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时间：2007年7月23日－24日
地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅
一、24日研讨会
（一）第三方的责任
刘凯湘教授主持：
我们今天上午的谈话主要是有两个主题：一个是关于第三方责任的问题，一个是关于多人责任的问题。我们有两位嘉宾来做专题发言。我们首先有请杨森教授来做关于第三方责任的专题发言。
杨森教授主题发言：
我想我就简单的讲一讲，不多讲，这样可以多空出些时间来讨论。第三方责任在这个问题上主要涉及到企业主的责任。
企业主为雇员承担责任。如果企业主是为应该归属于其下属或员工的侵权行为，原则上企业主也要为此承担责任。这样一种责任的必要性主要适用于企业职工直接侵权的情况。
从制度设计上安排这样一种责任的理由是基于如下考虑：如果谁通过雇佣他人作为自己的下属为自己的工作，通过这样的方式，能够极大的扩展自己的行为能力与影响范围，因此也会造成一定的风险，不同程度的威胁到他人。他必须站出来为这些风险承担责任。除此之外，作为企业主针对这种风险可以去投保责任险，相应的他需要承担投保的费用。
刚才的这种思路，即一个人在其所能影响的范围内雇佣他人协助其从事一些事务已经为欧洲法所接受。与此同时，在下列问题上，大家都有广泛一致的看法：
这种责任的基础并不在于企业主和员工之间的工作关系，主要是基于共同性的考虑。某人把自己承担的任务，委托交给他人来完成。在德国法当中，主要是基于企业主是事业的主人，驱动下属完成工作。英国法当中有所不同，更多的是强调企业主与员工之间的雇佣合同关系。从德国法的角度，对于这样单纯功能性的看法也存在不同的怀疑，即单纯从企业主雇佣他人协助其完成工作的角度来确立企业主承担责任可能还不太充分。除此之外，还应当考虑到作为企业在聘用和监督员工的环节上也可能会产生风险。
朱岩副教授：
德国民法典第831条当时规定的是过错责任，要求在选任和监督中雇主具有过错的情况承担责任。但是这个规定是非常失败的，按照现在德国的判例和欧洲侵权法的统一趋势是对雇主责任采取的是无过错责任。所以对于第831条大家是一致批判的，都希望根据判例出现新的规则，规定严格的无过错责任。
杨森教授：
按照欧洲侵权法的规定，现在雇主责任并不在于雇主是否有过错，而是只要雇佣了雇工，如果发生了直接侵害，都要由雇主承担替代责任。只要雇佣了工人，就承担了一定的风险，如果工人在工作中对他人造成了损害，这种损害的后果就要由雇主来承担。这也是欧洲侵权法所规定的基本内容。
对未成年人的侵权责任、公共机构的侵权责任的有一定的特殊情况，在理论上可以让他们自己承担责任。在法国法上，形成了一个判例，对未成年人侵权采取了非常严格的责任，将儿童的活动与其他的危险活动同等对待，这是难以让人信服的。
我就谈到这里，谢谢大家！
刘凯湘教授：
我觉得刚才杨森教授所介绍的这些问题都与我们所关注的问题高紧密相关。除了一般意义上的雇主责任、替代责任以外，《民法通则》还规定了关于国家机关和国家机关工作人员在执行职务时致人损害这个条款、关于被监护人致人损害监护人承担责任及相关问题。
张新宝教授：
对第三者责任的问题，是侵权责任法立法需要解决的重要问题之一。我国已有制度有的和欧洲、德国相同，有的不同。先为德国专家作一个简单的介绍：
第一，关于国家赔偿。从《民法通则》到《国家赔偿法》，将国家机关工作人员侵权作为一个独特的类型，适用无过错责任原则。学者建议不要放在侵权责任法中，否则与《国家赔偿法》的关系不清，立法进程会变得非常困难。
第二，有关一般法人的侵权。中国关于法人本质的学说不同于德国，采用法人实在说，不同于法人拟制说。法人有一般的侵权责任能力。法人对其法定代表人和负责人的行为负责被认为是法人为自己的行为负责，不是替代责任。但是法人对其雇员、代理人的行为负责，是替代责任。实质上，在法律上对于雇员的解释，是十分宽泛的，只要他接受我们的指示，围绕我们的利益工作，并不一定需要劳动合同就可能被解释为雇员。雇主承担无过错责任，这与欧洲的发展趋势是一样的。
我的问题是，既然德国的学者认为831条的规定是不好的规定，司法实践中并不适用劳动法上的解除请求权的规定，适用工伤责任，为什么在2002年债法改革却没有得到修改？
第三，还有一个问题，监护人对被监护人的责任，是否随着被监护年龄的增长，归责原则就会不断放宽？比如考虑到监护人的监管力度不同。
杨森教授：
关于为何不修改831条。企业承担责任有两种情况，一种是“机关人员”，承担直接责任；另一种情况是企业为“工作人员”承担“归属责任”。这种区分在德国法中也存在，我个人认为没有必要，但做出这种区分也没坏处。关键是企业要承担无过错责任，因为职工和工作人员违反了企业必须具有的注意义务和谨慎义务。
对于831条，《德国民法典》是百年之前的法律，对于法官造法的余地也更加的宽泛。在今天的德国法中，法官断案时通过审判技术，实际上已经通过《劳动法》回避了民法典第831条的效果。
朱岩副教授：
第831条现在在实践中几乎没有任何意义，法官通过判例创造了一个极其严格的对企业主的组织责任。只要违反了这种高度注意的“组织责任”，就得承担责任。虽然法条中是一种过错规定，但实质上这种严格责任在实践中几乎不可能免责。
尹飞副教授：
是不是对中小企业有其他形式？
杨森教授：
是的
尹飞副教授：
个人呢？比如家庭主人雇佣雇工在家？
杨森教授：
是的，家庭中是“监督责任”。比如你雇佣人扫雪，怠于工作，导致他人受害。
2002年债法改革，主要针对合同法。2002年第二次有关损害赔偿法的改革，主要是针对责任后果的修改，在第49条以下。对侵权法几乎没有涉及，只是涉及到如侵权责任可以对儿童更加严格，对于儿童的故意要承担全部责任。另外一个原因就是在政治上还没有足够的动力去改动现在的侵权法。
关于未成年人监护，我个人认为不是替代责任，而是监护人违反自己的监护义务。就监护义务本身来说，的确对于不同年龄的未成年人是不同的。比如说让一个5岁的孩子自己穿过交通繁忙的道路，或者让一个15周岁的人自己呆在家里，这样产生的监护义务是不同的。15周岁的人当然可以在家自己呆着，因为他有社会的一般理念，而让一个5岁的孩子自己穿过繁忙的马路就会违反所谓的监护义务。我必须强调，这和刚才讲的不同，一个是替代责任，一个是违反自己的监护义务，这两者是不同的。
张新宝教授：
互联网上的侵权，网站的经营者所承担的责任也可能是第三者的责任，例如发生了侵害著作权或侵害名誉权的行为，网站上有这样接收的条件为侵权行为提供了便利，比如能够下载用于侵权的软件（software），那么有可能要对被认为是他人的侵权承担责任。那么德国法和欧洲法的学者将网站侵权责任看作是自己责任还是对他人的责任？适用什么归责原则？
杨森教授：
对这个问题难以一概而论，在互联网上确实存在这样的问题。作为互联网站的主人，确实具有一种监控的义务，对于自己网站的内容，必须经常进行监督。
所负担的监督和监控义务，与刚才提到的监护人对于儿童的监护义务，从结构上来说是类似的。
