[摘 要]处分原则是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，也是我国民事诉讼中的特有原则之一。处分原则反应民事诉讼的特质，是贯彻私法自治原则的必然结果，是现代市场经济国家民事诉讼的基本法理。在我国作为舶来品的该原则被认为“一直处于非原则或半睡眠状态”或称“该原则没有充分或真正发挥其作为原则的作用 ”在很长的时间里并没有受到理论的关注，探讨也不多。随着我国社会环境，经济体制和政治体制变革的深化和拓展，和人们法的意识，法的观念的不断加强和提升，涉及到当事人和法院作用问题的不断涌现，加之近10年来民事审判方式改革，处分原则开始受到理论界和实务界的重视，如何进一步完善和落实贯彻处分原则，成为制约建立与市场经济相适应的民事制度的重要瓶颈之一。完善处分原则是改善我国民事诉讼立法与我国社会发展实况的滞后和不一致状况的重要突破口。
[关键词]民事诉讼 处分原则 限制 发展
一、民事诉讼处分原则的历史发展概况
（一）民事诉讼处分权的历史渊源
1、当事人的民事诉讼处分权来源于民事实体法上的“私法自治”理念。[1]
民事诉讼处分原则的核心是当事人依法享有的处分权，所以有必要在这里阐述一下处分权的渊源。德国学者拉德不鲁认为“在早期实体诉权说和保护私权说的民事诉讼目的论的影响下，在诉讼程序中的私法自由处分与在诉讼程序外权利拥有的自由处分并无两样。[2]在人类文明历史初期，人们为防止将利益作为唯一的合法尺度，从而使‘每个人对于他人都是狼’（homo hominilupus）的人性恶造成社会混乱。为防止由于人和人之间为了自己利益最大化而不顾他人死活战争状态（bellum omnium comtra amnes）持续所最终导致的社会解体严重后果的出现[3]从很早起，“自然法则”的观念就开始调整人和人的利益关系，“自然法则”就是指：由于从都有想得到生活所必须品的欲望，都要保有一定的财产，保证自身的安全并和他人和睦相处的目的得以实现。“自然法则”就是为了所有社会成员都能和平、安定地生活而对人性恶的一种制约。它根据不同的适用领域可以体现为不同的内容。如在刑法中的不许无法律授权而随意剥夺他人生命，不许随便掠夺他人合法财产等规定。而表现在民事实体上，则成为司法自治，所以司法自治原则下，公平交易、诚实信用等原则的基础的民事诉讼处分权的渊源最初是可通过原始社会的氏族习惯来体现的。
2、处分权从私法性的实体处分权发展为公法性的民事处分权的历程（以罗马法发展历程为例）
由于我国的法律体系主要移植于原苏联法，近年来又大量地借鉴了西方大陆法系和英美法系的因素，而（1）西方的大陆法系直接来源于罗马法；（2）英美法系在中世纪也受到过罗马法的重要影响。（大量英国学生到欧洲大陆以海伦亚大学为代表的经院法学院全面学习罗马法，并把罗马法的影响带回英美，还有许多著名的寺院法学家受英国各大学的邀请，以拉丁文在英国教授罗马法）；（3）且苏联在对十月革命前的法律进行的“彻底改造”时对罗马法仍有大量有意或无意的继承。所以，可以说我国法律系收罗马法的间接影响是较深的。因此注重以罗马法的发展历程来看观察民事诉讼处分权从私法性的实体处分权发展为公法性的民事诉讼处分权。
在罗马市民法（ius）时期（也即罗马文明时期），民事诉讼是一种程式诉讼，诉讼程序的推动力主要在于双方当事人的行为，是一种由当事人主导的以裁判人审理为辅助的仲裁活动，具有私人程序的特点，随着简单商品经济高度发达和由此带来的社会关系的空前复杂化，在罗马法上由市民法（ius）发展出“私人法律（leges privatae），进而由lex导出”公共法律“（leges publiot）的观念下，出现了对公（lex）私(ius)法的划分，因而公法色彩浓厚的诉讼程序也相应地发展起来了。“在大陆法国家，公法是指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法；私法是指民法和商法”[4]由此从罗马法时期民事诉讼法就被指定为公法，因而民事诉讼法中的处分权也相应的从私法性的实体处分权发展出来具备了公法性。
（二）大陆法系处分原则发展概况
大陆法系早期民事诉讼法基于保护私法，维护私法秩序的民事诉讼目的，将经济上的自由放任原则在法律上的体现为意思自治（私法自治）并沿延到民事诉讼领域，“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只有十分必要的情况下才加以干预”。[5]19世纪以后，由于西方国家日益加强对经济的干预，民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素，但当事人作为诉讼主体仍具有自由权、平等权、获得公平裁判的权利，同时，当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素，贯穿于民事诉讼过程的始终。以下以法国和德国为例，考察处分原则的发展。
1、法国法中处分原则的发展
第一阶段：私权诉权说理论占统治地位阶段。在该阶段的法国正处于自由资本主义时期，制定了1806年的法国民事诉讼法典，确立了处分权主义等民事诉讼基本原则。并认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为，法院应采取不干涉诉讼的被动态度，把诉讼的支配权彻底交给了当事人。即处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人掌握，也即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。
第二阶段：公权诉权说理论占统治主导地位阶段。19世纪后半叶特别是19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向在德国、奥地利、日本的继承和克服后又反被德国法影响，认为法官虽然应保持中立，但同时亦应考虑到法官的职务，进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。
