一、证明责任的概念和价值

   

    要了解证明责任,我们首先来了解司法审判过程.审判过程以原告起诉开始,原告起诉到法院,法院审查受理后,基于不告不理原则,法院可以不考虑当事人未提出的事实.因此,当事人必须通过提出主张来参加诉讼,并且要提出证据来证明自己的诉讼主张,使自己的主张成为判决的基础. 在审判过程中,从当事人的角度来进行动态的考察,原告方首先提出导致一定的法律效果发生的事实(在刑事诉讼中表现为犯罪构成要件的事实,在民诉中则表现为纠纷事实,也就是日本民事诉讼法中所称的主要事实[1]),(如果原告方在诉讼中没有主张这一要件事实,法院就不能自行将此事实作为审判对象并做出判断,由此带来的不利后果就由该当事人承担.)在主张了该事实后,原告方就要进一步提出证据来展开证明活动,如果他没有进一步提出证据来展开证明活动并对他的证据进行说明而使法官相信的话,他就会因该事实无法得到证明而遭受不利益.在对自己的主张提出证据来进行说明的过程中,如果他通过证据进行说服的活动,使法官能相信他主张的导致一定法律效果发生的事实为真.也就是使法官的心证达到法律所预先规定的证明标准,那该方当事人的主张的事实就被法官所认证.作为一个案件的法律适用者,这时候法官开始在法律制度的规范中能找依据.如果法官就该事实主张在法律制度的规范中能找到依据的话,法官就要把该方当事人所主张的案件事实和客观法律规范联系起来,并确认他们在多大程度上是吻合的.如果吻合,法官就就该事实主张使用有关的实体法规范.成为了判决的基础.如果该方当事人的证明活动未能使法官的心证达到法律所预先规定的证明标准而处于不能确信所主张的事实究竟是有还是无的真伪不明状态,或者法官的心证达到法律所预先规定的证明标准但对方当事人提出证据进行反证而将法官的心证拉回到了真伪不明的状态,他就必须努力设法使法官对该事实的认识程度越过证明标准.如果他不能做到这一点,法官对他主张的事实是否存在就不能确定,因此法官就不能适用以他主张的导致一定的法律效果发生的事实为构成要件的法律规范, 由于只要做出判决的诉讼条件具备,法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定,要么对该效果未发生予以否定,即做出实体判决[2]在这种情况下, 必须要设立一种制度来告诉法官应该做出判决的内容,弥补诉讼主体因认识手段或认识能力的不足所导致的这种状况.

 

    这种制度,在不同的历史发展阶段和不同的国家是不同的.在人类社会早期,由于当时人们的认识能力低下和普遍存在的蒙昧状态以及宗教迷信,神明裁判的方式被广泛采用.水审,火审等裁判方式在《汉谟拉比法典》以及其他一些文本中都有记载.在欧洲一些国家,司法决斗的方式也被沿用到15世纪.[3] 即使在当代的中国大陆,对于事实主张的真实性不能被认定的情况下也有调解,拖延搁置和各打五十大板等处理方式.[4]而在一个法制文明和科学的国度, 法官应该做出判决的内容则由证明责任来回答.

   

    在现代诉讼理论中,上文中当事人如果未能就发生一定法律效果的要件事实提出主张而导致法官不能对该事实做出判断而蒙受的不利后果为主张责任.提出主张后就自己的主张向法官提供推导发生一定法律效果的要件事实是否存在的其他事实和证据的责任就是证据提出责任.提出证据后为了使法官对其主张的事实存在的认识状态达到法定的证明标准而承担的举证负担为主观的证明责任.在审理终结时出现第二种情况即争议事实仍处于真伪不明的状态,法官不能适用以该事实为构成要件的法律规范而使一方当事人承担的不利法律后果为客观上的证明责任.因此,证明责任有两层含义:第一,当事人对自己的诉讼主张,有提出证据加以证明的责任;第二,证据被提出来后,由特定的一方当事人对法官进行说明,如果不能说服法官,而法官对案件中某些要件事实处于不能认定的状态下,当事人因法官不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担.

  