另外一种情况，就是网站提供一种程序供网民下载，用户可以通过提供的程序来侵害他人的知识产权，这也需要具体问题具体分析。要看对于供下载的软件开发者和网站软件下载人员从功能上对它提供了怎样的保障。假如软件从功能上只能用于盗版下载，就认为网站管理者参与了网上版权侵权行为，就应当让其承担相应的责任。但如果供下载的软件有多种功能，从功能上看是中性的，只是其中的某些功能可以被人滥用，盗版下载，或者说它的功能是中性的，但是由于某种疏忽可以被滥用，这种情况下就不应该追究网站或者开发商的责任。主要是看是否仅用于盗版行为。
当代技术发展日新月异，我倒不建议立法者通过立法将所有问题一网打尽，比较好的做法是为法官提供法律规范，供他们适用。
（二）多人责任
布律哥麦耶教授主题发言：
大家早上好！我想就中方提到的国家责任先讲几句。
目前德国法中关于国家责任的规定也不太令人满意，它以公职人员有侵权行为为前提。有关公职人员侵权责任的问题在德国民法典中有所规定。另外在宪法的34条中也有相关规定。对其进行改革的必要性已存在很久。从这个意义上说，可能德国法这些年在这个领域当中作的工作，对中国有参考意义。
德国的立法者在1981年专门就国家责任出台了一部特别法。在德国民法典之外专门出台的《国家责任法》有以下三个要素：
第一，确立了一种客观的侵犯基本权利的不法责任，和欧洲法是一致的；第二，因为技术设施发生故障而应该承担的责任；第三，由于疏忽造成财产损失的责任。
但是很遗憾，这样一部很现代化的国家责任法在1983年被联邦宪法法院宣布为违宪。这并不是因为内容上的问题，而完全是因为形式上的原因，因为宪法法院认定联邦在这个领域没有立法权。1983年以后的时间，德国联邦又做了新的尝试，取得了立法权，新法也已经起草，但还没有通过。但如果中国在立法中有兴趣参考83年之后这部新法草案，我们随时可以提供。
接下来我再简单的讲讲多人责任的问题。多人责任有两种情况：
第一种情况，责任涉及多人，但只有一个人有侵权行为。这种情况实际上刚才杨森教授已经部分提到。一般只限定在企业主责任，其实涉及到民法典831条。在831条的前提下，企业主和企业职工对外承担连带责任。此时又涉及到去年在东莞已经探讨的一个问题。在何种情况下，企业员工对外要承担无限责任。按照德国民法典中有关社会问题的规定，雇员可能拥有向雇主进行追偿的权利。员工在有过错的情况下，可能对外承担无限责任。其造成了多少损害，就要承担多少责任。法律上关于雇员地位的规定不尽详细，但后来在新法的发展中得到了修正。
德国的劳工法院在司法实践当中，发展出了“免责请求权”的理论，它是雇员在面对雇主所享有的一项请求权。“免责请求权”须按照雇员的过错程度进行内部的分级。雇员只是在蓄意侵害或是重大疏忽的情况下才需要承担对外责任。如果企业已经陷入破产，没有支付能力了，或者企业没有投保强制责任险，这种情况下，雇员必须承担赔偿全部损失的责任。
去年在东莞时我们已经谈到过法国法上的做法，即国家的公职人员不承担对外责任，承担责任的是国家，法国法将这种规定套用到民法当中。我想中国侵权责任法应当对此加以探讨，欧洲各国立法对此都比较暧昧，不愿就这个问题表态。欧盟组织的欧洲民法研究小组也不愿意处理这个问题，任由各国自行处理。刚才提到的欧洲民法研究小组只是提出倾向于采用德国法的有关做法，但是究竟应该如何规定并没有拿出一个决定性的意见。
第二种情况，责任涉及多人，且多人都有侵权行为。又分为几种情况：
第一类，多个行为人存在合作关系。这就是刑法当中提到的共同正犯、教唆、协同犯三种，对此大家都很熟悉，大多数国家立法对此都有所规定。共同行为人之间存在共同追求犯罪结果的心态，从法律结果上看他们须承担连带责任，世界各国立法基本上都是这么规定的。我们在此谈到的问题是一个很经典的法律领域。
有一个比较有意思的情况就是大规模游行示威的情形，参加示威的人的暴力行为造成了损害，对于损害他们在多大程度上需要承担责任呢？对于这个问题，德国法上很长时间也是莫衷一是，后来联邦法院对此问题作出了判决并进一步细化，规定参加了示威并不能确立参加者的责任。要承担责任，必须是现场对暴力行为提供了支援。套用刑法上的“共同正犯”与“共同正犯”概念相对的 “同时犯”。“共同正犯”与“同时犯”之间可能有过渡情形：
首先是选择性因果关系。存在多人，其中只有一人实施了侵权行为，举个例子，三个人拔刀子杀人，只有一个人的行为致命，但是在案件审判中无法确定每一刀是谁捅的，谁最终导致了死亡。在这样的案件结构中，我们100％的可以确定，三个人当中肯定有一个人是凶手。这三个人都符合归责的前提，唯一存疑的是因果联系到底关联到他们谁身上。德国法对此的回答，是这三个掏刀杀人者承担连带责任。而《欧洲侵权法原则》起草者对此问题采取的是按份责任，各自承担损害赔偿责任的1/3。
我个人认为有两种选择，一种是德国法上的做法，共同加害人承担连带责任，另外一种欧洲法院倾向于按份责任，我个人觉得德国的做法更好，关键是法律政策问题。
刚才谈到的替代性因果关系还有一类特殊的案件，就是所谓的市场份额责任，这个问题会涉及到下午要谈的侵权法和消费者保护的问题。
最后是，第三者因果关系在雇佣关系上如何界定在国际上存在争议，但是我个人倾向于称其为协同作用型因果关系。两个侵权行为，单独来看都可能是无害的，但两个行为结合在一起就会造成严重的后果。举个例子，某个养鸡场的污染物流入河流，也许并没有造成严重的后果，但是另一个企业的污染物也流入了河流，两个污染物相加就造成了很大的损害。
第二类是协同作用型因果关系。多个关系人侵害了同一个人或同一个物，两个单独的损害相加导致不可分割的新的共同损害。和前面提到的案件一样，协同作用型因果关系也会导致连带责任。
另外还有一种情况是多个人共同造成了一个大的侵害结果，这种结果要么就是一个整体，要么就是无法查清每个侵害人在这个侵害结果中所应当承担的份额是多少。如果能够查清，在追究责任时自然能够按照比例来分配。这种情况在环境侵权是很常见的，特别是在远程排放问题上很有用。存在多个污染源，被侵害人无法说清所遭受的损害有多少是这家造成的，有多少是那家造成的。同样，在这样的情况下，只能要求所有人承担连带责任，除非其中某个人造成的风险十分微小。
除此之外还有另一种模棱两可的案情，可以称其为因果关系的竞合。三个人袭击一个受害人，但每一刀都可能是致命的，那么谁承担责任？应该是捅第一刀的人承担责任。因为第一刀捅下去，受害者已经死亡，后面的两刀不可能是再杀一次受害者。后面两刀承担刑事责任，不承担民事责任。
衷心感谢大家耐心倾听我对于这个相当技术化问题的介绍。
刘凯湘教授：
很感谢布律哥麦耶教授关于多人责任的发言。下面进入讨论和自由发言。
郭明瑞教授：
雇员有重大过失或者故意，会发生连带责任，主要是共同侵权的连带责任。我的问题是，德国法上是否有“补充责任”？补充责任主要存在于哪些情况？我国未成年人侵权责任中存在的补充责任，我国《民法通则》第133条规定，根据未成年人持有财产的多少确定补充责任，对于该条很多人持有异议。
布律哥麦耶教授：
我倒是不太赞成补充责任这种提法，因为刚才杨森教授已经提到过这是一种为第三人承担的责任，这是基于特定的关系，或是合同法上的关系或是家庭法上的监护关系来为第三人承担责任。这种责任大多是基于本人的注意或是监护义务来承担责任。
刚才您提到的未成年人的情况可能会涉及到三种结构：第一，未成年人没有侵权能力，父母作为监护人承担责任，这是比较清晰的。第二，未成年人有侵权能力，当然有多大程度上的侵权能力要视个案而定。父母怠于履行监护义务，未成年人与父母承担连带责任。第三，未成那人没有责任能力，父母并没有怠于履行监护义务，但未成年人拥有财产，按照目前德国法和奥地利法的规定，应该采用公平责任
