[摘 要]经济法的可诉性及其实现直接关系着经济法上权利的保障,关系着经济法的生命力,是经济法理论的重要问题之一。本文从法理的角度论述了经济法的可诉性,并通过分析比较学界提出的主要实现模式,认为采用渐进的“特别诉讼制度”更务实,实践意义更大。
关键词:经济法 可诉性 实现 渐进式
一、问题的提出
法作为社会关系的重要调节手段之一,其生命在于实施。而法能否有效实施,很大程度上取决于其保障机制,换句话讲,法必须具有可诉性,并有相应的诉讼机制保证其可诉性之实现。而经济法作为调整经济领域社会关系的法律部门之一,出于传统诉讼理论和机制之羁绊,带有明显的可诉性缺陷,正如有些学者所言:“经济法作为现代法,与传统法律部门一个重要的不同点,在于不可诉规范较多”。【1】正是这些缺陷抑制了经济法的广泛地、有效地发挥作用,抹杀了经济法的程序理性。基于此,本文试图通过对经济法的可诉性理论分析和几种实现模式的利弊分析,以求捍卫和实现中国经济法之可诉性。
二、经济法可诉性之理论分析
经济法的可诉性这一概念来源于法的可诉性。所谓法的可诉性,即“法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。”【2】因此,经济法的可诉性就是经济法所具备的为判断经济法纠纷而使经济法主体可诉求于某特定审判组织的属性。由这一定义,可以得出,可诉性是经济法的基本属性之一,那么应如何理解经济法的可诉性,以及如何理解强调经济法可诉性的缘由,笔者认为应从以下几个方面入手:
(一)可诉性是经济法的应有之义
西方学者认为:法律权利都是法律所确认和保护的利益,而一般利益之所以可以上升为法律利益,就在于其有用性和稀缺性,从而不可避免地会遇到来自非权利主体的觊觎,产生权利受到侵害的可能性。有了这种可能性,就需要有救济,而法律上的救济,最权威的便是诉讼。因此,脱离了诉讼,该利益上升为法律利益就没有任何意义。正如有学者讲:“利益一旦被法定国家机关选择和确认为法律利益,它就成为法律权利。”“谁拥有这种法律权利,就意味着谁可以据此作出某种行为或不作为某种行为,也可以要求他人作出或不作出某种行为;也意味着谁的法律利益或法律权利受到侵害时,就可以要求国家机关保护自己的法律利益或法律权利,并追究或制裁侵害者。”【3】可见,“无救济即无权利”。而经济法所代表的社会公共利益内含生命资源、财产资源、安全资源等,对人们的经济活动意义非凡,更需要法律予以调整与救济。因此,可诉性是经济法的基本属性之一,是经济法的应有之义。
(二)对于经济法纠纷,司法解决机制要优于其他解决机制
可诉性是经济法的应有之义,只是说明经济法需要诉讼机制来保障其有效、顺利实施,但这并不能回答我们为什么要强调经济法的可诉性。事实上,对于经济法纠纷,司法解决机制要显著优于其他解决机制。
一般来说,纠纷的解决机制有四种:协商解决、仲裁解决、行政解决和司法解决。
1、协商解决
经济法调整纵向的经济管理关系以及与经济管理关系密切相关的横向经济关系【4】,代表着社会公共利益。而社会公共利益是“社会绝大多数个体利益的同类或同种欲求”【5】,不能由个别人或个别的一些人来协商,因为他们并不当然具有这种社会公共利益的代表资格。因此,经济法纠纷不宜协商解决。
2、仲裁解决
经济法主体一方主要为国家经济调节主体,一般表现为行政机关,带有极强的公权力色彩。而仲裁机关是民间组织,不能对国家机关行使裁判权,即使行使了,其权威性、有效性也令人质疑。因此,经济法纠纷亦不宜仲裁解决。
3、行政解决
这种解决机制受到了来自正当性的挑战。在经济法纠纷中,其中很大一部分是经济调节主体的行政机关与被调节主体以及社会公众之间发生的纠纷,其原因往往是行政机关不履行保护公共利益的职责。西方法谚:“任何人不得为自己案件的法官”,这样行政解决就遇到了是否正当的问题。如果采用行政解决,行政机关出于自身的既得利益和偏好,其公正性可想而知。比如要行政机关去解决行政垄断案件,犹如“壮士断腕”,其难度与可信度不言自明。
