价值的合法性。现代社会生活的发展变迁，一方面打破了法律现象守恒的神话，把大量前所未有的生活现象和社会问题提到了法律面前。另一方面冲破了法律价值单一的桎梏，要求多元价值并存沟通，以求得不同利益诉求和不同价值取向之间的调和与兼容。这样就要求立法者和法官以一种重实际、讲实效的务实作风，针对当前的法律问题，根据有关的法律政策，制定适宜的规则或解决方案。可以说，现代法律的制度和规则，不是源于概念，而是源于政策。环境权就是这种趋势的典型代表。
    在这样的背景下，各种新的法学流派纷纷兴起，它们大多冲破了概念法学的机械、僵硬的思维模式，从各种有利于现实社会生活的角度来研究法律、解释法律，使法律条文获得活力和生机。
     
   三、 独立形态的权利组合：一种新思路
    大陆法系学者在解释产生于英美法上的环境权的民法保护制度时，虽然提出了各种学说，但是，到目前为止，还没有一种学说是令人满意的。究其原因，是因为长期囿于民法的传统架构之中，认为民法是一个封闭的、没有发展的权利体系。当现实中一种新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并以这种概念为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生的，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，环境权无疑就是这样一种新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。
    （一）理念引进：公序良俗原则新解
    民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是“公序良俗”作为一项民法基本原则的普遍确立。公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。民法的发展史无疑就是一部权利发展史。由于社会经济文化环境的变迁，大陆法系已经在传统的物权、债权、人身权以外，确认了融合财产权和人身权的新的权利形态--知识产权，那么，为什么不能承认环境权这种融合财产权和人身权的新型权利组合形态呢？
    1．民法基本原则的概念和功能
    民法基本原则，是效力贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。民法基本原则既是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律的集中体现，又集中反映了统治阶级在民事领域所实行的基本政策和所持的基本态度 。在民法中，基本原则也是必须要遵守的，“因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。 ”
    民法基本原则在民法对社会关系的调整中发挥着有利的作用和功能，它们可以有效地弥补传统民法之不足 。民法基本原则作为一种不确定规定，与具有相对确定性的民法规范、条款、概念一道，将确定性与不确定性、精确性与模糊性融为一体，是民法对于未来可能出现的种种不能为规范、条款、概念所涵盖的权利现象的进行调整的弹性空间 。
    民法基本原则所用的许多法律概念从其内涵上看都具有“空筐结构”特性，可以作不同的理解。“在一个民主的社会里，基本的法律都有很长的寿命，立法者必须考虑到将行之久远的法律对他们所不能预料到的情况将如何处理，因而设定象基本原则这样的稀疏的有意义形式，向有权机关提供广阔的解释空间，以使其通过解释的形式补充和发展法律。 ”但是，对基本原则的解释又不能是任意的，立法者有通过立法保证一个社会中稳定的价值观念的连续性的责任。采取“空筐结构”式的概念表达方式，正是这样一种既能为解释者留下弹性空间，又能保证解释者的解释不会超出解释客体的内在属性范畴的立法技术。这样的结构，决定了基本原则的解释者必须在自己的主观意志与立法者所作的价值限定之间的范围内进行解释。这样，解释者的主观意志是被解释的基本原则的新的生命力的来源，也是解释者可以在维护既有根本价值的前提下，对于相互冲突的新旧利益关系，进行衡平的工具 。相对于环境权的民事权利构造而言，公序良俗原则就是这样的一个“空筐结构”。