郭明瑞教授：
第二种情况不应该是连带责任，一般的连带责任相互之间存在追偿的问题。而这种情况不应该发生追偿，不应当承担连带责任。即使称其为连带责任，也不是真正意义上的连带责任。
布律哥麦耶教授：
您的这种评论既有道理，也有可以商榷之处。首先它仍然是一个连带责任，对于被侵害人他可以选择要求用未成年人的财产来承担损害赔偿，也可以选择向父母追偿，这完全符合连带责任的要求。另外在德国法上这种追偿关系在家庭内部是无效的。
石佳友博士：
法国法中对于雇主责任好像有一个问题没有解决好，原则上雇主承担责任雇员免责，但是雇员免责有一个条件，要求不能超过行使职务的限度。但反过来20世纪90年代以后有些判例也判定雇员承担责任，2001年也存在这样的案例，一个企业的财务人员在雇主同意的情况下实施了一些行为，而这些行为后来构成了对另一个企业的商业欺诈，并且构成了刑法上的欺诈罪，但是法院同时判决财务人员承担赔偿责任。尽管强调是雇主责任，但是由于是故意所为，所以要求个人承担责任。这个判决引起了一定的争议。所以对于这个案子有人批评对于雇员的责任过于严厉，尤其是这个条件强调未超过执行职务的限度，对于这个度其判断标准难以把握。不知道布律哥麦耶教授如何看待这个问题？
布律哥麦耶教授：
刚才您讲的这个案例是非常重要的，怎么掌握这个度，红线应划在蓄意违法行为。只要有蓄意，对外就应当承担责任。
在这个案件中一方面财务人员有蓄意的行为，另一方面也存在企业主和雇员之间的通谋。在这种情况下我们实际上可以认定雇主和雇员间存在刑法上的共同正犯的关系或是教唆犯的关系。在民法上会导致两个人共同对外承担连带责任，但连带责任在法国法上最后会不会导致法院要求雇主单独对外承担责任？
（三）社会交往安全保障义务
郭明瑞教授主持：
我们现在进入今天上午第二个阶段的研讨，这个阶段的主题是社会交往安全保障义务。下面首先请考茨欧教授发言。
考茨欧教授：
社会交往安全保障义务是一种特殊的谨慎义务，如果某人开创了一种社会交往关系，或者是设立了一个特殊的危险来源，他就有必要承担这种特殊的谨慎义务。
对于我刚才讲的开创了一个社会交往关系要做广义的理解，狭义上的交通，广义上的社会交往都包括在内。包括开辟一条道路供人行车、走路，也包括让邮递员进入我的庭院给我送信，或者是穿过我的花园等等都属于我刚才所讲的开辟交通通道。
在此设立一种特殊的谨慎义务主要是基于以下基本思想：某人通过开创一种社会交往关系同他人之间开创了一种特殊的接触，从而在两者之间形成了一种特殊的信任关系，使得他人确信，在进入这种社会交往的关系后能够得到相应的保护。
在进入到这样一种特殊的关系后，双方之间就存在紧密的信任关系，他们之间的关系就偏离了普通意义上的侵权法的规制范围，而逐渐向着缔约过失责任方向的发展。
第二种情况是当事人设置了一种特殊的危险，负担起更高的谨慎义务。我们在关注社会安保义务的案子时可以注意到加附于当事人身上的谨慎义务其强度是很大的。
在这有两点是需要注意的，其中最重要的一点是当事人应当以主动的行为去避免进入到与其有特殊利害关系中的人遭到风险。这一点是非常重要的，一般意义上民法很少规定公民有这样的义务去保护他人。
一方面是出于强化谨慎义务的考虑，另一方面责任只和违反谨慎义务相关，存在的风险会不会变成现实危险，对此在所不论。也就说缩短了存在的风险与现实危险之间的关联链条。在社会安保义务中谨慎义务的强度上，当然是双方当事人和第三人之间的关系越紧，他所负有的谨慎义务就越高，相应的当事人设置的危险源的危险程度越高，其所负有的谨慎义务就越强。
社会安全保障义务从法律上是非常有意义的，一方面横跨在合同法与侵权法之间，另一方面横跨在过错责任和危险责任之间的。在社会安保义务上在合同法和侵权法之间找到一个明确的区分界线，而且呈现出一种梯度的过渡状态。相应的在过失责任和危险责任之间也是这样一种呈梯度的过渡状态。
感谢大家！
刘凯湘教授：
我先提个问题，能否请考茨欧教授就现在德国民法，或者是立法上或者是司法适用中或者是理论上有关社会安全保障义务具体的类型化作一下介绍，如谨慎义务，或者是相关的责任，或者是合同法与侵权法的边界。
考茨欧教授：
当然我对于奥地利的法律可能更加熟悉一点，《奥地利民法典》至今已有两百多年的历史，其中对社会安全保障义务有初步的涉及，主要是针对饲养的动物和保有的房屋这两个方面。举个最简单的例子，房屋所有人应当采取积极的作为避免房屋的零件墙皮、瓦掉下来砸伤他人。对于饲养动物奥地利民法并没有将其界定为危险责任，相反是采用强化的安全保障义务要求动物的主人尽到最高的保障义务。后来一项新的立法设立了道路所有人的责任。无论是高速公路还是登山小道，道路的所有人都有义务保障道路处于适于行驶或适于行走的状态，避免对行驶或行走于该道路的他人造成损害。
在《奥地利损害赔偿法》修改草案中有这么一项条款：
1296条第2款：某人如果允许开始一个社会交往，或者创造、设立、维持了一个危险源，就理所应当具备特殊的谨慎状态，以避免损害的发生。
杨森教授：
我想补充一下，社会交往安全保障义务实际上是沟通过错责任和危险责任的归责方式。
昨天我们也谈到了超市滑倒案例，如何判断其是否有过错和高度的注意义务，每5分钟或10分钟要擦一次地，但实际上是法律让他负有这样的义务，这就起到了风险分担的作用。但实践当中能否履行这样的义务，在所不问。
考茨欧教授：
接着杨森教授的评论。我们可以看到存在这样一种很普遍的现象，很多大体上可以适用危险责任的情况，都倾向于通过扩张社会安全保障义务来达到同样的效果。
一个很典型的例子就是英国法中关于机动车的责任。英国法中机动车没有危险责任，而是通过扩张社会安全保障义务来达到与在奥地利法和德国法中所追求的同样的效果。对于社会安全保障义务的扩张能够达到与危险义务的法律制度设计同样的效果。我觉得不具体谈过错责任，将责任和责任基础联系起来可能是一种更加好的办法。
尹飞副教授：
我是中央财经大学的尹飞，有几个问题想向考茨欧教授请教。因为去年在东莞有机会聆听了教授的教诲，然后有一些想法。尤其是针对教授刚才提到的社会安全保障义务问题，认为它是连接过错责任和危险责任的桥梁。那么它与过错、危险之间如何界分？
能否认为社会安全保障义务是一种客观化的过错？另一方面教授也提到很多危险责任领域也可以通过社会安全保障义务来处理，对于这种处理方法不知教授本人作何评价？另外这种保障义务和危险责任领域如何界分？
实际上在中国的损害赔偿司法解释中，从张新宝教授援用社会安全保障义务这个名称之后，在我们的人身损害赔偿司法解释中对此也作出了规定。但是从司法解释到我也参与的王利明教授主持起草的侵权责任法学者建议稿来看，我们当时更多的是将其作为不作为侵权的特定情形来对待，而没有过多的考虑它作为一个过错客观化的因素。换句话说，在王利明教授主持起草的侵权责任法学者建议稿中，我们事实上是使用了两个一般条款，即过错责任的一般条款和危险责任的一般条款，这两个条款是相互衔接的，并没有给社会安全保障义务留下特别多的空间。而对社会安全保障义务是作为过错的一种特殊情况来对待的。我希望能从教授那对这三者之间的关系得到一个清晰的论述。谢谢！
考茨欧教授：
我觉得有一点您说的是很对的，我们可以认为社会安全保障义务是对普通过错责任的强化，但这种强化又有点偏离了普通过错责任的轨道。