4、司法解决
司法解决经济法纠纷非但不存在上述三种解决机制正当性的质疑,而且还有以下几点优点:
(1)司法解决机制的权威性、强制性与经济法纠纷的解决难度、危害程度相适应。一方面,市场经济中,经济法纠纷往往涉及的是社会公共利益,不局限于纠纷产生双方之间的利益,其影响面之大,解决失败后危害程度之深远远超出了民事纠纷的范围。因此,经济法纠纷的解决更需要带有强制色彩和公正色彩的司法机关来解决;另一方面,现代社会中,经济关系日益复杂化,经济法纠纷也日趋尖锐化,解决的难度不断加大,而司法诉讼的强制性可以保障其有力的解决,“可以强制地将不愿介入的纠纷主体纳入到诉讼程序中来,使其无法回避冲突的解决;也可以强制地使权益恢复到原有状态或给予合法权益者的权利行使以强制性保障,并且迫使义务主体履行义务或作出补偿;还可以排除冲突主体间社会身份和力量的差异而给冲突解决带来的障碍。”【6】
(2)司法解决机制可以使经济法的程序理性【7】得以彰显。
经济法的程序理性实质上是程序价值理论在经济法中的运用。自十九世纪英国学者杰罗米·边沁研究法律程序价值理论以来,先后出现了绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论以及经济效益主义程序理论四种理论形式⑧。尽管它们对程序相对于实体法的定位有一定差异,但都承认程序对于解决法律纠纷的重大意义,并且从发展上看,程序本身具有独立的价值已成为趋势,被越来越多的人们所接受。同样,经济法也具有程序理性,它解决了经济法自身的诸多困惑。首先,经济法被视为国家干预之法,并进一步提出,国家干预是必要的,但又是有限制的,以防止市场和政府的双重失灵。但是国家干预应被限制在何种范围内,也就是国家干预的度的问题,尚未有人解决,甚至这个问题似乎是不能解决的。但程序的最大的优点在于它可以将不确定的价值判断问题通过程序这个人们信服的装置转变为确定的程序性问题。正如这里就可以把国家干预的度的问题通过经济法程序转化为确定的程序性问题,从而限制权力的恣意行使,“使得权力的身份因特定的程序而改变其价值本位,将消极的权力限制转为有限制的权力行使,从而拉开与简单的权力暴力和传统行政法及宪政制度的距离”【8】,这就大大回应了经济法的不确定性,增强了经济法的可操作性,有力地还击了对经济法存在和独立的质疑。其次,经济法的程序理性还体现在法律实施后的反馈性措施。经济法是以社会公共利益为本位的法,很多学者认为国家是社会公共利益的代表,这样在经济法领域就存在着社会公共利益和国家利益混同的倾向。而这是极其危险的,因为一旦社会淹没于国家权威,国家就会垄断地代表社会公共利益,实际上是阶级利益对社会公共利益的一种凌驾,这极其容易导致社会多元利益的冲突直至社会革命。正像大禹治水,宜疏不宜堵,解决这一问题,一个很好的方式便是建立多元化主体可以参与的、代表社会公共利益的诉讼机制,给这种矛盾以疏通的渠道,从而淡化经济法中的国家权力,使其真正的能够保障社会公共利益。可见,程序理性对于经济法而言是何等重要。而司法解决机制正是一种通过包含诉讼主体、客体、权利义务结构、机构设置等要素在内的程序来解决问题的机制。完善司法解决机制的程序安全、法官的准入制度,充分尊重参与主体的主体性地位,就可以充分发挥程序理性对经济法的重要作用,使其得以彰显。
(3)司法解决机制更容易赢得纠纷主体的认可。