第三阶段：现代法国法对处分原则的最初意义有所限制。
法国《新民事诉讼法典》在第1条第2条中规定了提起诉讼、把握诉讼的进展、中止诉讼和终结诉讼的权力由当事人行使，即，由当事人来推进诉讼。但处分权原则也受一些限制：
第一方面：加强法官在诉讼的审前准备程序中调查证据权限。如1972年的法国诉讼法改革要点为在第一审法院内设置准备程序法官，由其决定当事人提出诉讼文件的期限，监督当事人交换书面材料，命令第三人参加诉讼等。
第二方面：法官在诉讼进行过程中有一定的自主决定权。法国《新民事诉讼法典》第三条规定“法官保障诉讼的正常进展，有规定期限与命令各项必要措施的权力”。
第三方面，法官享有在确定事实和适用法律上的主动权。法国法理认为，民事诉讼上的诉讼关系，不但牵涉到当事人，也牵涉到法官，“当事人虽有权控制诉讼，但法官不是完全中立的、被动的”。当事人管事实，法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。一切争诉都涉及法律适用于事实的问题，“只能说，在提供证据方面当事人起主要作用，在适用法律方面法官起主要作用。所以法国法认为：当事人在援述事实方面有“排他性权力”就要绝对禁止法官插手“事实”是不对的，而认为法官首先应“考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议；其次，“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”。最后准许法官亲自进行审查。
2、德国法中处分原则的发展。
第一阶段，以个人主义为立法指导思想的阶段。在受法国法的影响下，1877年公布的德国《民事诉讼法》以自由主义为指导思想，实行绝对的当事人进行主义，整个诉讼过程的主动权由当事人操纵，法院只能考虑当事人向他提出的事实。
第二阶段，公诉权说理论占主导阶段。19世纪随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡。公诉权说又占了主导地位，诉讼中个人的任意处分受到限制，法院的诉讼指挥权日益扩大民事诉讼由绝对的当事人主义演变到加强国家干预，如在1950年修改时，传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之。
第三阶段，现代德国法对处分原则予以一些限制。如《联邦德国民事诉讼法典》139条以“法院的阐明义务”“……必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上的两个方面对于事实关系和法律关系进行阐明。”
从作为大陆法系典型代表的德国和法国民事诉讼处分原则的发展中可以得出这样一个共同之外，即都十分尊重当事人的处分权，但现在对处分原则都有所限制。
（三）社会主义法系处分原则的发展概况
1、苏联模式下的处分原则
苏联民事诉讼法和相关理论是我国民事诉讼立法和理论的“母体”因而有必要对原苏联的民事诉讼制度进行分析。
原苏联高度集权的计划经济体制下，建立了一套与之相适应的职权色彩浓厚的民事诉讼制度。国家干预贯穿于民事诉讼的各项制度之中，并实际上成为民事诉讼的一项基本原则。苏联民诉制度虽然承认当事人有处分权，但是“诉讼的处分原则是由当事人处分他们的权利的自由与不受当事人要求和处分范围约束的法院的自由组成的，是由当事人的权利与法院、检查长、社会组织的权利协调结合组成的。”[6]即更强调国家对处分行为的监督和干预。为了加强国家干预，苏俄民事诉讼法典赋予法院更广泛的权利，对处分原则的限制体现在诉讼的各个方面。
如就起诉权而言，“检察长、法院、公职人员和社会组织广泛的起诉权是苏维埃处分原则的特点在起诉阶段的表现之一。”[7]
又如在案件审理过程中，“原告人的放弃诉讼，被告人的承认诉讼，当事人所成立的和解对于法院都没有约束力；法院可以根据案件的情况，详细查明有无企图规避法律或者一方当事人利用另一方当事人处于依赖地位等情况，来决定接受或不接受。”[8]
不仅如此，在再审和上诉问题上国家干预也发挥积极作用，如对于第一审裁判，即使当事人未声明不服，检察长也有权对其提出抗诉；对于上诉案件，法院有权审理上诉的和没有上诉的部分；对于已经发生法律效力的裁判，检察长和法院都可以主动提出再审程序。[9]从以上列举的几个条文可见处分原则在苏联几乎是名存实亡又或者说“成为一句空洞的口号而已”。
原苏联的民事体制构建虽然是对大陆法系民事诉讼体制的继承，但这种继承是一种“扬弃”，是批判性继承。[10]原苏联苏维埃政权下的法学家，在对革命理论、法律制度阶级性认识和意识形态不同，民事诉讼形态亦不同的观念的指导下，对大陆法系和英美法系民事诉讼体制和理论的无情批判和彻底改造的。以达到区别苏联民事诉讼体制与大陆法系资产阶级的民事诉讼体制。突出的方法有：如将辩论原则改造成一个体现当事人民主权利的政治原则，使其成为一个在民事诉讼中没有任何法律效力的非约束性辩论原则。[11]即是说双方当事人都有发言的权利，但这些发言却没有法律上的约束力。同样对处分原则也进行了改造。通过对当事人的处分权严格的限制，使其几乎完全失去应有的作用，即既存在辩论原则的非约束性问题同样也存在于处分原则之中。承认当事人享有处分权但不承认当事人处分行为的法律效果，对当事人的处分行为不予以保障。处分原则实际上成为一个空洞的口号。
比较苏联民事诉讼制度，与以实行当事人主义的西方国家如德、法国的民事诉讼制度，可以看到二者在对待当事人处分权上是截然不同的。德、法等大陆法系国家对当事人处分权十分尊重，虽然现在对处分原则亦有所限制，但这种限制和苏联及我国（在后面将会予以阐述）在处分原则的限制在程度和范围上是不同的，在德国、法国限制当事人处分权是为了更好的发挥和完善处分原则在诉讼中的实际作用。但在苏联，公权利的高度膨胀下，处分原则受到严格的限制是为了阻止处分原则在诉讼中发挥作用。