第二点，刚才您提到能否将社会安全保障义务看作是一种客观化的过错责任。在德国法和欧洲其他国家法律当中，对于过错已经是采用客观标准，因此也没有特殊之处。但奥地利法仍然维持主观标准说。谈到过错的客观化，我觉得任何过错的客观化都意味着对过错本身意义的偏离，客观化一步，就偏离一步。过错本身是指对所实施的具有可责难性的行为承担责任。
在以色列的法律当中，向着危险责任方向又跳出了一步，让某人为自己不能控制的危险承担责任。德国法上，过错客观化是非常普遍的现象，这样社会安全保障义务就不显得特殊。但在奥地利法上情况就有所不同，奥地利法对原本意义的过错责任就区分得十分清楚，因此显现出某些区别。奥地利法对主观过错要求的程度呈现出梯度过渡的状态，在一些责任的构成中法律上要求必须有主观上的可责难性。在另外一些社会安全保障义务的责任构成上法律只要求客观上违反谨慎义务就可以了。
对第三个问题，即社会安全保障义务的强化和危险责任之间的关系，我个人的看法是两者之间还是有差别的。其背后的思想是这样的，法律条文当中应指出责任设置的基础，比如在一些情况下我们要指出责任的承担和没有尽到相应的谨慎义务是相关的，而在另外的情况下责任的设置完全是风险分担的结果。
对于社会安全保障义务和危险责任之间的分界线问题，很难回答，因为在过错责任和危险责任间呈现出无缝隙的平滑过渡的状态。如果说一定要回答这个问题，那么我们只能粗略的这么回答，我们关注的着眼点在于行为。如果所关注的着眼点在不受欢迎的、应被禁止的行为上，那么可能会滑向过错责任；如果所关注的着眼点在危险来源上的话，就主要偏向于危险责任。
我希望刚才所作的回应能让您满意。
布律哥麦耶教授：
我也想就社会安全保障义务这个大问题补充几句。
社会安全保障义务的来源有两个方面：一个来源是从不作为侵权中发展出来的社会安全保障义务，第二个来源是从包括组织责任这两者中产生的共性的抽象的社会安全保障义务。
我就想第二点，从个人责任向组织责任过渡来谈社会安全保障义务。
对于组织责任来说最典型的集中在产品责任上。帝国法院曾经根据BGB第831条作出判决，判决的理由是雇佣人对很远的陌生的顾客实施了侵权行为。到了二战后，德国的联邦法院废除了帝国法院的判决，而是认为在产品侵权当中企业本身要承担组织责任。企业本身就是义务人，必须向市场提供足够安全的产品。社会安全保障义务就成为了一种激励机制，要求企业必须按照符合市场交往的要求进行组织。
企业在运营过程中必须在各个层面上做到谨慎的组织防止给第三人带来不测的损害。在产品出现瑕疵造成产品责任，反过来就能证明企业在运营中违反了组织者的义务，这种情况下就得承担责任。在一些特殊的情况下可以推定企业在组织过程中存在组织过错。组织责任往往通过所谓的安全保障义务间接的让企业承担责任。
张新宝教授：
安全保障义务是德国法提出的先进理论。几年前我也翻译了冯•巴尔的著作——《欧洲比较侵权责任法》，在书中也对此进行了介绍。后来在人身损害赔偿的司法解释中，也将该理论运用其中。现在的争议在于，到底是把形形色色的已有的侵权类型都归入违反安全保障义务应承担责任，还是在已有规定之外，建立补充性的归责来规范这些侵权责任问题？
比如说没有提供安全的产品，墙壁存在危险，墙上的悬挂物掉下来，这都可能是违反了广义的安全保障义务，差不多每种侵权责任都可以归纳进去。用安全保障义务的理论去探究这些责任背后的合理性是有意义的，但将这些已有的规定废除掉或者是全部放入违反安全保障义务的口袋，这可能是没有意义的。
从刚才谈的司法解释又引出了一个新问题，所以我要请教的是：在我们的司法解释中，除了规定经营者对经营场所应当提供安全保障义务以外，还规定了一些社会活动的组织者负有某种安全保障义务。最典型的是你要组织大家一起去旅行，一块爬山去，你就负有某种安全保障义务，比如说你要懂得急救措施，你要有安全常识，看到某个人不适合爬山时要劝阻他，我们广西就刚出了这样一个案子。这种组织活动是否应该归入安全保障义务的范畴？
考茨欧教授：
对于刚才您提到的第一个问题，对于社会安全保障义务在立法上是应当采概括性规定，还是采列举性规定，我介绍一下奥地利的做法。
奥地利法在总则中专门就社会安全保障义务写了一个概括性条款，分则当中只对道路所有人的社会安全保障义务作出了规定，因为它涉及的人群范围很大，基本上涉及到所有人。
社会安全保障义务含有高度的注意和谨慎义务，对此可以很强烈的感受到从合同法向侵权法的过渡关系。举个例子，早上店主打开大门，以便客人能够进入店里观看所售货物，但此时双方还没有进入到合同谈判的阶段，只是双方间形成了一种关系，德国法对此会倾向于采取缔约过失责任。根据我的了解，在德国法中更多的是用侵权法来处理。
您刚才讲的“驴友”的案子，若干人完全是自行组织到一起去爬山，在这个人群中就形成了一种特殊的密切关系，但并非合同关系，但这种密切关系也能够产生特殊的谨慎义务方面的要求。这个案件的特殊之处在于虽然他们只是进行一项社会活动，基于该活动产生了密切的关系，但是这种密切的关系仍然要求他们彼此之间负有高度的谨慎注意义务。
比如我和朋友去爬山，他掉到悬崖中的裂缝里，我有责任把他救出来。我们是这样看待这个问题的：组织一小队人登山，带头的组织者，他一方面是带头之人，是章程的组织人，同时他表现出了他对登山有比其他人更加专业的更多的了解和经验的话，他也负有更强的谨慎义务。我们在这里还谈不上社会交往安全保障义务，可能更多涉及的是从紧密的社会关系上产生的谨慎义务。
（四）惩罚性损害赔偿
龚赛红教授：
借这个机会，我先向考茨欧教授请教几个问题。
上午考茨欧教授已经提到，除了奥地利以外，在欧洲各国，对过错的认识已经客观化了，也就是采客观过错说。围绕这个问题我有两个小问题想请教一下：一个是故意和过失是怎样定义的？第二个是用什么样的标准来判断故意和过失？那么附带的一个问题，在这样的情况下故意和过失的区分是否还有意义？
因为考茨欧教授是保险研究中心的专家，那么我想简单的了解一下责任保险在欧洲哪些是强制保险？再请简单的介绍一下欧洲各国医疗保险的概况。
考茨欧教授：
关于蓄意与过失，一般视本人是否有意，他是否意识到行为的性质还有意违反。当然有时两者的区分也比较困难，如在“可能的蓄意”中清楚地区分蓄意和过失是很难的。
奥地利的《损害赔偿法修改草案》第1300条是对蓄意和过失的定义，如果某人有意识的从事某项违法行为，并且希望该行为损害后果的发生，那么他即是故意；否则应当按照过失来确定他的责任。
在过失的大的前提下，还可以做进一步的细分，比如主观的可责难性的程度以及法律后果如何。比如说在精神损害赔偿案件中，行为人如果是过失的话，其承担责任的前提必须是严重的疏忽。如果是轻微的疏忽，一般是可以免责的。
对于第二个问题我恐怕得让您失望了，因为在这个领域我并不擅长，我并不是这个领域的专家。但有一点可以提及，在强制责任险的实践中，是通过提高保费，来达到强化预防的功能。
另外在奥地利国内对于强制责任险是否包括精神损害存在争议。
龚赛红教授：
谢谢考茨欧教授。现在我们进入今天下午的第一个专题发言，有请杨森教授作关于惩罚性损害赔偿的主题报告。
杨森教授：
既然我第一个发言，我就先就上午的议题插两句话。上午谈到社会交往安全保障义务，其中就涉及到更高要求的谨慎义务。这样的责任形态也是好的。对其更进一步区分，则有不同的说法。如考茨欧教授角度是从危险和过失的角度进行探讨；而刚才布律哥麦耶教授打断我，他是用“准过失责任”概念来探讨社会安全保障义务。