这一点与第二点是紧密相联的。司法解决机制中的各个要素包括法官、程序设置等以及对中立性、公正的终极追求都越来越赢得了民众的认可。比如:法官的资格限制使得法官相对于其他纠纷解决机制主体来说,更具备业务水平和道德素质;程序的设置使得“正义用看得见的方式”展现出来,使得诉讼主体内心信服;而司法的中立性,以及对公正的终极追求使得人们更容易接受司法解决机制。 因此,比较四种解决机制,司法解决的优越性彰然若揭。值得注意的是,有人可能会提出,在英美法系国家,国家授予非司法裁判权,非司法机构的裁决可以是终局的,法院无权复审,这种解决纠纷机制顺应了高变速的经济和社会需求。英美法系的确如此,但是必须注意两点问题:第一,行政解决机制的运用并不能否认司法解决机制的重要性和优越性,因为在英美国家,排除法院的司法管辖有严格的限制条件,司法解决仍是最主要的解决机制;同时从法院转出的裁判职能是由准司法机构行使的,裁判中必须遵循最低限度的程序标准和公正之保障。第二,更多的国家是采用行政执法与司法终决的双重体制。之所以采用行政执法,一方面考虑到行政执法的灵活性,另一方面是出于司法成本的考虑,给行政机关一个调适纠错的机会,但最终的判断权威还是司法解决。在这一模式中,司法的终决是必要的,并非可有可无。第三,英美国家采用赋予行政机关以终局权,也是有前提的:这些国家三权分立的权利制衡机制已相当成熟,行政权力可以有效制约。而在我国这个“行政恐怖”⑩的国度里,过多的赋予行政权力,实在不是明知之举。这也是被另外一些国家的经济法纠纷解决模式所证明了的。比如日、意、德基于对行政机构的极端不信任,更多的强调了司法
解决机制。
当然,司法解决机制并非十全十美,它同样存在着一些问题,比如诉讼成本过高,司法腐败,不够有效率等等。但这些并不能否定强调司法解决机制之必要性,相反更鞭策我们对诉讼机制的构筑进行更深入的探索。
三、经济法可诉性之实现
上文分析了经济法可诉性之必要,随之而来的问题便是如何实现这必要的可诉性,也就是说,通过怎样的诉讼机制来实现。下文将着重分析,试图探索出可行的完善或重构方案。
(一)中国经济法可诉性实现现状及其问题
目前,中国经济法可诉性之实现是被肢解在三大诉讼制度之中的。一切违反经济法规定,情节达到了犯罪程度的,统一通过刑事诉讼追究刑事责任; 被调节管理主体之间的纠纷,视为平等主体之间的经济纠纷,通过民事诉讼的方式解决;被调节主体与作为国家经济调节主体的行政机关之间的纠纷,通过行政诉讼的方式解决。而现有的实现模式,已受到了能否适应经济法的特殊性,彰显经济法的价值取向,发挥经济法的特殊功能的质疑。目前,各大媒体纷纷报道了一些与社会公共利益相关,与个人没有直接利益关系或与个人有直接利益相关,但更重要的是蕴含其中的社会公共利益的案件,或被驳回起诉或简单按照民事诉讼程序处理。比如河南葛先生因为三毛钱的入厕费与铁路部门打了一场诉讼官司,经过一年多的审理,法院判决铁路部门退回三毛钱,真正滑天下之大稽。可见,随着社会的发展和经济生活的复杂化,在经济法框架内,出现了大量三大诉讼制度无法解决的经济法纠纷。这就迫切要求突破现有模式以适应新类型经济法纠纷的解决。正如学者所言,“诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段,在任何社会中诉讼都以解决某种社会冲突为自身使命,换言之,当某类社会冲突大量出现,需要相应的解决手段时,一定的诉讼形式便获得了产生的根据。”〔[11]
(二)基于大量新类型经济法纠纷的出现,目前学界提出的几种实现方式
正是由于现有模式的局限性,学者们进行了关于经济法可诉性实现模式的诸多有益探索。目前大概有以下几种模式:“综合经济诉讼说”[12]、“独立经济诉讼说”[13]、“经济公益诉讼说[14]、“大民事说”[15]以及“特别制度说”[16]。仔细分析前三种模式都有一个共同点即要求建立独立的经济法的基本诉讼机制,以“经济公益诉讼说”为典型;“大民事说”对法的性质及其对社会关系的调整作大而化之的划分,凡是“刑”或“军”之外的法都是“民”,而不局限于“私”的关系或“私事”。这是英美国家的模式,与其不进行法律部门划分是密切相关的。而我国法律部门划分理念早已根深蒂固。许多制度都建立在这一划分之上,因此引入“大民事”制度是不符合我国国情的;而“特别制度说”是基于法律改良的立场,以务实的态度试图构筑与既有诉讼机制协调又可解决新问题的一种制度构想。因此“经济公益诉讼说”和“特别制度说”成为争论最为激烈的两种模式,值得研究。