2、处分原则在我国的发展状况。
主要分为两个阶段
第一阶段，19世纪80年代。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（实行）》（以下简称试行法）颁布时期。
由于受到原苏联意识形态的影响，《试行法》的职权主义色彩甚浓，几乎全面移植了原苏联民事诉讼的体制和理论，在涉及处分权的许多规定带有十分明显的“苏式”印记。而且受“左”的思潮影响，80年代中期，学界的正统理论还将处分原则、辩论原则、法院的中立等原则看成是一种具有一定阶级意识形态的必然产物，看成是资产阶级民事诉讼的原则。在这种认识的干扰下，处分原则的意义和作用基本没有得到认识。
第二阶段，1991年《民事诉讼法》通过后至今
随着我国开展市场取向的经济体制改革，与之相适应，我国法院系统从80年代后期开始弱化法院的职权干预，和强化当事人处分权。91年修订后的民事诉讼法比1982年试行法有很大的修正，进一步放宽了当事人处分权。尽管如此，离处分权原则的贯彻和落实还相当远。以下将对之进一步展开剖析。
二、我国民事诉讼处分原则现况
（一）对我国现行民事诉讼处分原则内容的分析
《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定在学理上被归纳为处分原则。主要包括几点：第一，只有当事人和类似当事人的人（如无诉讼行为能力人的法定代理人和经当事人特别授权的委托代理人）才能享有处分权。第二，当事人在诉讼中处分权民事权利一般通过处分诉讼权利来实现。第三，当事人处分民事权利和诉讼权力必须在法律规定的范围内进行。如果当事人的处分行为超过了法律的规定，侵害了他人的民事权益，其处分行为就无效，即处分原则是有限的，是应当接受法院的监督和审查的。[12]
处分原则在诉讼中的适用主要有以下几个方面。
第一，当事人的民事权利义务关系发生争议或其权利受到侵害时，可以自主决定是否通过诉讼的方式解决纠纷。
第二，诉讼开始后，当事人有权以撤诉的方式结束诉讼，在诉讼中，原告可以变更、增加或放弃诉讼请求，被告可以反驳或承认原告的诉讼请求，也可以提出反诉。
第三，一审判决作出后，当事人有权决定是否启动二审程序，并确定上诉审理的范围。二审程序开始后，当事人也可以撤诉的方式终结诉讼。
第四，当事人在诉讼中还可以通过和解的方式和申请法院调解的方式解决纠纷。
第五，法院作出的裁判生效后，在义务人拒不履行生效裁判所确定的义务时，是否通过执行程序来加以实现，原则上也由当事人决定。
（二）我国民事诉讼法所规定的处分原则是非约束性处分原则[13]
在我国给处分原则下的定义是当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，是在国家本位主义的指导下定义的，与国家干预紧密联系，而在实行市场经济的西方国家和地区，处分原则一般是指“当事人有权决定诉讼的开始，诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则。”[14]
比较我国与西方国家所下的定义可以发现，我国仅从当事人“权利”的角度来定义，而西方国家则不仅从当事人权利的角度而且从该权利的行使效果的角度予以定义。也即是说，我国民事诉讼法虽然规定了当事人有处分权，但是却没有规定相应的法律效果，使处分原则成为一句空洞的口号，人民法院完全可以对当事人的处分行为置之不理，处分行为对人民法院往往没有约束力，是非约束性原则。台湾学者亦指出：“他们规定的法条（指我国的民事诉讼法—引者注），大部分都是要提供当事人去遵守，好像不是针对法官应该如何遵守而规定的。此种规定的结果，使法官是否遵守民事诉讼法之规定，变成不重要。对于法官所做的规定，几乎都相当于我们这里（指我国台湾地区—引者注）所谓的‘训示规定’，而不是‘效力规定’。”[15]
大多数实行市场经济的国家和地区，当事人的处分行为对法院是有约束力的，法院必须尊重，否则即为违法。这种效力表现在诉讼程序的启动，审判对象及其范围的确定，诉讼的终了，诉的变更与追加，诉讼上的和解、合并、认诺、抗辩等各个方面，我们称之为约束性处分原则。[16]例如“如果当事人已经想通过和解终止诉讼，法官却说因为本案包含着重要的法律问题需要作出判决，这是不允许的。”[17]
我国民事诉讼法处分原则的这种非约束性使处分原则在司法实践中变得非原则化，在许多情况下都无法贯穿于各项具体诉讼制度和程序基本准则之中，没有发挥实质作用，究其原因主要有几点：
第一，对超职权主义原苏联民事诉讼制度的全面吸收和移植。如前文在苏联模式下处分原则的发展中所述，处分原则被原苏联加工和改造后受到国家干预的充分限制，失去了实际意义沦为一句空洞的口号，我国在此也全盘接受了苏联对处分原则的重新解释，因而我国的处分原则亦仅是空谈，无任何约束力。
第二，继承了我国过去民事纠纷解决的传统，并使之溶进我国民事诉讼实践中。我国是诸法合一，刑民不分的法统，法官就是整个诉讼的主宰，法官享受绝对的权力和权利，这种传统理论的根深蒂固使许多当事人甚至根本不知道自己在诉讼中也享有处分权。同样在这种理念支配下法官亦自然而然的认为自己“有权”干预当事人的处分权。而且早在四十年代苏区及五十年代社会主义司法制度创立阶段，就认为我们既然建立的是人民的司法，便必须联系、依靠群众和便利群众，因而司法独立、坐堂问案的审判方式与“不告不理”、“一审不再理”等传统诉讼法上的原则都被作为反人民的剥削阶级的东西，而予以猛烈抨击。而此主流观点在以后司法实践中也被加以继承和发扬。[18]我们从长期以来，有关报刊对法院和法官主动“开发案源”的不当“服务行为”当作“先进事迹”加以表彰的事例不胜枚举的情况便可见一斑。而一旦干涉当事人的处分权行为在舆论中被普遍认为是“值得表彰”的情况下，法院干涉当事人的处分权行为已披上合法的外衣，处分原则已无约束力可言。
