[摘　要]商业秘密（Trade Secrets）作为市场竞争的自发产物，是一种由来已久的社会现象。随着科学技术的飞速发展和市场竞争的日益加剧，其愈来愈引起经济界和法律界的关注。目前，商业秘密的法律保护在世界许多国家已经形成了较为完备的体系。尽管我国已初步建立起商业秘密的法律保护制度，但立法起步较晚，有关商业秘密的法律制度还存在着许多不完善的地方。我国已加入WTO，对于商业秘密的法律保护应尽快与国际接轨。因此，有必要完善相关法律制度，提高我国现有的商业秘密保护水平，以充分保障商业秘密权利人的利益，维护商业道德和公平竞争的市场经济秩序。

[关键词]商业秘密 法律保护

    商业秘密（Trade Secrets）作为市场竞争的自发产物，是一种由来已久的社会现象。随着科学技术的飞速发展和市场竞争的日益加剧，其愈来愈引起经济界和法律界的关注。目前，商业秘密的法律保护在世界许多国家已经形成了较为完备的体系。尽管我国已初步建立起商业秘密的法律保护制度，但立法起步较晚，有关商业秘密的法律制度还存在着许多不完善的地方。我国已加入WTO，对于商业秘密的法律保护应尽快与国际接轨。因此，有必要完善相关法律制度，提高我国现有的商业秘密保护水平，以充分保障商业秘密权利人的利益，维护商业道德和公平竞争的市场经济秩序。

一、    商业秘密法律保护的历程

    据学者考证，有关商业秘密保护的源流最早可以追溯到古罗马时期。古罗马繁荣的奴隶制经济促进了技术的进步，手工业生产中的知识、经验、技艺和诀窍逐渐成为企业发展的一个关键因素。在当时，奴隶被诱使出卖“雇主”商业秘密的情形成为社会一个十分普遍的问题。罗马私法发展了对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度。根据当时的法律，竞业者如果以引诱或强迫对方的奴隶泄露对方有关商业事物的秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶诱惑之诉”，请求双倍的赔偿，这种损失甚至包括了“雇主”丧失一个原本诚实的奴隶的损失。1所以，当时商业秘密的保护就有着尊重商业道德与维护市场交易秩序的作用，但大量的商业秘密在奴隶社会仍处于一种自然状态，只是当事人所持有的一种法外利益。

    商业秘密法的真正发展和完善是进入20世纪以后的事情。2其中英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，后移植到美国。美国在其1939年的《侵权行为法重述》中首次对商业秘密作出成文性的规定，1979年《统一商业秘密法》的颁布则将商业秘密保护带入了一个更加完善和专业的境界。大陆法系方面，大多数的国家虽然都没有商业秘密的专门立法，但都通过反不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密法律关系进行了调整。1909年德国制定了《不正当竞争法》给于侵害商业秘密的行为以司法救济；日本1990年修订的《不正当竞争防止法》增加了对商业秘密的保护规定；我国台湾地区则通过《公平交易法》和《商业秘密法》对商业秘密法律关系进行相配合的调整，可谓是将大陆法系和英美法系的做法结合起来的一种创新。

    与此同时，一些国际公约也陆续对商业秘密的法律保护作出了规定。1991年世界贸易组织谈判乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）正式将包括商业秘密在内的未披露信息列为一项重要的与贸易有关的知识产权。其后制定的《北美自由贸易协定》、《安第斯条约》等协议均规定了适用于该区域的商业秘密保护标准。

    从总体上来看，整个二十世纪世界各国对于商业秘密的保护经历了从不保护到保护、从粗疏的保护到越来越周密的保护、从范围狭窄的保护到范围宽泛的保护、从内国法保护到双边条约和国际条约甚至全球性公约保护的历程，而内国法和国际公约对商业秘密的保护力度越来越大。概括起来，就是“保护范围日益宽泛”、“保护力度日益加强”及“日益国际化和全球化”三大发展趋势和显著特征。之所以如此，是因为商业秘密在现代社会的技术和经济发展中的地位越来越重要，也是知识经济和经济全球化的必然结果。3