(三)“经济公益诉讼说”与“特别制度说”之比较分析
笔者认为,在衡量经济法诉讼机制模式优劣时,必须以两项指标为基准。第一,要看该模式是否能体现经济法理念,能否适应经济法纠纷的特殊性,是否可以充分的发挥经济法的功能。第二,要看该模式能否与现有其他的诉讼机制相协调,能否最大限度地降低制度成本。下面笔者将以这两项指标为基准,对两种模式作出比较分析。
1、“经济公益诉讼说”
该学说认为经济法是维护社会公共利益之法,在价值取向、法律责任等方面与传统的诉讼机制不能融合,需要建立自己的诉讼机制。又因为违反了经济法,侵害的是社会整体利益,因此,要使我国人民法院能够追究违反经济法、侵害社会利益行为的法律责任,就必须建立公益诉讼制度,在诉讼制度上作出创新。
笔者认为:该学说最大的合理性,在于看到了经济法有别于其他法律部门的特殊之处。这种法律利益和权利的特殊性导致法律权利保障机制的特殊性或独立性,是有其理论依据的,是无可厚非的。比如:经济法代表社会公共利益,民法代表着私人利益,刑事诉讼法和行政诉讼法则更多地代表着国家利益,这种法本位的区别使得传统诉讼法与经济法在价值取向上存在着不和谐之处,无法很好地发挥经济法的独特功能。正如经济法在建立和维护市场经济的运行方面功能的发挥就严重受到传统诉讼制度的束缚。因为对于非法处置国有资产,制造假冒伪劣商品以及各种形式的垄断经营,要么无人享有诉权;要么虽享有诉权,但由于违法行为与其没有直接利益关系而怠于起诉;要么虽有利益关系,但由于违法行为涉及不特定多数人的利益,受害者不愿付出较高代价单独起诉,导致社会公共利益任其侵害而无所救济,这就说明传统诉讼制度有了盲区,需要进行制度突破。同时经济法责任本身所具有的“社会性,财产责任和人身责任并重以及补偿性和社会惩罚性相结合”[17]的特点也要求有相应的新诉讼机制与之适应。
而“经济公益诉讼说”由于是根据经济法量身定做的,它通过降低原告起诉资格,通过经济奖励制度等制度构建,能够体现经济法理念,适应经济法纠纷之特殊性,充分发挥经济法的功能。这是值得肯定的。
但是这种模式存在着诸多的问题,受到了质疑,主要是无法满足第二项指标。
质疑一:纠纷解决成本过高。
著名西方经济分析法学派代表人物波斯纳认为审判的价值目标是最大限度地增加公共福利或提高经济效益。审判活动中的经济耗费有“错误耗费”和“直接耗费”两种形式,而我们的审判活动目的就在于最大限度降低两者,且两者不可厚此薄彼。经济公益诉讼模式创造了一个多元社会主体参加诉讼的模式,最大限度地使经济法之权利得到了救济,其“错误耗费”得到了最大程度的降低,但是却使“直接耗费”飑升,从长远来讲,最终又加大审判的“错误耗费”。
①降低原告起诉资格,扩大司法救济范围,并给予胜诉原告一定的奖励,意味着降低了诉讼的门槛。诉讼门槛一降低,很容易造成案件负担的增长,“因为它会鼓励当事人以诉讼替代其他争议解决方式”,这直接加大了审判的“直接耗费”,导致成本大幅度上涨。更大的问题是,法院为了解决积压的案件,法院就极有可能采取一些简化措施,尽快了案,于是司法质量就会显著下降,又增大了“错误耗费”,最终陷入恶性循环之中,完全背离该模式的初衷。