第三，事实探知绝对化认知也导致人们对处分原则的淡化和对处分原则的不当限制。“实事求是”，追求真实在我们哲学，政治思想，甚至美学上一直是作为至高理念来信奉的，而这种理念也同样渗透到我们的民事审判当中。从过去在苏区马锡五审判方式时期到现在，我们的民事审判所强调的是“以事实为根据”只有在查明案件事实的情况下，法院才能作出裁判。这样当当事人作出对事实的处分时，（如当事人的一方放弃答辩权，即当事人不在提出抗辩事实，尽管这些事实可能实际存在）法院往往不接受当事人的处分行为，而是执着于在探明整个案件事实后才为裁判，这样必然与当事人的处分权形成冲突，限制当时人的处分权发挥作用。
诚然在职权主义模式下无约束的处分原则是具有一定的时代适应性的，但80年代末到90年代，随着中国社会全方位的变革，尤其是在经济体制改革的牵引下，进一步带动了社会各方面的变革和转换，不管是政治体制、社会观念亦或是生活方式都有了翻天覆地的变化。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善，而改革的成果又必须由相应的法律制度加以巩固。许多与经济体制改革联系紧密的经济民事法规范变的不合时宜，迫切需要改变。其中非约束性处分原则成为明显需要完善的一点。理由如下：
第一，从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变后，市场对经济资源配置起基础作用，而要使市场能发挥资源配置的基础性作用就必须保证商品交换的平等和自由竞争，而只有商品生产者相互之间平等才能保障商品交换的平等和自由竞争，因而在商品经济社会里，大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议，争议主体之间是平等的，平等性成为民事诉讼性质的规定性，亦决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。当事人的主体地位在诉讼中的凸现，必然要求当事人在诉讼中享有相应的处分权。传统民事诉讼体制下，法院的职权至上，国家的积极干预成为民事诉讼的基本原则，当事人的处分权受到限制的做法显然已不能满足社会发展的实况。因而处分原则的约束性，急待加强和落实。
第二，加强落实约束性处分原则不仅更符合市场经济的内在要求，而且对保障民事诉讼中的人权，防止法院滥用职权都有着十分积极的作用。鉴于此，以下对我国民事诉讼处分原则在立法和实践中的受到的不当限制，存在的缺陷和完善的方法做一下探讨。
（三）现行民事诉讼法和司法实践中对处分原则的不当限制
1．就起诉而言
民诉法第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“，通常称之为法院依职权追加共同诉讼人。起诉权、应诉权是当事人的基本诉讼权利，当事人可以自由处分。在承认“不告不理”原则条件下，立法赋予法院自行追加当事人的职权是对当事人处分权的粗暴干涉。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼，是为了维护自己的权益，参加与否是享有处分自由的，但若由法院通知实际上是强制无独立请求权第三人参加诉讼，使法院起主动追究第三人民事责任的作用。即使是必要的共同诉讼，当事人之间的确存在实体上的共同权利和连带责任，但这种权利和责任作为当事人之间的法律关系，只要没有起诉或应诉，法院亦不应该加以干涉，损害当事人的处分权。
民事诉讼的启动应当基于当事人的起诉行为，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序，这不仅是民事案件的性质决定的同时也是诉讼公正的必然要求。但实践中，法院动员当事人起诉以帮助其讨债的主动“服务”行为屡见不鲜，这严重的干涉了当事人的处分权和影响了诉讼公正。法院要在诉讼中维持中立和公正的社会形象，在诉讼程序的启动上就必须采取一种消极主义的态度。公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向，但法院及法官如果采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，则势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保证公正和中立的应有立场[19]
一方面是主动“上门服务”，一方面却是“告状难”。在司法实践中一些法院总是以种种借口拒绝受理当事人符合条件的起诉，“告状难”现象成为诉讼实践中一个相当突出的问题。对于当事人起诉权构成严重侵害。为了保障当事人处分起诉权，现行法增设了“人民法院必须受理符合条件的起诉”的规定和“原告对不予受理或驳回起诉的裁定有权提出上诉”。尽管如此，实务中“告状难”的现象也未能有效解决，正所谓上有政策下有对策。由于原告对不予受理或驳回起诉的裁定有权提出上诉，因而许多法院便索性连裁定都不作出，从而使当事人无从就裁定上诉，更无从起诉。
2．就撤诉而言
《民诉法》第131条规定：“裁判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”此为我国特有的撤诉法院许可制度。按照此规定，当事人起诉后的撤回起诉，上诉后的撤回上诉都需要经法院审查批准，凡未获得批准者不得撤诉，这实际上架空了当事人的撤诉权，违背了处分原则的基本精神，当事人对采取哪种方式解决争议与是否寻求司法救济是自己分内的事情，国家无须也无权干预。立法明确规定撤诉需经法院批准，是国家干预的表现，是严重限制当事人的处分权的。