在我个人看来，同样是研究社会安全保障义务，我们应该区分具体情况。譬如说如何看待行为人所应当具备的谨慎，我认为可以采取三个这样的方式来区分：第一，理想状态下应该具备的谨慎和小心状态；第二，不可抗力状态下的谨慎；第三，单纯因果关系下的谨慎义务。
朱岩副教授：
杨森教授的意思是说社会安全保障义务分三个等级：第一个是完全客观化的、理想化的注意义务。然后从免责事由上划分：第一是一般过失责任；其次是客观化的、理想化的违反注意义务的过失责任，即更高注意义务上的过失责任，但这个过失责任不存在了，因为它已经过渡到危险责任了。危险责任下面还有两个等级，根据抗辩事由来区分：一个是不可抗力可以作为抗辩事由的危险责任，还有一个是无论什么情况下都必须承担责任，不存在任何抗辩事由的危险责任。就是从注意义务和抗辩事由的角度对从过失到危险责任进行了几个层次的划分。
杨森教授：
接下来我来谈谈惩罚性损害赔偿这个问题，我知道这是大家非常关心的一个问题。但是我个人倒觉得惩罚性损害赔偿这个概念不够清晰，因为很显然在客观上它是要起到一种制裁作用，但是没有将制裁的权力放在国家公共权力上，而是放在了私人权利上。
在英美法国家中有惩罚性损害赔偿这个说法，但是在欧洲大陆国家包括德国，都拒绝了这样一种责任形态。因为他们认为损害赔偿不能用于惩罚的目的。
朱岩副教授：
德国法院不能把美国法制度上的惩罚性损害赔偿完全引入到德国法中，因为惩罚性损害赔偿违反了德国法上的公序良俗原则。
杨森教授：
德国法固然拒绝了惩罚性损害赔偿，但并不等于说我们的损害赔偿制度不能带有任何的惩罚性因素。损害赔偿本来就是针对受害人所承受的不利而产生的，所以它具有两方面的作用：一方面要达到补偿的目的；另一方面在心理上也要给予安慰，是公平的体现。
在这方面也有不少讨论，主要集中于对人格权的侵害，特别是有关精神损害赔偿金的问题。在很多个别的问题上也存在诸多争议，不是很清晰。但是下面要谈的问题总体上不仅德国如此，整个欧洲也都是接受的。
第一点， 在计算精神损害赔偿金的数额时，必须考虑加害人的主观过错程度，尤其是在其故意时。但有一点必须清楚，那就是精神损害赔偿金的主要目的并不在于让被害人感到满意，平息其愤怒的情绪。
在造成精神损害赔偿的情况下，如果加害人已经受到了刑法上的或是其他公法上的处罚，那么在民事的损害赔偿中就不再考虑其主观过错程度对损害赔偿金的影响。虽然传统的大陆法不承认惩罚性损害赔偿，但是精神抚慰金或精神损害赔偿实质上一直带有惩罚性的因素，因为它不考虑主观过错程度，尤其是在故意的情况下。
虽然说精神损害赔偿金的提高和惩罚没有关系，但是在故意的暴力案件尤其是在强奸案件中，但在民事赔偿上其精神损害赔偿金的数额比多年前大有提高，有的甚至提高了10倍，但认为并不是为了惩罚加害人，而是在加害人与被害人之间实现一种平衡。
第二点，我们可以确定的是精神损害赔偿金不仅仅是要安抚受害人所受到的痛苦，同时也是要弥补其受到的不公正待遇和心里不平的心境。特别是在故意侵害的情况下，加害人与被害人之间特殊的个人关系，也是在考量范围之内的。由于被害人经受了不公正的侵害，其心里可能会有报复的想法。这样的事项尤其反映在个人人格能力遭到很残酷的损害，比如说因为事故而丧失了痛觉。
朱岩副教授：
精神损害赔偿本来是对遭受的精神痛苦所作的抚慰，如果人在事故中突然成了植物人，不可能感受到精神痛苦、不安和压力。那么为什么仍需对其承担精神损害赔偿呢？这就表明精神损害赔偿除了补偿一种精神损害以外，还带有对所遭受的不法行为的惩罚性态度。
杨森教授：
尽管受害人成为植物人，感受不到痛苦，但是法律仍然要判处加害人承担高额的精神损害赔偿金。因为在此需要补偿的既包括个人生活质量的损失，也包括个人作为人的一项权利的损失。
即便是精损害损害赔偿金，从首要的角度它也并不是一种惩罚的手段，而主要是在受害人和违法行为人之间达成一种平衡。这种观点也是为欧洲的主要立法机构所接受。在欧盟的《欧洲侵权法原则》中，也基本上采取了同样的观点：被害人所得到的补偿，应当在他的损失的范围之内。
如果公法上的惩罚性措施不足以责罚这些侵权行为，实质上还会为民法的纯粹的惩罚性损害赔偿留下空间。
我认为如果一定要规定，也应当是在具体的规范中，特殊侵权中规定。但我个人觉得最好还是别在侵权法中规定惩罚性损害赔偿。
如果要规定，一定要采取特别规定，尤其不能采取一般条款来确定惩罚性损害赔偿。
在惩罚性损害赔偿中尤其要注意程序法上的措施，类似于刑法中的无罪推定，在程序法上必须允许致害人能够有机会证明自己没有作出惩罚性损害赔偿的行为。
对受害人来说，不能得到双倍的赔偿。也就是说，如果他一方面得到了公法上的救济，同时再规定私法上的损害赔偿的话，我觉得这样是很不公平的。只有在公法上的救济不足以对一些特殊侵权行为做出惩罚，才能够援引民法上惩罚性损害赔偿，以防止过度保护受害人。
如果中国侵权责任法要规定惩罚性损害赔偿，无论如何要与一般侵权法区分开。
龚赛红教授：
非常感谢杨森教授的报告。
张新宝教授：
大陆法系和英美法系，尤其是德国法和英美法有很大的差异。我们曾经读到一些德国教授的著作中写到德国和美国甚至因此产生了外交上的纠纷，因为美国法院判决了德国公民的惩罚性损害赔偿，而德国最高法院拒绝执行这样的判决。可见德国人对惩罚性损害赔偿持一种十分严肃的态度。
我国台湾地区被认为是具有浓厚德国法传统的一个法域。最近这些年来台湾地区的民事法院在一定程度上接受了惩罚性损害赔偿。在我们起草侵权法草案时也面临着一些困难，在《消费者权益保护法》中第49条规定了对于出卖假冒伪劣产品的商家要求双倍返还价金。这条规定在执行中存在诸多争议，既有实务上的争议，也有理论上的批评。
在起草侵权法草案中，起草者都十分谨慎，全国人大法工委的草案根本没有规定惩罚性损害赔偿。
在学者起草的侵权法草案中，对于惩罚性损害赔偿有两种设计：第一种情况就是刚才杨森教授谈到的某一些精神损害赔偿；第二种情况是对于故意损害人身，包括侵害生命、健康、身体的行为，如社科院草案规定了不超过实际损害三倍的惩罚性损害赔偿。在起草过程中，起草组织人本身也没有达成一致的意见。这可能也是迁就了台湾地区的经验。
我觉得杨森教授给我们的提示是很重要的。在未来我们的侵权法的进一步起草过程中要十分谨慎的对待惩罚性损害赔偿，尤其是不能像美国判例法所确定的那样，达到天文数字的赔偿，这样也并不一定就是件好事。
杨森教授：
第一，全世界各国的立法者可能都会有这样的倾向，即试图用司法中的小手段来解决现实生活中的小问题，比如您提到的对出售假冒伪劣商品者要求双倍返还价金，这样的做法倒是都不赖。但应该注意一点，就是应该给予侵害人足够的程序法上的保护。美国尽管有惩罚性损害赔偿，但恐怕很难成为我们中国、德国这样的成文法国家的范例。包括美国人自己也很清楚，美国的惩罚性损害赔偿在程序上存在很大的问题，美国国内对此争议也很大，尤其是如何对加害人给予程序法上的保护。
第二，中国学者的侵权法草案建议稿中也有的规定了惩罚性损害赔偿，我作为一个国外学者的感受是他们实际上关注的是受害人的不公正的感受，试图用此来平衡他们的不公正的感受，但动用惩罚性损害赔偿恐怕是没有必要的。另外在实际操作层面也有很大的难度，因为对于精神层面的损害到底赔偿多少是很难确定的，也没有一个便于操作的可行性标准。
