五、迈向对话的司法？

    

    哈贝马斯有感于现代社会中组织和金钱对生活意义的戕害，提出了一种“理想的言辞情景” ，它包括四方面的要素（validity claims）：即言辞的意义可以理解（comprehensive claim）；命题的内容是真实的（truth claim）;言辞的行动是正当的（rightness claim）；对话者的内容是真诚的（truthfulness claim）。36 在司法过程中，对抗制实际上体现了这一努力，它的目的是在诉讼过程中，实现当事人之间、当事人与法官之间的沟通，从而达成案件解决结果的共识。对司法而言，这四个要件中，最重要的是证据问题。因为在事实清楚以后，对适用法律更容易达成共识。

 

    黑格尔曾经列举过客观性的三种意义，即：1、外在事物的意义，以示有别于只是主观的、意谓的或梦想的东西。2、为康德所确认的意义，指普遍性与必然性，以示有别于我们感觉的偶然、特殊和主观的东西。3、思想者所把握的事物自身，以示有别于只是我们的思想，与事物的实质或事物的自身有区别的主观思想。37 现在，当人们谈“客观性”时，多少是指主体间性（inter-subjectivity）。在哈贝马斯看来，真理是一种“合理的共识”（rational consensus），在“理想的言辞情景”（ideal speech situation）下，人们能够达成共识。38 现在我们来看在本案中，是否可以求得这种主体间性或者共识。

 

    本案的双方当事人的诉讼争议基本上是对事实的争议，而双方的这种争议是无法调和的，如果原告承认这张欠条是伪造的，就完全可能触犯刑法。在本案中，检察机关和公安局的介入就说明了这一点，而在检察机关和公安局介入后，原告承认了这张欠条是他自己伪造的。顺便说一句，在再审的庭审笔录中，记下了这样一段：原告推翻了承认自己伪造的陈述，并坚持说他之所以要说是自己伪造的，是因为检察机关对他进行了刑讯逼供。检察机关的答复是：“原告讲我们打了他，不是事实。你讲我们刑讯逼供，要提供证据，不能诬告。”又是一个“提供证据”！而原告之所以能够在坐了8个月牢以后出来，也主要是因为有一份与公安机关据以拘捕的鉴定结论完全不同的鉴定。对被告而言，承认自己写了这张欠条就意味着承担4万多的债务，因此被告绝对不遗余力地否认。我们在庭审笔录中看到，原告与被告之间的辩论纯粹是一种日常生活中的争论，法律对他们而言，只是一种因为案件解决的特定地点而出现的背景知识。在上诉书中，被告极力要说明他欠原告这么多款是多么不可能和荒谬：原告当时的经济状况已经极其惨淡，他所承包的工厂穷到了什么地步：连食堂用的酱油都没有钱买，还要赊帐，原告还因为经济窘迫，向被告借了300元钱，有欠条为证。原告怎么可能借这么多钱给他？“就是再好的朋友也不可能。”被告的逻辑是日常生活经验，如原告的穷困，一般人对朋友的“好”的局限，以及人际关系的亲疏远近等等。但是在法律上这些情理中非常自然而然的事情并不能证明被告没有借原告的钱，因此法官关注的只是被告有没有在欠条上签过字，整个庭审都是围绕这一问题展开的，至于原告当时的经济状况等则因为与法律无关而没有列在考虑之列。依据举证责任的一般规则，当原告提出一个肯定性事实后，如果被告完全推翻，那么被告往往得负举证责任。但是这其实又是将法官的难题推给了被告。被告的生活逻辑在法庭中没有发挥作用时，当法官问：“被告，我再问你，欠条上‘是实，谭某’是不是你写的？”时，被告已经无能为力了，只好说：“我自己无法确定，申请鉴定。”被告从坚决否认到说“无法确定”这一变化过程中，多少包含着对司法机制的无奈和失望。对法官而言，依据我国民事诉讼法第72条、第125条的规定，是否需要鉴定或重新鉴定，完全由法院决定。另外依据最高法院关于民事诉讼法的司法解释第73条的规定，鉴定属于法院依职权收集、调查的证据范围。很多学者主张我国应该引进鉴定人证人制度，对鉴定争议不大的案件而言，对鉴定人当庭质证的作用确实很大，它能够使当事人信服法院对证据的认定。如果鉴定结论不一致，实际上更不利于当事人对法院证据认定的信服度。当然，我们不是反对鉴定人证人制度，主张一种暗箱操作，而只是想表明，无论多么精巧的制度设计，如果科技的力量不能保障证据认定的完全正确，其功效都是有限度的。在法官、两造当事人对证据的认定达不成合意的情况下，要获得司法中的客观性是困难的，虽然这种客观性在案卷中得以被展示，被想象。在一次成功的调解中，基本上符合上文哈氏所说的四个要素，但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。在本案中，事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意与不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深严的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径。