而且现行立法中是否同意撤诉完全是法院与原告之间的事，完全忽略了被告的意见，极不合理。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”，并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形”。但从我国民事诉讼法第111条第（五）项的规定看，由于撤诉后可以再行起诉，因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。而一旦诉讼再起，将使被告再次受到原告的侵扰，而且由于存在再行起诉的可能性，也致使权利关系陷于不确定状态。由于原告的起诉，被告不得不花费时间和精力进行应诉，而在进入应诉状态之后，被告即取得要求法院判决的权利，如果允许原告自由撤诉，则被告因应诉而取得的要求法院裁判的权利将受到原告任意撤诉行为的侵害。而且被告在原告起诉毫无道理时，往往具有在法庭上击败原告，打赢官司，以向其邻居、朋友、单位同事证明自己清白的欲望。因而不考虑被告在撤诉问题上的意愿，不给其说“不”的权利是有失公正的，是与我国民事诉讼法当事人有平等的诉讼权利的原则相背离的。
从国外情况看，德国、日本、法国三国的民事诉讼法在处理撤诉问题时都考虑了被告的利益，建立了被告人同意许可制度。如法国民诉法396条规定在任何案件中，原告都可以放弃他们的诉讼请求而结束诉讼，但同时又规定只有在被告接受这种放弃时，放弃诉讼才是完善的；又如日本民诉法第236条，一方面规定原告在判决确定之前可以撤回诉讼的全部或一部分，另一方面规定如果原告是在对方当事人就本案已经提出准备书状或者已经在准备程序中进行陈述或已进行口头辩论后提出的，非得到对方当事人的同意，不发生效力。日本学者认为对原告撤诉作出这样的限制的理由在于“这是因为既然被告也认真对待诉讼，只允许原告单方面撤诉之后溜走是不公平的。”[20]至于德国民诉法则依据原告提出撤诉的时间的不同将其分为被告就本案开始言词辩论前的撤诉和言词辩论后的撤诉，前者因对被告利益影响不大，固规定原告可以不经被告同意而撤回诉讼，后者因对被告利益影响甚大，固规定必须经过被告同意。[21]从以上国外立法的情况来看，在撤诉时充分考虑被告人的利益是他们的共同特点，我国何不也借鉴国外的作法，将撤诉国家许可制度改为被告人许可制度，以更好地尊重原告的处分权和保护被告的利益呢。
3、就申诉而言
民诉法规定，当判决裁定确有错误时，当事人可以通过申诉，要求法院提起再审程序。但《民诉法》在当事人申诉的时间和启动程序上进行了严格的限制，却赋予法院和检察院拥有超强的再审启动程序。按民事诉讼法规定，即使没有当事人的申诉，法院也可以在自己发现判决裁定确有错误时提起再审，即再审启动的依据并不是当事人的申诉，而是“有错必纠”的政策和检察监督的思想。人民检察院和法院主动发动再审改变了民事审判作为居中裁判应有的消极性和被动性，而且在司法审判中无法避免原审案件中的双方当事人不愿再进行争论或不愿出庭诉讼的尴尬，人民检察院和法院主动发动再审严重的违背了处分原则弊端重重。
4、在应诉权的行使上
现行《民诉法》第100条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”应诉是当事人的一种诉讼权利是可以自由处分的，当事人不到庭，不应诉是当事人对自己权利的处分，不应受法律的干预。在司法审判中，对不到庭的被告法院完全可以缺席审判，并不会影响法官对民事争议的裁判。而对不到庭的被告采用强制措施，则侵害了当事人的处分权，把本应该是诉讼主体的当事人作为了诉讼实体。
5、就执行程序而言
民事诉讼法216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”民事诉讼法赋予人民法院依职权主动提出启动执行程序的权利在涉及到公民生活急需的“三费”案件时，为确保当事人权益的实现而启动是没有问题的，但应把法院依职权移送执行案件的范围予以明确，以尊重当事人的处分权。申请执行作为权利，当事人既可以申请，也可以放弃，因而对于权利人基于某种原因不愿申请执行和自愿放弃执行的，法院没有必要代替权利人行使权利。基于客观原因阻碍权利人申请执行的，法律也设定了期间除斥制度，权利人在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限。对于超过申请期限，权利人申请执行时，法院当然不能依职权依送执行。
6、就裁判对象而言
就裁判对象而言应仅限于当事人的请求。我国现行民诉法既未规定法院判决的事项必须与当事人诉讼请求的事项和范围相一致，也未规定法院有权越出当事人申请审判的事项及范围而下判决。教科书对于处分权原则的阐述和判决的解析均未涉及这一问题。但是在实务中脱离原告主张的诉讼请求而为判决的情形却大量存在。例如：原告请求判决确定其对于被告不负有某项债务，且被告只请求判决驳回原告之诉，法院认为该债务存在，往往会作出驳回原告之诉的同时又判令原告向被告清偿债务。又如在原告请求事项为判令被告履行合同，并承担违约责任的诉讼中，法院往往在判决中认定合同无效，并判决返还已交付的货款或商品。请求履行合同和主张合同无效而请求返还是两个不同的诉讼标的。[22]因此，法院在判决中以改变了诉讼标的，逾出了原告诉讼请求的范围。鉴于审判实践中法院认定合同无效的情形是大范围、多数存在的[23]，不得不认为在我国民事诉讼中法院判决改变诉讼标的是颇具普遍性的问题。