    在我国的法学研究中,有举证责任一词,其用法与证明责任长期混杂不清.对它的用法进行总结,我们发现,有些同志是将其等同与证明责任.有些同志将其等同为证据的提出责任.还有些同志认为其包含主观上的证明责任与证据提出责任,更有些同志认为:证明责任的主体是双方当时人和侦查机关以及法院,举证责任的主体是当事人等等.抛开这些扑簌迷离的用法,我们先从举证责任和证明责任的词源开始,进行一系列的考察.来弄清两者的确切含义. 现代证明责任理论首先是在德国起源并发扬的,证明责任的德文形式是Beweislast,一开始是在客观意义上在诉讼结束的时候由于导致一定的法律效果发生的那些事实不能得到证明而由一方当事人承担不利后果的意义上使用的.这些不利后果的风险是由法律特别是实体法规定的,用汉斯普维庭的话说,它是法官判决独立评价和估算的依据.[5]这种评价和估算依据是不可以改变的,案件由原告方提出,他如果不能就案件证据说服法官,他必然要败诉或承担其他不利后果.这种评价和估算依据,折射到具体案件中,就表现在对于某一个事实信息,由谁来提供本证,谁来提供反证,但是与上述客观的估算依据不同,这种由谁提供本证或者反证的规定却不是一成不变的.这种责任由于可以在双方当事人之间互相转换,所以又称主观上的证明责任.Beweislast也随着证明责任理论的发展,有了双重含义.德国的理论传到日本后,由于翻译上的原因,其大量使用举证责任一词,但是含义却与Beweislast一致.[6]到了我们国家,举证责任一词在规范性法律文件中的用法出现在<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的第四条.第四条部分如下:下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；......有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。我们把第一款的情况放入诉讼中,来进行动态考察.来看看我国举证责任一词的用法.在一个专利侵权案件中,首先原告提出诉讼主张:(1)被告侵权的行为即被告的产品和本方的专利产品制造方法一样(2)损害后果即本方的产品销售以及利润受到了影响.(3)因果关系:受影响的利润是由于被告的侵权行为造成的.在(1)项中,本来是原告主张,应该由原告提出证据, 证明被告的产品和本方的专利产品制造方法一样.这对原告来说是本证.但是根据<证据规定>第四条第一款,应当由被告来主张其产品制造方法不同于专利方法,并提出证据.这个规定就是对原告来说却是反证了.于是,这里的举证责任一词先有了主观上的证明责任这第一层含义.再者,根据该款规定,被告主张其产品制造方法不同于专利方法并提出证据后,显然还要就该主张对法官进行说服,如果说服后,法官心证对其产品制造方法不同于专利方法还处在模糊状态,无法相信其是真还是假.而原告对损害后果及因果关系都进行了证明并且让法官确信的话,在诉讼结束时,法官就要做出对被告不利的判决.从这里看来,证明责任的两层含义在<证据规定>第四条第一款举证责任一词的用法中都有了.因此,在我国,证明责任与举证责任其实上是同样的含义.

 

    如上所述,证明责任制度有着巨大的价值.这主要表现在它对当时人诉讼行为和对法官的裁判行为两方面的影响.首先,在对当事人的诉讼行为方面,证明责任是承担证明责任的一方当事人取证举证并且在诉讼中尽说服责任的一系列诉讼行为的源动力. 因为如果他不这样,当要件事实真伪不明,他就要遭受败诉的后果.”证明责任的承担是败诉的一半.”[7]而对于法官来说, 证明责任指挥着法官在审判中询问那方当事人,在事实情况不能确定的情况下, 法官根据证明责任来进行裁判.

 

    通过对证明责任的本质的考察,我们知道,证明责任是当引起法律关系发生,变更,消灭的构成要件的事实处于不能认定的状态下,当事人因法官不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担.它有两种含义。一种就是在审判快结束的时候,法官对某种事实的存在与否不能确实时还没有确定的心证的时候(真伪不明的状态)，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担,这种负担的存在是客观的,第二种指主观上的举证责任。即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据、证明其主张的一种行为责任。因此,根据西方国家民事诉讼证明责任的理论,我概括出证明责任的两个特点,从而阐明刑事诉讼中的一些问题:

   

    1.证明责任具有诉讼性.我们说证明责任具有诉讼性.首先是指证明责任只有在审判到最后阶段法官仍然达不成心证的情况下才具体表现出来.因此,在刑事诉讼中,证明责任的承担只存在于审判阶段,立案,侦查,起诉阶段都不存在谁承担证明责任问题,因为证明责任的本质在于法律要件事实真伪不明谁来承担不利法律后果. 在审判前程序中,诉讼还没有被提起,证明责任作为一种后果的责任规范都不会发生适用的问题，因为事实是否真伪不明并不清楚、只有在审理完结之时、裁判做出之际,证明责任才表现出来。但是证明责任的影响却是超越审判阶段的,它是一系列诉讼主体在不同的诉讼阶段的进行诉讼行为的动机,它在隐形的指挥诉讼主体取证,举证,质证,认证的全过程.在审查起诉阶段,公诉机关对于案件进行审查,发现证据不足而做出存疑不起诉的决定不是证明责任的作用,因为案件没有进入审判阶段,只有侦查机关单方参加的诉讼活动中不发生证明责任.