 

    建立在对话基础上的司法还与民事诉讼的目的有关。民事诉讼的目的，历来有三种看法。一种看法认为，民事诉讼的目的是保护当事人的权利，因为国家为了禁止私力救济，承担起了保护私人权利的作用，民事诉讼就是为了这一目的设计的制度。在这种诉讼中，当事人取得了完全的优越地位，是决定诉讼中的一切的主人。1806年的《法国民事诉讼法》是这种观点的代表。但是当事人支配诉讼又会造成诉讼迟延。另一种看法是认为民事诉讼仅仅保护私人权利是不对的，它还必须维持整个司法秩序。基于此，职权主义在民事诉讼中开始抬头。1895年的《奥地利民事诉讼法》为其代表。第三种看法是晚近非常流行的学说，即认为民事诉讼的目的在于解决纠纷，而不是以国家权力去制裁民事主体，更不能把国家的审判权力作为民事诉讼法的基点。日本二战以前采取的是德国式的司法秩序维护主张，在战后受新宪法中的民主思想影响，被誉为“日本民事诉讼法学之父”的兼子一提出，民事诉讼应当以解决纠纷为目的，他从考察罗马法入手，认为民事诉讼的出发点和目的不是从先有的权利出发确认当事人之间的权利义务关系，而是解决当事人之间活生生的纠纷。因为在罗马法的制度中，是先有纠纷解决的机制，然后才发展出确保私人权利的实体法的。这种理论争议的意义不是太大，问题是，在纠纷解决的过程中，有时候可以实现这三个目标，但是有时候一个目标都很难实现，比如在这种事实幽暗的情况下。本文中所列举的案件与学者常常举的甲借了乙100元钱，但是又没有证据的例子不一样，因为在本案中，当事人不存在没有证据的问题，而是证据的真伪难以判断的问题。法院唯一能够定案的依据是鉴定结论，而鉴定结论偏偏又各不相同。在罗马法中，买卖的烦琐仪式已经被取代了，自从文字发明后，人类找到了记载自己活动和交往的简便方法，在现代社会中，文字甚至强制性地主宰了人类的活动方式，包括审美。文字（包括口头）形式对仪式的取代符合社会对简捷性的要求，但是罗马法中仪式的证明力、严肃性以及仪式中的权力逻辑的“可见性”

（visible）也丧失无疑了。其实，当韦伯在谈到西方社会理性化与资本主义关系时，他关注的重点应该是这种理性化是如何成为一种普遍的生活态度和生活方式的。在现代，理性化的生活无疑成为人们的基本交往实践。这当然也表现在韦伯所说的西方法律中——所谓“形式理性”的法律——因此，情理与神性都被驱逐出法律的门槛了。但是，无论从上文列举的何种程序技术看，只要法官能够最大限度地使当事人真正地服判，法律的权威不因为事实的幽暗而受到伤害，这种制度、个人都是应该受到尊重的，无论是所罗门也好，神明裁判也好，现代的科技与法律理性都如此，它们都有语境中的合理性。在这个意义上，“进步”与“理性”这种波普（Karl Popper）所谓的大词是无所谓有，无所谓无的。正是在这个意义上，我们应当时刻反思高歌猛进的口号，充分尊重前人，尊重传统，而不厚今薄古。在现代社会中，一方面，组织和语言的覆盖面大大增加，制度的力量渗入到世界的各个角落，日常生活被理性化的程度越来越高；另一方面，正如吉伦（Gehlen）所指出的，制度很少受到人们的尊敬，也很少有影响。39 他把这种情况称为“抑制度化”（deinsititutionalization）与“主体化”（subjectivization）。从本案中，可以窥见一个可能的原因，即现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，哈贝马斯在谈到现代性时所说的，现代性是一个未完成的工程（project），那么理性化也是一个未完成的工程。吉尔兹认为，如果“事实构成”不只是那些直接可以从现实世界发现、带到法庭出示的事务，而是还包括对应过程本身所产生的经过剪裁的现实的图象，那么整个过程就显得有点象变戏法那般扑朔迷离了。40 这是这种扑朔迷离使得理性化的程度不够，也使得当事人对制度很少真正尊敬。而对话式的司法之所以只是一个理想，民事诉讼法的雄心——上述的三个目的——与民事诉讼实践技术之间始终会存在令人窘迫的难堪，与幽暗的事实有密切关联。