法院审理和裁判的对象由当事人来确定，是约束性处分原则的重要内容，在实行市场经济的国家的民事诉讼中，法院判决超出原告的申明范围或者脱离原告的申明事项所作的诉外判决均被认为是对处分原则的严重违反，为法律所明令禁止。在德国、日本、法国的民事诉讼法对此皆有明确的规定。如德国《民事诉讼法》第308条规定了当事人申请对法院判决的约束力，即“法院没有把当事人未申请的事项判给他的权利。特别是事实、利息和其他附带请求，亦应如此。”为保证判决是针对当事人的请求而作出的，德国《民事诉讼法》第313条关于“判决书的内容”的规定还要求“事实项下，应特别表明提出的申请，并简略地叙明提出的请求以及所用攻击防御方法的主要内容。”又如法国民事诉讼法第464条亦不允许法官的判决超过当事人的请求，不允许法官改变当事人请求的标的和请求的原因，如果法官对诉讼中没有提出的请求事项作出了宣判，或者法官准许的请求超过诉讼提出的请求，允许当事人要求法官重新对此作出判决。日本《民事诉讼法》第186条明确规定“法院不可以就当事人没有申请的事项进行判决。”在英美法系国家，“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比其要求更多者”也是两条重要的法律格言。[24]虽然有学者认为“如果法院根据案件的具体情况，认为确有主动保护当事人合法权益的必要，可以依职权将当事人在诉讼中没有主张的实体权利纳入审判范围。因此，一审法院有权超过原告的数额进行审判和判决。”[25]从实行市场经济的德国、法国、日本等大陆法系国家和英美法系国家的立法来看，超越诉讼请求而任意裁判是与市场经济条件下的处分原则严重相悖的，这意味着法院拒绝审理当事人要求它解决的纠纷，同时又将当事人未起诉的另一种纠纷提出主动审判，也即是法官一方面扮演原告的角色，另一方面又作为裁判者，这是严重违反处分原则的。同时法院这种毫无约束的裁判权极易造成当事人一方乃至双方的突袭性裁判，直接违背了程序公正的起码要求。因而，在立法中应对法院是否可以超越当事人的诉讼请求而为裁判作出明确的规定。如可借鉴日本在民事诉讼法在关于判决的部分增设“法院不得就当事人没有申请的事项进行判决。”
7、在调解上的处分权问题
1982年试行法中规定；“达成调解协议，必须双方自愿，不得强迫”但在基本原则中要求“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”，而且把对调解制度的认知上升到哲学的高度，用哲学中的事物矛盾性质来分析，并将之称为人民内部的矛盾，这样造成许多法官在实务中片面追求调解率，强迫当事人接受调解，较为普遍存在的强迫调解严重削弱乃至取消了当事人的处分权。为了切实保障当事人在调解问题上的处分权，现行法将“应当着重进行调解”修改为“应当根据自愿和合法的原则进行调解。”尽管如此，实务中强迫调解仍为十分普遍的现象。
8.承认诉讼请求（认诺）和放弃诉讼请求（舍弃）上处分权问题
现行民事诉讼法第52条虽然规定“原告可以放弃或变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”但对当事人承认或放弃诉讼请求的法律效果却缄口不提，使其成为只给予权利，不给以保障的一个口号，因而在司法使实践中必然造成弱化当事人处分权和法院审判权的扩张。如在实践中人民法院对当事人的舍弃和认诺完全可以置之不理，并以本案包含有重要的法律问题或事实问题为由而对案件继续审理和裁判。又如，即使人民法院对当事人的舍弃或认诺的处分权比较尊重，但由于民事诉讼法上没有明确规定当事人舍弃或认诺的法律效果，没有指出人民法院可以以当事人作出的舍弃或认诺作为裁判的基础判令该当事人败诉，加上理论和实务中一直对“客观真实”原则及“有错必纠”存在片面的理解，所以法院皆不敢以当事人作出的舍弃或认诺为基础作出当事人败诉的判决（尽管这样比较符合诉讼法理，尽管双当事人是诚实信用不欺诈的内心状态，即忠于自己的义务与责而作出的舍弃与认诺）而是普遍采用两种方式结案：一是要求原告撤诉，二是以调解的方式结案。第一种作法：要原告撤诉的作法，是极不合理的，因为无论是舍弃请求还是认诺请求，都表明纠纷已经得到了解决，法院应作出有约束力的终局判断；而撤诉只是撤回对请求审判的意思表示，实际上是纠纷尚未解决就终了诉讼，且撤诉之后，当事人仍可再行起诉。所以在舍弃或认诺请求的情况下，要求当事人以撤诉的方式终结诉讼是全然不可取的。第二种作法对于采用调解作为结案的方式也是不合适的，因为在调解的情况的，当事人之间仍旧存在着争议，而在舍弃或认诺请求的情况下，当事人之间已经不存在争议，而且舍弃或认诺是当事人无条件的处分其诉讼标的，不需要法院的参与，而调解是在法院的主持下进行的，法院在调解过程中起到很重要的作用，因而对于舍弃或认诺以调解的方式结案是不妥的。
从大陆法系国家和地区的民事诉讼法规定来看当事人的舍弃或认诺对受诉法院却具有拘束力，受诉法院没有必要对请求本身是否妥当作出判断，而应以舍弃或认诺为基础终结诉讼。如德国民事诉讼法第306条规定：“原告在言词辩论中舍弃他所提出的诉讼请求时，如被告申请驳回，即应根据舍弃而驳回原告的请求。”“当事人一方在言词辩论中认诺对自己提出的请求的全部或一部分，即应依申请按认诺的情况判决起败诉。”[26]日本民事诉讼法第203条规定“和解或对请求的放弃及承诺，已经记载于笔录时，该项记载与确定判决具有同等的效力。”[27]我国台湾地区亦规定“当事人于言词辩论时，为诉讼标的之舍弃或认诺者，应于其舍弃或认诺为该当事人败诉之判决。”[28]
鉴于我国实务中的缺陷和各大陆法系国家的做法的合理性，因此，我国在这一制度上有必要加以完善。从对各国情况的比照下看，德国规定更为合理，因为它不仅考虑到处分权原则的要求，同时也考虑到诉讼权利平等原则的要求，即从《德意志联邦共和国》第306条“原告在言词辩论中舍弃他所提出的诉讼请求时，如被告申请驳回，即应根据舍弃而驳回原告的请求”的规定看，舍弃请求虽然是原告行使处分权的行为，但德国法在尊重这一处分权的同时亦充分顾及被告诉讼请求权利的保护。所以我国在完善这一制度时不妨借鉴德国的做法。
三、进一步加强处分权原则是必然趋势