郭明瑞教授：
惩罚性损害赔偿本来就是不合适的概念。本来就不能用金钱确定，不能肯定应该赔偿多少。我有一个问题，刚才杨森教授说：公法上的惩罚不足以遏制损害赔偿时，那么私法上才有适用的余地。那么是不是加害人承担了公法责任，就在私法当中不能给予这样的赔偿
杨森教授：
我的观点是如果公法的追究不够有效，私法上的惩罚性赔偿可以作为次优的方案。
郭明瑞教授：
公法的惩罚是公法惩罚，民法上的赔偿为什么不可以？
朱岩副教授
当公法上没有惩罚加害人但还应当对他制裁时，这时候作为替代方案适用民事赔偿。
郭明瑞教授：
加害人伤害他人致人重伤或者死亡，他应当承担刑事责任，比如应判决加害人有期徒刑10年，赔偿20万，如果只判了5年，那么是不是就应该赔30万？
杨森教授：
刑法上的判决，绝对不能受到民事损害赔偿的影响。它肯定是遵循刑事诉讼、刑事原则来审判。5年就是5年，10年就是10年，不能说和民庭沟通，判决多赔偿而减少刑期。但是民事惩罚可能
要从自身赔偿救济的角度出发。
在一个法治国家，一项行为在程序法上，只能受到一次惩罚。
布律哥麦耶教授：
给杨森教授提一个问题，是属于产品责任法的问题。在美国有这样一个案例，经理被判惩罚性损害赔偿，但钱要由公司出，为什么？
杨森教授：
第一，无论如何，民法不能替代刑法。如果要惩罚这家企业，就必须找出一个足够的理由，因为企业能够成为刑法上的责任主体，这是很重要的。
第二，在我看来，这实际上没有必要。如果检察官可以代表国家提起公诉，就没有必要采取私法上的惩罚性损害赔偿。
朱岩副教授：
在刑法上，两个主体都可能成为刑事责任主体。企业本身可以作为刑事责任主体，经理本人也可以作为刑事责任主体，都要受到惩罚。可是在民法上只能有一个责任主体，应该是企业承担惩罚性损害赔偿责任。
（五）侵权法及消费者保护
龚赛红教授：
我们先有请布律哥麦耶教授作关于侵权法及消费者保护的主题报告。
布律哥麦耶教授：
我先提几个自己的观点：
随着消费者保护法的发展，侵权法在消费者权益保护领域的作用在逐渐的下降和丧失。消费者是到市场上去接受服务的。消费者所受的侵害主要指商品和服务对人造成的损害，环境责任不能算在消费者保护的问题中。对患者的保护，可以看作是对消费者保护的特例。服务这个概念包罗万象，从医疗服务到律师咨询服务等。
医疗责任不是侵权法的内容。几乎完全可以在合同法中解决，不管这种医疗服务是由医院的医师提供，还是由私人诊所的医师提供。医疗责任涉及的问题首先可能是医生的医技，而合同法恐怕是最适于解决这个问题的部门法。但现实中各国的立法都有自己的特点，这些特殊之处可能会导致在医疗责任问题上去动用侵权法的情况。
德国的情况也比较复杂，过去100年中一直到2002年为止，只能通过侵权请求权要求精神损害赔偿，合同请求权不能要求精神损害赔偿。
朱岩副教授：
而2002年以后，无论侵权还是合同，甚至包括责任保险，都可以要求精神损害赔偿
布律哥麦耶教授：
这也是德国债法上的一个不足之处，很长时间都是饱受诟病。几乎所有的德国专家都主张将医疗责任纳入合同法的调整范围中。
英国90％以上公民的医疗服务，都是通过全国医疗健康体系来提供。由于不是由病人付款，所以就无法通过合同法来解决医患纠纷。
关于欧盟的产品责任指令，至今也有二十多年的历史了。欧盟各国的产品责任几乎都是按照危险责任来规范。对立法者就提出了这样的问题：对于产品责任在立法周期上如何处理？我个人建议在侵权法中列一个分节来规范产品质量问题。
《欧洲侵权法原则》对此没做回答，而欧洲民法研究小组也只拿出了一个条文来规范它，提出的该建议基本上被欧盟的产品责任指令原搬接受。这就导致了一个双重问题：第一点，根据该建议就只顾及了消费者的财产权益，但却把商业性质的利益排除在调节范围之外，而实际上商业性质的利益同样可能会因为产品的质量问题受到损害。在一部全面的民法典中，就没有必要做这样的缩减。如果要规定产品责任，就一定要实现全面的财产保护。
第二点，它没有考虑到产品开发的风险，而是将这种规制的任务交由欧盟各成员国的立法机构自由裁量。这样就留下了一个缺口：如果没有针对产品的研发风险确定一个产品责任作为保护机制的话，那么就应当规定一个替代方案，即增加产品的后期观察义务。
关于市场份额责任,是和产品责任相关的一个边缘问题，但该问题在有关规制产品责任的文件和《欧洲侵权法原则》的起草小组中都引起了高度的关注。市场份额责任源于DES系列案件。在孕妇吃了这种药后，如果生的是女孩，长大后患宫颈癌的比率非常大。但是患者无法确定其母亲所吃的药物为哪个厂家所产。这就涉及到我们今天已经提到的一个重要问题，在存在多个加害人且无法确定损害究竟由谁做出的情况下，如何确定加害人的责任。
美国的加州最高法院就该案做出了一个具有基础性意义的判决，它并没有针对所有的DES厂商提起诉讼，而是把范围缩至在加州市场中占有重要市场份额的厂家。该判决及其执行有一个特殊之处，就是把一项连带责任变成按照市场份额确定的按份责任，并且据此追究了11家DES生产厂家的责任。
在该判决之后又过了12年，荷兰最高法院也对DES案件作出了判决，并且追究了10家DES厂商的责任。当时，在审判过程中，荷兰最高检察院提出应当援引美国加州最高法院的判例，按照市场份额来确定各厂商的责任，但荷兰最高法院拒绝了该主张，而采用的是替代性因果关系，判决该10家DES厂商负连带责任。
荷兰最高法院的判决从法律政策上看是令人怀疑的。包括《欧洲侵权法原则》荷兰报告人表示自己也倾向于采用市场份额责任，而非连带责任。此处可能存在着不公平的问题，是不是应该让并没有造成实际损害的企业来承担责任？这就意味着受害人只能部分受偿。
换一个角度看，有若干个企业都将存在问题的药品投放到市场中，他们作为一个整体共同在市场上造成了一种危险。以这样的危险为基础，这些企业也应当承担连带责任。我个人从消费者保护的角度更倾向于采用连带责任。
关于服务，欧洲共同体（欧盟前身）一直致力于欧洲各国关于统一有关服务责任的规定，在具体做法上是试图将产品责任的有关规定套用到服务上来。这样一来又把我们带回到曾经讨论过的企业主责任上来。因为由于企业职工的服务存在问题，一般是推定企业存在过错责任。欧盟委员会试图出台服务指令，但是遭到来自于服务行业特别是建筑业和医疗业的激烈的反对，最后以失败而告终。直到现在有关服务责任的立法一直排在欧盟立法的计划表中。从现在来看，服务领域的消费者保护包括责任问题体现出以下两大特点：第一，在大多数情况下服务者和接受服务者之间都存在合同。这样有关消费者保护的问题基本上可以通过合同法加以规制。第二，准严格责任：要求提供服务的企业承担推定过错责任。
在服务领域中，特别是医疗责任领域，首先是合同法的规制，其次是侵权法。而在有关产品的消费者权益保护领域当中，则主要依赖于产品责任法。
谢谢大家！
龚赛红教授：
谢谢布律哥麦耶教授精彩的报告！
教授在医疗服务责任以及产品责任方面的建议和见解对我国的立法将会有很大的启示和帮助。
我想再次利用我的“特权”向教授提个问题：您刚才提到，医疗服务者的责任完全可以用合同法来解决。并且2002年债法改革以后，已经扫除了侵权法和合同法在损害赔偿方面的法律障碍。我想请问五年来，在德国法的实务中，在医疗服务责任案件的审理中，是按合同法还是侵权法来判决的？
布律哥麦耶教授：
2002年德国有两项法律改革：首先是债法改革法；然后是赔偿法改革法：为合同法和侵权法之间，以及精神损害赔偿扫除了过渡和障碍。