    2．公序良俗原则的一般意义
    公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则。公序即公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。 ”一般认为，公共秩序比法秩序的概念具有更宽的外延，除现行法外，还包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念 。良俗，即善良风俗，它是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德。”且须为“现社会所行一般道德”，“应以社会所产生的文化之道德观为依据。 ”公共秩序与善良风俗在大多数情况下，其范围是相同的：它们均以社会生活的健康发展为目标。不同之处在于“一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之。 ”
    公序良俗原则早在《法国民法典》中就有体现。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序、善良风俗的法律。”德国民法没有采取“公共秩序”的概念，只在《德国民法典》第138条规定“违反善良风俗的行为无效。”其后的日本民法典和旧中国民法典都继受了公序良俗的概念，规定了公序良俗原则。这一原则为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶作出价值判断的主要工具。它与其他法律原则一样，作为“白地委任状”对法律漏洞的填补和法律的解释发挥着重要的作用。
    在过去，公序良俗主要被解释为与政治社会生活有关的内容，二次大战以后，随着西方国家市场经济的发展以及经济政策的变化，公序良俗原则也逐步从单纯强调政治的公序发展到经济的公序，从确保人伦为中心的社会伦理发展到确保市场交易公正性的“魔法条文” 。
    3．可持续发展：现代公序良俗的应有之意
    时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义，公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会公序良俗的基本内容。
    首先，可持续发展已成为当代的社会公序。当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流 。生态危机的全球征候引起人类对自身生存发展状态的严重反省，终于认识到工业文明的发展道路是一条掠夺和浪费资源的发展道路。现代经济发展再也不能继续沿着这条“黑色道路”走下去，必须探索可持续发展的“绿色道路”。可持续发展首先需要解决的是当代经济社会发展中普遍存在的非持续性问题，使之转移到可持续发展的健康轨道上来，将经济社会发展的生态代价和社会成本减少到最低限度。可持续发展本质上反映了生态文明的发展观与实现观。它具有三个明显的特点 一是它要求在生态环境承受能力可以支撑的前提下，解决当代经济社会与生态发展的协调关系。 二是它要求在不危及后代人需要的前提下，解决当代经济发展与后代经济发展的协调关系。 三是它要求在不危害全人类整体经济发展的前提下，解决当代不同国家、不同地区以及各国内部各地区和各种经济发展的协调关系，从而真正把现代经济发展建立在节约资源、增强环境支撑能力、生态良性循环的基础之上，使人类经济活动和发展行为保持在地球资源环境的承载能力和极限之内，确保非持续发展向可持续发展转变，最终实现可持续发展。