    

    

    结语

    

    

    雷蒙.阿隆曾说，历史是活人重建死人的生活，历史科学是在对抗与过去的想象性的歪曲中开始的。司法作为一种判断过去的事实的技艺，也不可能是对过去的东西的完全再现，实际上，没有任何科学能够真正再现这个世界，物理学也不能。司法只是从现有的材料出发，通过法官的活动，描绘出一个可以理解的、有意义的世界来。正如历史是历史学家撰写的而不是实际发生的一样，司法中的事实也只是司法过程中有意义的事实。即使法官能够知道一切事实，在司法中，他也只能压抑一些事实，突出一些事实。司法中的事实是人为的，是法官不断拣选结果。虽然在司法中，法官看起来好象是一个中立者，但是无论他判断的事件距离他多么遥远，他还是不可避免地要被卷进去，在任何时候，都不存在真正的旁观者，没有人能够以上帝的眼光观察事件，旁观者在任何时候也同时是行动者。司法使得过去的事实在复活了，但是这种事实，正如柯林武德所说，必须在认识者的心灵里重演的时候，才能够为人所认识。41 法官也必须通过自己的心灵去经历这些事实，根据法律（如同历史学家根据学科的规则一样）以及自己的认知建构事实的秩序，司法过程实际上是法官和事实相互作用的过程，也是现在与过去在司法中不断对话、碰撞、问答的过程。著名历史学家兰克有句名言——历史学家的最高愿望，就是知道和设法知道：Wie es geschehen ist.(事情是怎样发生的)。在兰克学派眼里，完全的真实是历史学家最后的和唯一的目标，对一个法官而言，这也可能是他孜孜以求的，而又注定无法实现的目标，他将不得不在事实与法律之间走钢丝。

    罗素在谈确定性时，曾经以猫为例。如果猫的来去——一个标准的物理现象——还会使我们对它的真实性产生怀疑的话，那么诸如证据这些社会性“事实”就更让我们害怕了。谁也不想承受不确定性的折磨，但是我们又没有丝毫办法摆脱这种折磨。但是，也许正是在这种不确定性中，世界的意义才呈现出来，因为它孕育着无限的可能性，无限的好奇心和无限的想象力。

    

 

 

1、 参见苏力：“ 法律与科技问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年第3期。

2、 参见李浩：“民事举证责任研究”，中国政法大学出版社1993年版，第51页。

3、 参见萧翰：“作证为何宣誓？”，打印稿。

4、 密尔松：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社1996年版。

5、 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2 ,tran.by Parsons et al., eds. by Guenther RothClaus Wittich, Univ.of California Press,1978.

6、 参见钱钟书：《管锥篇》（第3册），中华书局1997年版，第1000-1002页。

7、 实际上，无论是在法律中还是在日常生活中，都存在一个标准的“法律人”的形象，这个人是理智健全的，可以理解的，而且，就法律调整的他与他人的交往实践看，他们行为的意义都是透明的。在日常生活中的人的行为大致也是按照一种“理想类型”（idea type/idealtypus，借用韦伯的术语）来行为和生活的。

8、 这一术语使用的人较多，但是意义不尽一致，如吉尔兹用这一术语说明社会科学的致密化（social science involution），杜赞奇则用来说明中央权力机关与地方权力机关之间的关系问题。

9、 参见哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年版。

10、 参见苏力：“关于抗辩制改革”，载《法治与本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

11、 参见陈荣宗/林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第52页；陈玮直：《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂，1970年版，第63页。

12、 参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第277页。在中国，有些特殊鉴定是唯一证据，如医疗鉴定，交通事故责任，进出口商品检疫等。如国务院颁发的《医疗事故处理办法》第12条：“鉴定委员会是本地区医疗事故鉴定结论的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。”

13、 参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第267页。

14、 参见苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

15、 See introduction,Michel Foucault, The Foucault Reader，ed. and with an introduction by Paul Rabinow, Pantheon, New York,1984.

16、 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第119页。

17、 关于治理术，参见Michahel Foucault, Governmentality .in The Foucault Effect: Studies in Governmentality, eds. by G.Burchell et al. The Univ. of Chicago Press,1991.

18、 See Fredric Pollock and Fredric Maitland, The History of English Law,2nd,vol:1,Cambridge Univ. Press, 1968. Rita J. Simon，The Jury，(Lexington Books,1980).