医患纠纷中涉及到医生责任的法律问题主要是根据合同法来解决的，但在此侵权法仍然有其自身的意义，表现在具体给患者治病的主治医生，因为主治医生和患者之间并没有直接的法律关系，两者之间还需要通过侵权法处理，因为二者没有直接的合同关系，主治医生只和医院间存在合同关系。
患者主治医生的责任，其实是企业的雇员责任。在何种情况下企业承担了损害赔偿责任，雇员仍需对外承担责任。
考茨欧教授：
我也想向布律哥麦耶教授提问，你对市场份额的连带责任怎么看？
布律哥麦耶教授：
你说得对，根据1993年DES的判决，的确是各个厂商都要承担损害赔偿责任。在内部求偿方面，完全由内部人按照市场份额来承担责任。也就是说，某个企业破产的风险不是由原告承担，而是由那些生产DES的企业来承担。
考茨欧教授：
我对于连带责任最大的顾虑在于，假如有10家生产商，其中一家生产商产品的市场份额为50％，但只造成了5％的损害，却要承担100％的责任。损害赔偿法有其根本原则，我想我们不能以消费者保护为借口绕过损害赔偿的根本原则。
在现实生活中还存在这样的风险，企业之间在进行追偿的时候，可能有其他企业会破产，这样它为其他企业承担的责任就无法受偿了，这是不公平的。既然布律哥麦耶教授你可以主张对消费者保护的需要，我也可以提出保护企业的需要，因为企业是人组成的，它也有受保护的需要。
布律哥麦耶教授：
我们假设有10家厂商，其中一家占有市场份额的5％，根据连带责任它承担了所有的责任，但在这10家企业内部没有按照比例来分担，这是正常的。至于按照何种原则，荷兰的最高法院并没有在判决中回答。如果10家企业中有那家企业破产了，那么其本身所占的份额也要分配给其他企业。而10家中有9家都破产倒闭了，只剩一家的这种情况只是个极端的例子，只是种假设，离我们的现实生活是比较遥远的。
在这个问题上从法律政策的角度我提出了一个可能存在争议的论点，我个人比较赞成荷兰法院的判决，但我也相信在这个问题上这不会是最后的判决，未来还会有新的发展。
杨森教授：
对荷兰最高法院的判决，我个人持怀疑态度。最早的DES案件到现在已经过了二三十年了，期间许多药品企业已经消亡了，如果要求这些企业承担连带责任，对于企业在财务上提出了很高的要求，这对于企业的压力是非常大的，所以我觉得这个办法并不是很好。
（六）共同讨论
尤翰林教授主持
郭明瑞教授：
布律哥麦耶教授刚才提到在医疗改革服务领域首先适用合同法，其次适用侵权法。我想问一下这是指在发生竞合时首先适用合同法，还是指哪些领域是合同法调整，哪些特殊情况是侵权法调整？
布律哥麦耶教授：
原则上是适用于合同法和侵权法的竞合情况下，我想医疗责任之所以会成为对消费者的保护在服务领域的一个代表，主要是因为在一般情况下医患间存在合同关系。在现实生活中如果通过合同法能够达到我们的目的的话，实际上就不存在进一步采用侵权法手段来实现赔偿要求的必要性了。当然这可能不太适用于像法国、比利时、卢森堡这样的国家，因为其存在责任非竞合原则。
张新宝教授：
刚才听到布律哥麦耶教授和考茨欧教授在侵权法和消费者保护方面的争论，这种争论反映了代表着不同的利益，对我们目前正在制定的法律有一些启示。
我要提的问题是：
第一，产品责任的严格程度，是不是应该与一定的经济发展状况相适应？在一个市场经济比较发达的国家，其归责原则、赔偿范围和赔偿数额是不是要多一些；相反，在一个初步的市场里，其生产规模、技术比较低下，那么其对产品责任的要求是不是要低一些？
第二，在中国《产品质量法》与《消费者权益保护法》并行，后者的内容比较杂，很多是一些宣言性的东西，其中一些属于特别合同法，也有一些是属于侵权法。但有时如何判断在哪些案件中适用《消费者权益保护法》比较困难。前者包括两个方面的内容：一个是国家对产品的行政管理的体制及其执法程序、行政法律责任；第二个方面是关于产品责任的规定，和欧共体产品指令是比较接近的。现在的问题是在产品法之外是不是还应该有一个一般的《消费者权益保护法》？另外目前在制定民法典侵权责任法的过程中，是不是要把产品责任部分搬出《产品质量法》，放到民法中来，以便与多个国家的情况相一致？但是目前欧洲各国的情形也不太一致，有些国家的民法典中并没有产品质量法。也就是说是不是从科学体系的角度更适合于把产品质量法规定在民法典侵权责任法中？
杨森教授:
首先需要明白的是，严格的产品责任，其作用与强制责任险一样，有利于提高产品质量。正如强制责任险含有保费一样，严格的产品责任可能会提高产品的成本和价格，从而超过了消费者的消费能力。
正如在强制责任险的问题上一样，这似乎是富有国家的奢侈游戏，这当然有一定的道理。但同样我们也可以这样说，从宏观经济的效益方面，我们是否能放弃强制责任险？如果放弃了强制责任险，产品质量带来的损失我们就只能够默默承受，“打落了牙往肚子里吞”。但是一般情况下产品责任带来的损失，是大于改善产品质量的强制责任险的成本的。但从宏观上看，放弃强制责任险，弊大于利。强制责任险有利于提高宏观经济的效益。因为它给企业提供了一个自制的机制，促使其提高产品的质量。
除此之外，我们也要看到产品瑕疵带来的伤害可能是十分严重的身体伤害，可能会带来巨大的经济损失和社会负担。
关于产品责任法是否应纳入一般侵权法中，我个人的看法是如果没有其他因素的影响，我觉得纳入是最好的办法。您考察欧洲也看到各国情况不一样，从欧盟来看，其追求法律统一。欧盟的产品责任指令具体如何落实是各国主权的事情。对此各国做法不一，德国是将其放置于民法典中。
朱岩副教授：
欧盟对其产品责任指令的最低要求是必须转化为欧盟成员国的内国法，但不是直接在成员国生效。
郑冲女士：
德国的债法修改把诸多单行法都纳入了民法典中，但是保留了产品质量法，法国也是如此。
布律哥麦耶教授：
关于责任的严格化。责任趋向于严格，主观和客观的过失责任慢慢变成了危险责任。从立法技术的角度来看，因为社会本身是复杂的，所以法律规制的手段多元化也是合适的。欧盟在产品安全上也是采双轨制，公法和私法两条路。公法调控主要起事前预防的作用，而民法性质的责任作为一种公平手段主要是针对个案。两者相互补充、相互配合，共同保障产品安全。
关于消费者保护和侵权责任。单独有一个消费者保护法还是有其意义的，单说一点，消费者保护上的合同法性质的责任规定同侵权法性质的规定还是有距离的。
比如说，消费者权益保护法，可以规定一般交易条件和瑕疵产品质量召回、消费者信息和信用，还可以针对消费者的购买行为作出强制规定。而既然我们要制定侵权法，就应当将产品责任法纳入其中。
尤翰林教授
我们为中国法官考虑，最好尽可能把有关规定放到一个法律当中。而且在法律统一过程中，立法者有必要及时废止那些不符合时代要求的特别法、单行法。纯粹采取后法优于先法的方式还是不够便利。这是德国立法过程中的一些经验，在此提出来供中方参考。
比如最新通过的中国物权法，其诸多重大贡献之一就是把散见于各处的众多规定，统一到一部法律中，这对于法律实务工作者具有非常重大的意义。比如说《担保法》哪条规定不恰当，我们须做的简单工作就是新法优于旧法。
尹飞副教授：
今天上午杨森教授提出了一个观点：监护人对于被监护人行为的责任，应该是自己的责任，而不是对他人的行为负责。希望能够继续展开。
我国的监护人责任采取的是无过错责任原则，这显然不同于德国民法典832条的过错推定，在这种情况下能否将监护人的责任解释为自己的责任？