    在三重转变的恢弘背景下，21世纪的社会秩序重构将会从制度的层面上展开。所谓社会秩序，归根到底就是人们在社会生活各方面的相互关系和行为应当和可能保持的常态。这种常态可以是理性的，也可以是非理性的，它们都代表了一种文化。这种文化不仅包括了一定的观念和思维方式，也包括了一定的制度和行为准则。在20世纪30年代以前，将环境作为文化的前缀或定语而将二者构成词汇还是令人不可思议的事情。西方国家工业革命的历史，是一部征服自然、统治自然的历史，是人类对于自然界长期主宰、决定人类命运的历史的强烈反抗。50年代以后，人类对环境问题开始正视并采取了一些科技的、经济的措施对人类的行为加以控制，对污染进行治理，可以看作是人类在自然界的惩罚下的觉醒，开始了对人类行为和思想的检讨，认识到无视自然是一个深刻的历史性错误，在与自然界长期对立以后向自然界发出了第一个和解信号。此时，就已经孕育着文化变迁的因素，当人类怀着忏悔的心情开始重新调整自己的行为方式和前进步伐，自觉地协调自身与自然的关系的时候，环境文化作为社会发展提出来的新主张开始成为人类社会的迫切需要并逐步得到社会的认可和法律的支持。作为文化的系统表现形式的各种思想观念和思维方式逐渐为人们所接受，人们对“环境文化”、“环境道德”、“环境保护”、“环保产品”、“环境标志”等名词和术语不仅不再陌生，而且成为现代社会中高频使用的词汇；“世界环境日”、“地球日”、“人类环境宣言”、“世界自然大宪章”等已成为人们社会生活中和谐的声音。到当代，环境保护主义者、环境哲学、环境伦理学、环境社会学、环境保护团体和政党所表达的各种对人类--环境关系的认识和思想，已不是一种偶然的、少数人的思想，它表达了全人类的共同认识。正是这种认识将人类关于环境问题的考虑纳入到社会秩序的范畴，并确立了人类环境社会秩序的常态和非常态标准。在此基础上，将可持续发展作为当代社会的公序已不成问题。
    其次，环境道德已成为当代社会新的良俗。一个理性的社会必须是一个重视道德的社会。可持续发展社会的制度设计不仅要考虑社会的经济发展需求，而且要考虑社会的道德需求。人们所津津乐道的“经济人”假设，存在着很大的理论缺陷 。人们越来越清楚地认识到，一个真正健康、稳定和充满活力的社会，必须建立在符合环境道德的理性基础之上。环境危机的教训证明，一个缺乏环境道德支撑的社会在物欲横流的刺激下出现的繁荣是不能持久的，而且，人们终将为这种繁荣付出惨重的代价。环境权必须高举道德和公义的旗帜，充当人类文明全面的开路先锋。
    环境道德作为与传统道德有联系又有区别的新兴道德观念，对于人类社会而言也是姗姗来迟。在很长的时期内，人们并未将对环境的污染和破坏视为道德问题，伦理学从事对“人伦”的研究天经地义，自然规律被视为“天理”，是自然科学的研究对象。直到环境危机显现出它的严重后果的时候，才有人提出将伦理观念的重心从人类转移到整个生态系统或自然界，否定传统的以人类为中心的伦理观。自然科学家与社会科学家对环境问题产生所形成的共识是“地球不是宇宙的中心，人类也不是自然界的中心。”呼吁放弃人类统治自然的哲学，建立尊重自然、保护环境、讲究道德，主张将人类从“大自然的主宰”归位到“自然家庭中普通的一员”，提出：既要遵守人与人之间的道德，也要遵守人与其他生物之间的道德。1991年，联合国环境规划署向人类发出了“创立新的地球道德”的倡议：“现在世界大家庭面临着我们在环境问题上造成的后果给我们共同的安全造成的危险，要大于传统的相互之间军事冲突带来的危险。道德伦理和精神方面的价值是人民和国家产生动力的最终基础，我们应当加以利用，并表现在创立新的‘地球道德’上，从而激励人民共同加入包括南方、北方、东方和西方在内的新的全球伙伴关系，确保地球一体化，使之成为这一代和后代子孙的安全、平等和温馨的家园。 ”这种道德，一方面必然会反映在以协调人类--环境关系为目标的环境法之中，另一方面，环境法秩序的建立和维护也必须有赖于环境道德的协同。道德因素的环境意义不仅仅是对道德价值的新认识，而且是人类生存方式走向全新境界的标志，环境道德将成为新世纪人类道德观中最有活力的部分。