19、 吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第77页。但是吉尔兹指出，证据法规则的制定以及这些规则所反映的将事实问题与法律问题截然对立的做法，乃是出于对陪审团这个“事实的理性裁定者”的不信任，而不是处于对陪审团的实质功能的考虑。

20、 参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第53页。

21、 参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第6页。

22、 正如汉斯·昆指出，我们的同伴离我们越远，我们就越容易口头上表达我们的爱，认同欧洲、美洲、非洲黑人的权利要比认同本国、本地区外来移民容易得多。所以“人道主义越多地指向全人类，越少地旨在接近个人及其需要，也就越一钱不值”。参见《论基督徒》（上），杨德友译，三联书店1995年版，第319页。实际上，我们对传媒中所展现的“遥远的”他人的苦难的同情也是在消费一种想象中的情感。这或许是现代性对个体情感的巨大影响之一。

23、 如“以事实为根据，就是对案件作出处理决定，只能以客观事实为基础……尊重客观事实，按照世界的本来面目来认识世界，改造世界。”吴磊主编：《中国司法制度》，中国人民大学出版社，1988年版，第99页。

24、 参见德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第300-301页。

25、 苏力翻译的《法理学问题》在中国法学界产生了深刻的影响。很多学者都抛弃了传统上法律问题的确定性观点，旨在建立一种共识性的客观性标准。对关于法学是一门科学这一观点的反思，参见郑戈：“法学是一门社会科学吗？”载《北大法律评论》，第1卷，第1辑，法律出版社1998年版。

26、 吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第80页。

27、 参见陈光中：“诉讼中的真实与法律真实”，《检察日报》，2000年7月13日第3版。

28、 国外关于这一问题的前沿性争论，参见“人类文化是建构起来的吗？”载《国外社会学》1999年版。

29、 关于司法权性质的详细讨论，参见陈瑞华：“司法权的性质”，《法学研究》，1999年第5期。

30、 在亚里斯多德那里，不仅出现了三权分立的思想的萌芽，而且他还第一次界定了司法活动的性质。他将政治科学划分为立法科学和政治学（政策），后者又进一步分为深思科学和司法科学。他首次将政治学与其它学科区分开来，认为各种技艺都追求某种目的，而这些目的中，最高的目的应属政治学。他将司法科学与深思科学区分开来主要是出于他对知识的分类。参见《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第148页；《尼各马科伦理学》，载《亚里士多德全集》，第8卷，中国人民大学出版社1990年版，第4页。

31、 我国有学者认为，司法权是一种判断权。参见孙笑侠：“司法权的本质是一种判断权”，《法学》，1998年第 8期。

32、 卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第225页。实际上很多历史学家都有这种观点，如柯林武德、克罗齐、爱德华 霍列特 卡尔（Edward Haller Carr）、汤因比等等。

33、 See Julis Cohen, The Value of Value Symbols in Law, in, The Western Idea of Law , J C Smith et al eds. ,Butterworth,1983,pp.7-8

34、 视为也常常被称为“法律拟制”。“推定”又可以细分为法律推定与事实推定。这里所谓的推定是指法律推定，事实推定实际上是一种情理推理，如根据当事人藏匿证据的事实，推断该项证据对当事人不利。

35、 推定与类推适用在思维方式上有相似之处，因为两者都属于对比思维方式。推定的逻辑是，在一般情况下，某种事实或者状态出现时，同时也会相应的出现另一种状况。推定规范与类推适用的最大区别在于，类推适用实际上是一个法律解释过程或者是造法过程，而推定规范则是直接适用法律。此外，推定规范主要是对某种有法律意义的事实的推定，它一般解决法律证据问题；而类推适用的目的是寻找裁判依据，它解决的是法律适用问题。

36、 曹四林：《哈贝马斯》，黑龙江教育出版社1999年版。

37、 参见黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第120页。

38、 这方面的资料，参见哈贝马斯的著作（Habermas，The Theory of Communication，Vol：1, Boston: Beacon Press，1988.）以及波斯纳的《法理学问题》。

39、 Berger P.,B.Berger & H.Kellner, The Homeless Mind: Modernization and Consciousness. New Yock: Random House,1973.转引自：叶启政：《制度化的社会逻辑》，台湾图书公司1991年版，第79页。

40、 参见前引梁治平主编书，第80-81页。

41、 参见柯林武德：《历史的观念》，何兆武、张文杰译，商务印书馆1997年版。