我国民事诉讼法理论和立法从整体上看是以原苏联民事诉讼法理论为基础的，是在国家干预和职权主义观念指导下形成的，是与当时的社会环境和意识环境相照应的，有极强的时代色彩。而今中国社会已经发生了巨大的变化，经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等都发生了相当程度的变化，民事诉讼理论对民事诉讼实务的指导，同样也必须与发展的社会相适应，否则就会成为民事诉讼体制发展的桎梏，妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍公正的实现。在不断变化的社会大背景下，现有的民事诉讼理论和立法逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷，因为现行的民事诉讼和民事理论体系有着深刻的“苏式”烙印，在结构上是以职权主义为理念框架，以国家干预为指导的，与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不柔和性”。要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化，首先要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架，而实现这种转变的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则，而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的，没有约束力的只有单纯象征意义的规范。因而强化和完善处分原则对我国确立当事人主义的理念框架和建立与我国市场经济相适应的民事诉讼制度是有重要价值的。1982颁布实施的民事诉讼法（试行）是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律，也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展，是与当时的纠纷形态，纠纷的质与量，人们的诉讼观念相适应的，是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的对当事人处分权的严格限制是符合当时的社会需求的。社会的快速发展使1982年颁布的民事诉讼法在颁布后的短短几年里就凸现了该法与社会发展现实的不适应性，并导致了1991年新的民事诉讼法的制定。虽然1991年颁布的《民事诉讼法》比1982年《民事诉讼法（试行）》有很大的修正，进一步放宽了对当事人自由支配的限制，加强了当事人的处分权，但仍然没有彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。一方面，《民事诉讼法》中还保留了许多职权干预的制度性规定，另一方面，人们的观念中还没有充分地意识到处分原则的真正价值，受传统审判观念的影响，实务中当事人的处分权总是受到法院审判权的随意干涉。因而还很难契合市场经济条件下的民事诉讼制度的内在要求。例如在本文第二部分所述的起诉制度、撤诉制度、申诉制度、应诉权问题、执行程序启动问题，裁判对象问题，调解问题、承认或放弃诉讼请求的问题上处分原则的精神都没有得到充分的体现和落实，处分权与审判权的关系严重失衡。在现代法治国家，为防范权利滥用和权利腐败，任何国家权利的设定和运作都必须受到法律的约束，处分权的存在则构成了对审判权的合理制约。然而由于人民法院在诉讼法律关系中所处的主导地位，当事人的处分权在诉讼中能否得以实现，很大程度上取决于法官能否正确对待当事人的处分行为，如果审判权过于膨胀，不当侵入了那些本应由当事人自由处分的界域，当事人的处分权将化为乌有。正确处理审判权与处分权的关系是将诉讼中的权利在当事人和法院之间重新分配，以达到权利互相制衡的理想状态。在适当的时候审判权对当事人的处分权给予合理的指导，监督和保障。由于诉讼中，不少当事人是在缺乏律师帮助的情况下由本人进行诉讼的，由于受到文化程度和法律知识的限制，他们根本不了解自己处分行为将产生的后果，或对某些处分行为存在这样或那样的误解，在这种情况下，人民法院在其实施处分行为前应予已必要的指导，应当告知或提醒当事人实施处分行为将产生的法律后果，另外，当事人的处分行为只能在法律规定的限度内实施，在当事人的处分行为逾越法律规定的范围时，人民法院应当进行必要的监督，并对违法处分行为进行干预。长期以来，强职权主义诉讼制度使一些法官形成这样一种观念，即人民法院是审判机关，有权决定诉讼中的一切事项，案件既然到了法院，一切都得听法官的，这种观念抹杀了当事人诉讼主体的地位，忽略了处分权是法律赋予当事人的诉讼权利，扭曲了审判权与处分权的关系，而这种观念也反映到立法中去，在多项具体制度中都流露出对当事人处分权的轻视，严重滞后了我国民事诉讼制度的改革。对《民事诉讼法》的修改是不可避免的，但社会的迅速发展与变化会使《民事诉讼法》再次的不适宜而需要再次修改，法律也可能因频繁的变动失去其可预见性从而“造就一个法律越多，但秩序越少的世界”[29]即立法不能解决所有问题，因而在观念和实务中进一步强化处分原则，已是当务之急。
此外，从前述大陆法系国家主要是法国、德国的民事诉讼处分权的发展趋势来看，各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼问题，限制程序中的任意处分以换取效益，已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义，体现在诉讼程序上就是加大了法院的干预，对当事人处分权给予一定的限制。因而我国在对处分原则的完善工作中，应注意妥当地处理好公正与效益的平衡问题，以避免矫枉过正。
注释：
[1]张俊诰主编 民法学原理[M]北京：中国政法大学1993
[2] [德]拉德布鲁赫 法学导论[M]北京：中国大百科出版社1997
[3] [美]E.博登海默 法理学，哲学和法学方法[M] 邓来译 北京：中国政法大学出版1999
[4]刘金国 张贵成主编 法理学[M]北京：中国政法大学出版社1996