    21世纪是生态文明的世纪，可持续发展是这个时代的基本要求，而环境道德是支持可持续发展的伦理基础。因此，可持续发展和环境道德应该成为21世纪最重要的公序良俗。也只有将可持续发展和环境道德纳入公序良俗的范畴，环境权的民法保护才获得了生态化基础；民法也只有在生态化的理念下才能将因人类不合理开发利用环境资源而造成的环境问题，以及由此引发的社会利益冲突纳入自己的调整范围，以适应环境保护的需要。将可持续发展和环境道德纳入公序良俗的范畴，也为民法规范、条款和制度的生态化解释提供了依据。
    （二）  制度整合：环境权的民法保护体系
    英美法的权利体系之所以具有灵活性，除了其财产权概念本身具有开放性特征外，还在于其司法制度的特殊性，即法官在司法程序中可以通过判例确认新的权利现象。相比之下，大陆法系由于立法、司法的严明分工，法官创制权利的权力受到严格限制。但大陆法系自有替代英美判例法的机制，这就是特别法。通过特别法将普通法所不能涵盖的权利形态确认下来，是大陆法系缓解法律与社会紧张关系的特有途径。
    显然，环境权的民法构造无法全部纳入大陆法系民法传统的财产权关系之中。从其内容看，环境权是围绕环境资源的生态价值和其他非经济价值、以特殊的权利义务关系把国家（社会利益的代表）、企业（经济利益的追求者）、和自然人（生态利益和其他非经济利益的享受者）三方之间的利益和责任加以维持的一种构造。这种构造既有财产关系的内容、又有人身关系的内容，还有具有财产关系和人身关系所不能涵盖的内容（如环境资源的初始定价与分配、公民的参与权以及知情权等），因此，从性质上无法归入传统权利体系中的任何一类，否则便会歪曲环境权的本质，限制环境权功能的发挥。在此意义上，必须承认环境权是一种独立形态的权利组合。至于确立这种权利组合的方式，就是在民法中以及民法外以特别条款和特别法的形式明确环境权构造的权利义务关系，并赋予这种权利义务关系以法律效力。其实，这种方法也并非没有先例可循，如公司法上的股东权，即是一种由于其复合内容无法在传统权利体系中找到对应的权利体系，而最后被归结为公司法创造的独立形态的权利的典型例证。
    我以为，关于环境权的民法构造将是现有民法制度与生态化的民法制度进行整合的过程，这个过程应包括二个环节：一是对于现行民法制度中可能关系到环境资源开发利用内容的部分进行生态化解释或对接；二是对于现行民法制度中没有的但环境资源保护确有需要并且可能的内容建立新的制度体系。
    1．现行民法制度的生态化拓展
    在现行民法制度中，已有部分关于环境资源的权利配置制度（如物权制度，尤其是不动产物权制度）、部分关于人类生存的权利配置制度（如人格权制度，尤其是生命健康权制度）以及部分关于侵害环境资源的权利救济制度（如环境污染损害赔偿制度）。这些制度也许在过去并非直接以环境保护为目的或者立法者并非站在保护环境资源的生态价值的角度而制定的规则，但不可否认的是这些制度在客观上具有保护环境资源的生态价值的作用。我以为，对这些制度可以从两方面进行生态化对接：
    一是通过制定特别法将这些制度中有利于环境资源保护的内容规范化，并从环境资源保护的角度对其作出或限制、或禁止或鼓励的规定。如在森林法中规定林木所有人采伐超过一定数量的林木，必须事先征得林业主管部门的同意。这是因为现行民法所规定的林木所有权制度，仅涉及林木这一自然资源的一部分功能（经济功能）。但是，林木所有权人实现其所有权的行为却会触及林木的另一部分功能（生态功能），而生态功能非但不能为林木所有人独立拥有，也不能为其他任何人所独占，这是一种典型的社会公共利益。林木所有人采伐树木的行为将带来生态功能的降低（如可能带来水土流失、使树木的防风固沙能力下降、涵养水土的功能丧失等等），因此，必须为了社会公共利益对林木所有权人的所有权加以限制。再如，可以在土地法中规定凡对开采矿石后的废弃土地进行复恳并种植林木的，其林木归种植者所有。就是一种通过激励机制引导个人为了追求环境资源的经济效益而最终实现环境资源的生态效益的规范。再如，规定环境侵害损害赔偿的无过错责任以使行为者从事污染行为的风险加大，从而警告行为者从事污染行为时选择更加理性的方式。等等。事实上，各国的民法以及环境资源立法在这方面已经进行了大量的工作。这是一种比较通行的而又为人们所普遍接受的方式。