 

    2.证明责任的主体是原被告当事人.因此,在刑事诉讼中,可能承担证明责任的主体是作为双方当事人的公诉机关和被告人,在自诉案件中就是自诉人和被告人.在我国,被害人也被赋予了当事人的诉讼地位,那么,公诉案件中被害人是不是证明责任的主体呢?我的看法是,被害人不是证明责任的主体.在我国,被害人虽然也处于当事人的诉讼地位,理论上也有承担证明责任的可能性,有些同志可能还提出他们的关系和民事诉讼中的共同原告类似.但是,单单从纯审判层面来看,公诉案件中起诉权由公诉人代表国家行使,被害人没有起诉权,类似于民事诉讼中他对案件的诉讼标的没有独立的请求权.因此,虽然被害人和公诉人有着共同利益.他和公诉方在审判过程中可能是协作关系,可能是从属关系.对案件的处理结果也有法律上的利害关系.但是证明责任是要件事实真伪不明而法官不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担.其内在之意就是对原被告一方诉讼请求的否认.仅仅就审判而言,被害人在公诉案件中没有起诉权,不能提出诉讼请求,因此不是证明责任的主体,在诉讼中提出主张,对主张提出证据,对法官进行说服等行为都是由公诉人根据公诉权来进行.由此可知,在自诉案件中,如果被害人没有起诉而是法律规定的其他有起诉资质的人提起的诉讼中,被害人也不是证明责任的承担主体.可能承担证明责任主体的是自诉人.另外,法院,侦查机关都不是证明责任的主体.因为证明责任解决的问题是诉讼主张所依据的要件事实真伪不明的不利法律后果的承担,法院在诉讼中是事实和法律的裁判者,不会提出诉讼主张,所以更谈不上不利法律后果的承担.但是在职权主义诉讼模式下的法院,在诉讼中经常会主动调查收集证据,会查证,这种行为和不利法律后果没有联系,它只是法院的一种职权和职责,是对国家应尽的义务.侦查机关在审判前是案件事实单方面的调查者,它所做的一切工作虽然是围绕着犯罪嫌疑人的刑事责任来进行,所收集的也是能够证明犯罪嫌疑人有罪,无罪,罪行轻重的一切证据.但是侦查机关不是刑事审判中的一方当事人,它的所有工作只是为作为一方当事人的公诉机关做准备,虽然公诉机关败诉对侦查机关也有法律上的利害关系,同样在诉讼中主张责任,提出证据责任,对法官进行说服和最终的客观意义上的证明责任严格来说都是由公诉机关来承担,侦查机关只是为公诉机关的工作制造条件,提供准备.他的收集证据的行为同法官的查证行为一样,都是一种职权和职责,是对国家应尽的义务.

 

二、证明责任的分配和倒置

 

    证明责任的分配就是法律规定某一事实由那方当事人负证明责任.作为—项重要的诉讼制度，证明责任最有价值的地方就在于证明责任的分配.因为,要件事实的真伪在诉讼中如果不能得到确定,主张该实施的一方当事人就会承担包括败诉在内的一些不利的后果.因此,证明责任为诉讼中证明主体的证明行为提供了依据说明了一切诉讼行为的动因.双方当事人在诉讼中的诉讼行为,如谁首先提供证据,并加以说明,当证据不足时,谁负担补充证据的责任等. 在诉讼中它支配着双方当时人和法官的一系列诉讼行为.

 

    证明责任的分配,应该由法律预先规定,这种规定可以是隐性的(从实体法规范规定相互关系或规定一定要件的方式中推导出来),也可以是显性的(由实体法规范或程序法规范直接规定那方当事人对那些事实负证明责任).但是不能由法官来确定,因为如果由法官来确定,那证明责任就可以随机的在当事人之间进行转换,对某一要件事实当事人的举证行为就失去了规范性而显得随机,证明责任制度存在的意义也就失去了.

 

    《合同法》74条规定:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为"债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为"这条规定了债权人撤销权的要件"债权人欲撤销债务人所实施的行为,必须以证据证明下列要件事实:债务人实施了一定的处分财产的行为,如放弃其到期债权或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产;债务人处分财产的行为已经发生法律效力;债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害"以上要件事实,债权人须提供证据证明"对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销,债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意"受让人的恶意,虽一般要求由债权人举证,但债权人能证明债务人有害于债权的事实,依当时具体情形应为受让人所能知晓的,可推定受让人为恶意"不过,这里的推定为事实推定,由法官依据个案情形酌定".从这里看出, 《合同法》74条的规定和民事证明责任理论符合的.

 

 

注释：

 

[1] 关于主要事实的概念及划分的意义,请见 王亚新 著  对抗与判定----日本民事诉讼的基本结构 [M].北京： 清华大学出版社,2002.

[2] 宋英辉 主编 刑事诉讼原理 [M].北京：法律出版社,,2003.

[3] 何勤华 著 外国法制史 [M].北京：法律出版社,1997.

[4] 李浩 著 民事证明责任研究 [M].北京：法律出版社,2003.

[5] 汉斯普维庭著 吴越译 现代证明责任问题 [M].北京：法律出版社，1999.

[6] 常怡 主编 比较民事诉讼法  [M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[7] 罗森贝克 著 庄敬华 译 证明责任论 [M].北京： 中国法制出版社,2002.

[8] 陈光中 徐静村主编 刑事诉讼法学 [M].北京：中国政法大学出版社,2002.

 

作者简介：王辉，中南财经政法大学2004级计算机应用硕士研究生。

尹玄海，中南财经政法大学2004级刑事诉讼法硕士研究生。