[5]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第4页 谢林拭译 法律出版社
[6]（苏）克林曼：《苏维埃民事诉讼的民主原则》，《民事诉讼法参考资料》西南政法大学诉讼法教研室编 1982年版第50页
[7]（苏）克林曼：《苏维埃民事诉讼的民主原则》，《民事诉讼法参考资料》西南政法大学诉讼法教研室编 1982年版第45页
[8] （苏）克林曼：《苏维埃民事诉讼的民主原则》，《民事诉讼法参考资料》西南政法大学诉讼法教研室编 1982年版第46页
[9] （苏）多勃罗沃里斯基：《苏维埃民事诉讼则》 法律出版社1985年版第25-26章
[10]张正平《民事诉讼处分原则重述》 《法学研究》1996年第6期
[11]张正平《我国民事诉讼辩论原则重述》 《法学研究》1991年第6期
[12]陈桂明 程序理念与程序规则[M]北京：中国法律出版社1999
[13]这一概括参照了张正平《我国民事诉讼辩论原则重述》一文中的分类方法，该文载《法学研究》1996年第6期
[14] （日）兼一子 竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译 法律出版社1995年版，“译者前言”部分
[15]（台）民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研究（四）》，三民书局1993年出版第278页
[16]这一概括参照了张正平《我国民事诉讼辩论原则重述》一文中的分类方法，该文载《法学研究》1996年第6期
[17]（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王新亚等译，中国政法大学出版社，1996年版第104页
[18]贺卫方：《对抗制与中国法官》载《法学研究》1995年第四期第90页
[19]贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》载《中国社会科学》1997年第六期第120页
[20]（日）兼一子 竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译 法律出版社1995年版，第135页
[21]李浩 《民诉制度的改革与处分原则的强化和完善》《诉讼法论丛》第一卷 法律出版社1998年出版 第296页
[22]谷口安平认为，具体的提示诉讼上的请求是原告的权能，这意味着法院不能就请求以外的事项作出判决。例如，原告只请求移交买卖标的物时，法院就不能判决认定买卖行为无效并命令返还已支付的价款。因为这里的诉讼标的是不同的。见《程序的正义与诉讼》第105页
[23]王卫国《论无效合同制度》《法学研究》1995年第3期；王利明《合同法的目标与鼓励交易》，《法学研究》1996年第3期
[24]贺卫方：《对抗制与中国法官》载《法学研究》1995年第四期第86页
[25]顾培东等：《经济诉讼的理论与实践》四川人民出版社1998年版第33页
[26]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第92页 谢林拭译 法律出版社1984年版
[27]（日）兼一子 竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译 法律出版社1995年版，“译者前言部分”
[28]（台）石志泉，杨建华：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年版第422页
[29]See BarbaraJ.Shapio, “beyond reasonable doubtand ‘and’probable cause”-historical perspectives on the anglo_American law of evidence(university of California press,1991.p.274.
参考文献：
1张俊诰主编 民法学原理[M]北京：中国政法大学1993
2 刘金国 张贵成主编 法理学[M]北京：中国政法大学出版社1996
3[德]拉德布鲁赫 法学导论[M]北京：中国大百科出版社1997
4张正平《民事诉讼处分原则重述》 《法学研究》1996年第6期
5李浩 《民诉制度的改革与处分原则的强化和完善》 《诉讼法论丛》第一卷 法律出版社1998年出版
6[美]E.博登海默 法理学，哲学和法学方法[M] 邓来译 北京：中国政法大学出版1999
7张正平《我国民事诉讼辩论原则重述》 《法学研究》1991年第6期
8陈桂明 程序理念与程序规则[M]北京：中国法律出版社1999
9（日）兼一子 竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译 法律出版社1995年版，“译者前言”部分
10贺卫方《对抗制与中国法官》载《法学研究》1995年第四期
11 贺卫方《中国司法管理制度的两个问题》载《中国社会科学》1997年第六期
12（台）石志泉，杨建华：《民事诉讼法释义》，三民书局1987年版
13张正平《体制转型与我国民事诉讼理论的发展》
14 Robert C.Ellickson,Order without law,How Neighbors settle disputes,Harvard University Press,1991.
15 Black’s law dictionary by Henery Campbell Black M.A.5th
作者简介：谢婷，女，中南财经政法大学2004级诉讼法专业硕士研究生。
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