    二是通过民法解释学的方法，对现有的民法概念、制度和规范进行有利于环境资源保护的解释。以所有权为例，传统的解释为对物的绝对权，是完全物权，是对世权，它拥有占有、使用、收益和处分四项权能。随着时代的发展，对所有权的解释已经从以实际支配为重点转移到了以利用为重点，所有权与其权能的分离也逐渐为社会所接受。现在，出现的新社会现象是：为了防止固体废弃物的污染（如废旧电池等对环境严重有毒有害的固体废弃物），一些国家的法律明确规定购买者必须交纳押金，并且在购买新电池时必须将用过的废旧电池退还给商店；另外还有垃圾必须分类后存放在指定地点等等。这些现象显然是对传统的物权概念尤其是所有权概念及其制度提出了挑战。又如，德国民法典第90条规定：“动物不是物”，人们随之而来的问题当然是：动物不是物，是什么？对此，也可以作出不同的解释。如何通过解释的方法将这些社会现象纳入既有的概念范畴也就成为民法的一项新任务。除了我在上面已述及的将可持续发展和环境道德纳入民法解释的范畴外，更为重要的是如何将这种理念贯彻到对民法制度、规则和概念的解释之中去。
    2．新的环境资源保护的民法制度的建立
    在这里，首先必须承认，不是所有的环境资源问题都可以纳入民法的框架以内加以解决的。因为，环境资源保护的公益性与民法制度的个人利益本位的矛盾、环境资源的生态价值与经济价值的矛盾始终是不可逾越的客观存在。民法不可能解决所有的环境问题，否则，就不会产生专门的环境资源法。但是，在可能的范围内，如何将二种相互冲突的价值进行协调，是民法与环境法所面临的共同问题。
    开始，人们的思路是十分清楚的。个人依民法所获得的物权对环境资源的经济价值享有独占的利益，而其中所包含的生态价值以及其他非经济价值却不能为物权主体所独享，其受益人也是不特定的，这是一个典型的外部性问题。根据"经济人"原理，物权主体没有追求环境资源的生态价值和其他非经济价值的内在动力，也没有保护环境资源的生态价值和其他非经济价值的外部压力。要解决环境资源的生态价值与经济价值的冲突，一种最为直接、也简单可行的办法，就是设置公共权力，以集体行动抑制外部性的产生。在这种思路指导下，环境法从公法的角度出发，直接以公法手段对私权加以限制，如限制所有权、限制使用权、限制契约自由等等 。这种手段并非不可行，而是存在一些明显的弊端：如成本巨大，个人的积极性被严重抑制，政府滥用权力造成更大的环境资源破坏。而将环境保护的公法义务直接加诸于民法制度中，也不能为民法学者所接受。
    在这样的情况下，人们开始寻求另一种解决问题的办法，私法的思路开始出现。但是，私法手段运用必须首先解决环境资源的公益性与民法的个人利益本位的矛盾，伸言之，民法手段的运用有二个前提：一是是环境资源的生态价值必须是可度量的，是可以经济价值化的具体利益；二是环境资源的其他非经济价值必须成为法定的人格利益。只有在这样的条件下，环境资源利益才可能成为个人所支配的利益，也就是成为民法上的权利的内容。于是，可否经济价值化和可否人格利益化就是环境权的民法保护手段能否发挥作用的界限。我以为，在能够满足民法保护所需要的前提下，构建环境权的民法保护制度不仅是可能的，而且是必要的。当然，能够满足条件的环境资源利益有限，才是正常现象。
    事实上，我国环境法研究中一直有环境保护的经济刺激手段的提法，各国环境法中也都十分重视这类制度的功能，如环境资源有偿使用、生态补偿、排污权交易等等，这些实际上是从公法角度上理解的私法制度，只不过没有采用规范的私法概念。
   （三） 制度引进：英美法制度的借鉴
    在当代，英美法系与大陆法系的相互渗透与融合，人们早已习以为常。制度的借鉴也是开放的民法体系所应有的胸怀。在构建环境权的民法保护体系中，借鉴英美法上的先进经验和制度，既没有观念上的障碍、也没有技术上的障碍。在此，不必赘言。