②经济公益诉讼的潜在原告数量是巨大的,由被告承担的诉讼成本及赔偿金额很有可能导致公司、企业甚至全行业的倒闭。“在这种情况下,如果我们从整个社会经济的发展来考虑,承认所有损害了社会公共利益的被告都应该被置于死地的话”,这样一种资源配置方式的合理性就受到置疑,毕竟这些刁促进社会经济发展的同时起着举足轻重的作用。
③更有甚者,由于经济公益诉讼尤其涉及到大公司时,往往容易被媒体炒作,极容易伤害公司信誉。于是就催生出了要么巨额投入诉讼,要么贿赂原告,其结果非但不能维护社会公共利益,还容易滋生腐败,导致社会资源的巨额浪费。
质疑二:引入独立的经济公益诉讼制度如何与三大传统诉讼机制相协调。
①经济法与行政法在调整领域有一定交叉,而纠纷主体又极具相似性。因为国家的经济管理活动大多是由国家行政机关完成的。也就是说,仅仅从实施主体上看,无法识别该行政机关是在执行经济法任务还是在执行行政法任务。这样就容易产生纠纷类型识别和诉讼程序选择难的问题。这种过于理论化的程序选择分类,对于学者们尚难,何况一般民众,造成实践中的混乱也在意料之中。
②引入独立的经济公益诉讼制度带来了巨大的制度成本。建立该制度将意味着先将原来由民事诉讼法、行政诉讼法调整的经济法纠纷剥离出来,而后进行重组。剥离后的民事诉讼法、行政诉讼法需要整体地加以修改和完善,而重组新形成的经济公益诉讼制度又需要制度重构。且不谈这一措施的作用怎样,整个过程就会耗费大量的成本。并且也为以后的司法、守法带来诸多混乱和不便。可见,与三大诉讼制度的协调和高昂的制度成本是建构这一制度必须解决的难题。
质疑三:经济公益诉讼制度能否成为经济法的基本诉讼解决机制。
传统的三大诉讼制度分别是民法、刑法和行政法的基本诉讼机制,即它们对于相应的实体法纠纷具有普适性。为解决以上两点质疑,经济公益诉讼必将被限制在较小的范围内,否则就会出现质疑中的种种问题,使其违背建立经济公益诉讼制度的初衷。这些直接决定着仅仅依靠经济公益诉讼制度无法全面地给经济法以救济,并且克服了上述质疑后的适用领域应该是极其狭窄,无法与传统三大诉讼机制同日而语,其地位只能是对经济法纠纷司法解决机制的必要补充,而非全部,更不能与三大诉讼机制等量齐观。
综上,我们不难得知,经济公益诉讼这一模式很好地满足了第一项指标,而在满足第二项指标时,困难重重,难以实现。
2、“特别制度说”
特别制度模式是一种较为务实的,在制度改良主义理念影响下形成的制度模式。该模式强调新制度与传统诉讼制度的协调度,强调最大可能地利用既有司法资源。基本观点如下:第一,“以既有的诉讼制度为基础构建与经济法相适应的诉讼制度。”[18]即“将一切犯罪案件归于刑事诉讼;对于按照现行民事诉讼,行政诉讼能很好地解决经济法纠纷,仍按现有的法律规定解决”[19],不必在意适用的救济程序是民事诉讼程序、行政诉讼程序还是经济法诉讼程序这种名份之争。第三,“创建若干特别诉讼制度”[20]。对于那些传统诉讼制度不能很好解决的“诉讼盲区”,就要针对经济法的特殊性建立相应的特别诉讼制度,以求解决现实生活中的各种纠纷。如建立“公益诉讼制度”,“官告官制度”以及“官告民制度”。第三,“创设一些必要的专门法院或专门法庭”[21]。
笔者认为,这种模式既利用特别诉讼制度满足了经济法纠纷的特殊性对其诉讼机制的特殊要求,又最大程度地协调了与三大诉讼机制的衔接,满足了评价的两项指标,具有较大的可行性。具体而言,它具有以下优点:
(1)周延了三大诉讼制度的“审判盲区”,使特殊的经济法纠纷拥有了救济的机制。比如,对于那些起诉人与本案无直接利害但其利益因公益致损最终会受到间接侵害或原告是本案中的直接受害人,但被诉行为同时损害或威胁到社会公益,且个人利益明显较小,而公共利益明显较大的案件就适用经济公益诉讼机制。同时,为保证社会公共利益的多渠道保护,还可以建立类似于美国的“检察机关参与民事诉讼”的“官告民”制度,以及解决国家经济调节主体之间纠纷的“官告官制度”。尤其是后两者实质上是国家司法机关对行政机关的权力制约,以及权力机关内部自身的克制,都可以达到保护社会公益的目的。需要说明的是,只所以不把后两者纳入经济公益诉讼的机制内,是因为后两者与前者在性质上是完全不同的,其在保护社会公共利益方面存在着直接与间接,完全与不完全保护的区别。比如,“官告民”制度中国家行政机关提起诉讼的机理在于其行使着管理社会的职责,应该维护社会公共利益。但它不能成为公益诉讼的主体,因为行政机关维护社会公共利益的根本点在于社会公共利益牵制着国家利益,一旦国家利益与社会公共利益有冲突,如监察机关就一定是站在国家利益的一边。所以,在国外经常看到被告席的政府律师是检察机关。
(2)恰当地将特别诉讼机制着陆于现有诉讼机制之上,避免制度上的交叉与重叠,便于提高诉讼效率,降低制度成本。
(3)任何诉讼机制的产生都是从法律传统中涅磐而生,与人们的文化传统和诉讼习惯有着千丝万缕的联系。因此,我们在引入或构筑新的诉讼机制时,同样要尊重人们的诉讼习惯,只有如此,才易于被接受和运行。
(4)避免了令人头痛的纠纷类型识别和诉讼程序选择这一难题,便于推广实施。
(5)构筑于现在诉讼机制上的“特别制度型”模式显然要比引入或重构新的诉讼制度在操作上容易的多。
事实上,这一模式的更为高明之处在于它故意模糊了法律部门划分的概念,避开无休止的理论争辩,退而求实践问题之真正解决。这种做法不仅具有务实的内在品质,而且还有理论意义。因为长期以来,中国学术界关于法律部门划分的争论已耗费了太多的学术资源,又无益于问题的解决;而在英美法系国家,从不研究法律部门划分以及相对应的诉讼机制的细致划分,而以案件为参照系构建制度,其法律运行也十分成功。
但有人可能会提出这样的质疑:“特别制度说”认为“对于按照现行民事诉讼,行政诉讼能很好地解决的经济法纠纷,仍按现有的法律规定解决。”但问题在于经济法与民事诉讼,行政诉讼在保护利益的侧重点以及价值取向上有相当的差异,如何才能保障经济法精神能通过民事诉讼、行政诉讼程序得以彰显而不发生异化。并举出例子:整套的民事诉讼程序其权利义务设置、人员配备都是以民法的精神为主线而安排的,这特殊的经济法纠纷通过这样的程序能否达到经济法意义上的权利保护,令人十分怀疑。不容置疑,这确实是该学说所面临的一个最大的挑战。但是笔者认为,民事诉讼和行政诉讼本身的包容性和经济法纠纷中体现经济法精神的强弱有别,可直面这一挑战。因为法律部门划分并非绝对的,法律部门之间并无楚河汉界,有的是法律部门之间的相互融合。比如,现代民法与行政法和传统民法与行政法在诸多方面都相去甚远。当人们发现民法所倡导的“绝对所有权”,“绝对意思自治”使得民法尊重人性的设计反而异化为对人性的威胁时,民法慢慢地开始注意社会利益了,于是有了“私法公法化”趋势;而行政法由单一的控权法,也逐渐开始以服务为理念,采用行政指导、行政合同等方式解决行政法上的问题,这些发展使得它们与经济法的融合度逐渐加深,有了很多的交叉地带,也使得体现民法和行政法精神的民事诉讼和行政诉讼制度具有极强的包容性。同时经济法纠纷体现的经济法精神也不是匀质的分布于每一个经济法纠纷之中的,它更像一个高速运转的球体,有内核地带亦有边缘化地带。处于边缘化地带的体现经济法精神较弱的经济法纠纷已接近于公法化的民法和私法化的行政法,于是分别由民事诉讼和行政诉讼制度是完全可以解决的。比如消费者权益保护法,完全就可以通过双倍赔偿或多倍赔偿这种法律规定来解决。一方面,它适应了民法公法化的趋势;另一方面,也实现了经济法意义上的实质公平,实现了对弱势群体的保护。当然对于那些与个体利益关系不大,而密切联系着公共利益的经济法纠纷则必须适用特别诉讼制度予以解决。
四、余论:
任何的制度变迁都要面临着三大问题:制度变迁的现实必要性、制度变迁成本的可接受性以及变迁后制度与其他相关制度甚至法律文化和传统的协调性。任何一个问题解决不到位都面临着改革的风险。因此,面临任何一项制度改革都存在着彻底性和稳妥性的矛盾,这是一个利益衡量的问题。笔者认为,就经济法可诉性及其实现这个问题完全可以以渐进式的方式在原有司法解决机制的基础上,通过制定单行性法规来规定特别诉讼机制,通过合理的制度设计来完成对三大诉讼制度的弥补与协调。当然,该问题还需进一步深化,对经济公益诉讼的界定、适用范围、要不要采用行政前置的制度模式以及其与三大诉讼机制的适用位阶问题都需要细化。而“官告民”、“官告官”制度更涉及我国宪政体制这个根本性问题,其解决也不能一蹴而就,需要多方面的配套制度与之相适应。综上,我们不难看出,经济法可诉性的实现宜采用补充式的制度设计进行,而不宜进行彻底的重构,事实上,即使这些补充性的特别制度的建立也只能是渐进式的。
注释:
[1]王全兴、管斌:《经济法学研究框架初探》,载《中国法学》2001年第6期
[2]谢晖:《独立的法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期
[3]周旺生:《论法律利益》,载《法律科学》2004年第2期
[4]吕忠梅、刘大洪:《经济法的法学与法经济学分析》中国检察出版社 1998年版
[5]蒋悟真、李晟:《社会整体利益的法律纬度》载《法律科学》2005年第1期
[6]颜运秋:《论经济法的可诉性缺陷及其弥补》载《当代法学》2000年第1期
[7]吕忠梅、鄢斌《论经济法的程序理性》载《法律科学》2003年第1期
[8]陈瑞华:《程序价值理论的四个模式》载《中外法学》1996年第2期
[9]吕忠梅、鄢斌《论经济法的程序理性》载《法律科学》2003年第1期
[10]漆多俊:《接近司法——经济法的诉讼问题》载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
[11]顾培东:《经济诉讼理念与实践》,四川人民出版社1988年版,第10页
[12]谢晖:《独立的法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期
[13]孟庆瑜:《论中国经济法的诉讼保障机制——中国经济诉讼的反思与重构》,第9界全国经济法理论研讨会,厦门,2001年11月
[14]韩志红:《中国经济法实施机制的完善与创新》,第9界全国经济法理论研讨会,厦门,2001年11月
[15]史际春、孙虹:《论大民事》,第9界全国经济法理论研讨会,厦门,2001年11月
[16]游钰:《论经济法的可诉性及其实现模式》,载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
[17]韩志红:《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》载《法商研究》2003年第2期
[18]游钰:《论经济法的可诉性及其实现模式》,载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
[19]漆多俊:《接近司法——经济法的诉讼问题》载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
[20]游钰:《论经济法的可诉性及其实现模式》,载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
[21] 漆多俊:《接近司法——经济法的诉讼问题》载《经济法论丛》漆多俊主编 第七期
作者简介:吴晓晖(1981— ),女,河南商丘人,中南财经政法大学2004级经济法硕士研究生
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