如果被监护人受到了他人损害，在德国法上能否以监护人没有尽到监护义务为由，来减轻加害人的责任？
杨森教授：
我确实认为监护人的责任是自己责任，因为该责任的来源是监护人违背了个人所负有的监护义务，而不是被监护人所应当承受的义务通过归责，归到监护人身上。而且未成年人并非无法控制。
德国法中之所以将监护人的责任界定为过错推定责任，并非为了强化责任，其主要的原因是受害人通常在证据方面限于一种困境，无法预知损害的发生，也无法证明，因此采用过错推定。
对于第三个问题，实际上就和今天布律哥麦耶教授和考茨欧教授谈的非典型的共同侵害挂上钩了。对于被监护人他需要面临两个侵害人，一个是监护人，监护人没有尽到监护义务造成了他的损害；另外一个是直接的侵害人，其侵权行为对被监护人造成了损害。这样要考虑两个侵害人的责任关系问题。如果规定他们之间是连带责任关系，那么就不涉及责任减轻问题。如果是按份承担，因为要考虑监护人的责任，那么直接侵害人所承担的责任比例相对会缩小。
考茨欧教授：
如果两个加害人的加害行为对于最后的损害结果有原因性的话，当然要承担连带责任。对于共同正犯，两个加害人须承担连带责任，一般的主流观点是他们都有可能证明其行为没有导致损害的发生。
在这又涉及布律哥麦耶教授提及的一个观点，某人其行为与损害的发生间可能没有因果关系，但仍需为产生的损害负责。从这个意义上说，连带责任是不应该存在的。
父母作为监护人，有监护的义务，在其没有尽到义务时致使儿童遭受损害。奥地利法上的监护制度是保护儿童，而不是给儿童带来负担，因此不把父母是否尽到监护义务而承担责任作为考虑的原因。
张新宝教授:
是否可以作为减轻责任的事由？
考茨欧教授：
根据奥地利法，父母应当保护孩子，给孩子带来利益，不应该成为减少孩子得到赔偿的事由。
梁清博士：
我想请教下布律哥麦耶教授，在昨天有关归责原则的主题中，提到归责时首先要考虑因果关系，其次考虑过错责任中的过错和危险责任中危险的呈现。对于侵权责任构成要件考察的顺序递进式的还是平行式的？如果是递进式的，其规则是否类似刑法？
布律哥麦耶教授：
既然侵权是某人的利益受到损害，自然要把受损原因和具体的行为人联系起来，这一点是不能放弃的。
接下来在具体的个案中应视其到底属于哪种责任形态，是危险责任还是过失责任，还是故意责任？在这个环节，首先看是不是危险责任，如果不是危险责任，到底是过失责任还是故意责任。
尤翰林教授：
非常感谢大家的讨论，但由于时间问题我们是不是就此结束？按照议程安排我们接下来作大会总结。
二、大会总结
张新宝教授主持：
感谢大家把这样一个有荣耀的事却让给我来做。本次大会由中国法学会、中国民法学研究会、德国技术合作公司、中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办。我参加过三次这样的研讨会，后两次是以这种国际学术会议的形式召开的，第一次是受法工委之邀请。德国技术合作公司对本次研讨会进行了精心的组织和安排，付出了大量的劳动，为大家提供了食宿。对尤翰林教授和德国技术合作公司团队的朋友们表示感谢。考茨欧教授、布律哥麦耶教授、杨森教授不远万里，再次来到中国，为我们讲授德国法、奥地利法，尤其是正在进行中的欧洲法的现实中的经验。他们给会议贡献的经验和智慧是广泛的，有些涉及到法政策层面的问题，有些涉及到具体的制度建设问题，其中有些经验对于我们的法律建设具有特别的针对性意义，有些经验特别适合于我们，当然也有一些立法措施和经验是适用于特定的国家和特定的社会。我们将会进一步推究、总结审判实践的经验，发挥各方面的长处，为我们的立法部门提出更多的具有建设性的意见。在此我要特别感谢来自法工委、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、北京大学、人民大学、清华大学、北京化工大学、经贸大学、北京师范大学、福建师范大学、北京航空航天大学等学校和研究机构的学生们，谢谢他们为本次研讨会所贡献的智慧和时间！另外在此还要特别感谢我们法学院院长王利明教授，在百忙之中抽空参加会议。王利明教授是全国人大代表、全国人大法律委员会委员，我想我们讨论的成果通过他可以更直接的影响到我们正在起草的侵权责任法。感谢来自烟台大学的郭明瑞教授，是参加这次大会的唯一的一位大学校长。最后感谢负责会议组织工作的朱岩副教授博士和为本次会议作出贡献的年青老师们和同学们，还要特别感谢我们的翻译王楷先生作出了杰出的贡献。
尤翰林教授：
衷心感谢张新宝教授。因为时间花得太多，我在此就不对所有的问题一一总结。中国现在进行的事件是一个很伟大的工作，也是一个很艰巨的工程，就是把现行各单行法中有关侵权的法律规定纳入到一部侵权法中，并且要赋予其一个整体圆通顺畅的理论框架。这项工作不是容易完成的，我想在这个过程中也会存在诸多争执，好几份建议稿就可以体现出来。其中很多是对理论问题的争论，也包括政治性和政策性的争论。我们今天还听到了一个很形象的比喻，这可能是一个比较夸张的玩笑，但也说明了一个现实的道理：在立法过程中有很多需要从政治和政策的层面去衡量的因素，而这并不是一件很容易的事情。但是我们所做的这样一项坚决而又繁琐的工作其成果可能恰恰是让未来的法律使用者能有一部便于使用的法律，这部法律既要具备理论上高度的抽象性，同时又应当包含有具体、细致的规定，以便法律使用者在面对千姿百态的生活时能够得心应手。我在一周前很荣幸的为中国的法官们讲授物权法，当时主要是按照德国物权法的模式来做报告。在授课过程中，我也观察到法官们在争论各种各样的问题，很多问题由于在法律上缺乏明确的规定导致在司法适用中难以解决，这给我印象深刻。我估计在本次研讨会之后，侵权法的制定和出台的速度可能会快于物权法，但到底有多快，谁也说不好。因为这不仅是立法层面的工作，还在于国家的政治领导层对法律的推动情况。即便是在欧洲国家，法律的制定和出台也是非常漫长的，而且充满了不可预见性。
刚才张新宝教授您非常全面的感谢了所有人，我也学一下你的做法。首先我要感谢会议的主办方和承办方以及参加会议的所有的机构，在中方我要特别感谢人民大学法学院和民商事法律科学研究中心给我们提供了一个良好的合作，立法机构我们特别感谢全国人大法工委的支持和参与，在学界这块我挑选出一位不是在北京的学者作学术代表，郭明瑞教授。最后我要特别感谢会议的两位翻译朱岩副教授博士和王楷。
布律哥麦耶教授：
大家好！作为广大群众的代言人，感谢大家！但是环顾四周，这个群众的圈子也不大，只有三个人。代表考茨欧教授、杨森教授，也包括我自己，以我们三个人的名义对中方邀请我们与会是非常高兴的。感谢大家在交流中的真诚、友好和热情，感谢这么细致、周到的款待，感谢我们这次良好的讨论。我们还要特别感谢给我们提供这么一个机会在中国制定这么重要的一部法律中能够尽自己的绵薄之力。我也相信中国今天制定侵权法，这对于我们整个世界也是有意义的。能够参加这次会议对于我们也有所收益，除此之外，参加这次交流会对于我们个人来说也是一次智力的挑战。我们希望通过大家对于侵权法立法工作的共同努力使侵权法的出台能比物权法更快些。我们三位要衷心感谢以王利明教授和张新宝教授为代表的中方专家，还要衷心的感谢两位翻译。
转载自：中国民商法律网
责任编辑：陈函
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