二、    我国商业秘密法律保护的状况

    商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度从弱到强的过程。随着我国市场经济的逐步确立，国家立法机关也加强了保护商业秘密的立法工作。目前我国采取大陆法系大多数国家的做法，即采用以竞争法为主体、其它法律法规相配套的立法模式构成对商业秘密进行保护的法律体系。到目前为止，我国直接对商业秘密进行保护的单行法律主要有以下几种：
1、《反不正当竞争法》。1993年9月2日，八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》。它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。其保护商业秘密的特点如下：（1）对商业秘密的概念进行了界定，但未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为手段；（3）规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑事责任。

    这是我国当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是，它所反对的只是不正当竞争行为，而非所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其它法律进行辅助性保护。

2、《劳动法》。1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议通过了《劳动法》。它保护商业秘密的最大特点是规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动约定条款之一。事实上这是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止，就是禁止员工在工作期间和离职后与雇佣单位业务竞争，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。其内容就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。
    竞业禁止是保护商业秘密的特定需要，也是防止商业秘密泄漏的有效措施。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种：一是合同约定竞业禁止，即在单位与其员工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款；二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。但我国《劳动法》没有对保护商业秘密的竞业禁止，具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，为纠纷的发生埋下了隐患。

3、《合同法》。1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《合同法》。它将合同对方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，则应当承担损害赔偿责任。《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，标志我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。

    通过《合同法》保护商业秘密，这是传统法律形式之一。它对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。

4、《刑法》。1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订、通过的新《刑法》中，规定了侵犯商业秘密罪。《刑法》保护商业秘密的特点表现在：（1）明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件。（2）明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义。（3）规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。新《刑法》的规定，标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。4

    由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密的保护作了有关规定。综合来看，我国的商业秘密保护的法律制度基本上形成体系。我国现行商业秘密的法律保护的基本框架可概括如下：（1）《民法通则》第118条和关于“侵权”的规定，以及《民事诉讼法》第66条、120条关于“不公开审理”的规定。（2）《合同法》第42、43、60、92、125条及第18章的规定。（3）《反不正当竞争法》第10条和第20条，以及1995年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对该条的完善。（4）《劳动法》第22条、第102条，关于“劳动合同”约定保密条款和损害赔偿责任的规定。（5）《公司法》第61条、62条、115条关于董事、监事、经理“竞业禁止”的规定。（6）知识产权法：《著作权法》中的版权规定；《商标法》中的“驰名商标”保护；《专利法》中的“模糊申请法”，即在整体专利中保留核心秘密，使外人难以掌握全套技术。（7）《律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。（8）《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”，在1997年10月1日之前，则适用刑法中关于“泄露国家秘密罪”、“盗窃罪”、“贪污罪”的规定。（9）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权的协议》（简称TRIPS协议）第7节关于“未披露的信息的保护”。由于我国已于2001年12月11日正式成为世界贸易组织的成员，根据该组织的条约的规定，它对我国已经产生法律拘束力。5

    可见，为了适应社会主义市场经济体制的需要，我国加速了商业秘密立法保护进程，在较短的时间里，走过了西方国家商业秘密保护的百年历程，是我国摆脱了商业秘密保护无法可依的状况。

三、    我国现行商业秘密法律保护中存在的问题

    我国虽已初步建立起以《反不正当竞争法》的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但制定《反不正当竞争法》时，商业秘密的保护才刚刚开始，许多问题尚在探索之中，难免存在立法上的缺陷。与之相配套的法律也有许多不完善、不适应时代要求之处。我国现行法律关于商业秘密的保护主要存在以下几个问题：

1、在商业秘密的构成要件和保护范围上，《反不正当竞争法》等的规定与Trips有出入。

 
    Trips第39条对“为披露信息”即商业秘密的构成要件作出的规定包括：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。即通常所说的商业秘密的“创新性”、“价值性”和“秘密性”。而《反不正当竞争法》第10条第3款则规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，《反不正当竞争法》所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“价值性”、“实用性”、“新颖性”。从这些构成要件看，我国法律对商业秘密的要求严于Trips和美国等国家相关法律的要求。郑成思先生就指出：

    “在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”我国《反不正当竞争法》却明文规定商业秘密“应具有实用性”。而且，将商业秘密局限于技术信息和经营信息，范围明显窄于Trips所谓的“为披露信息”。该法还将其适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”，对于职工与企业之间的保密关系，则很难按此法执行。而《劳动法》对员工的保密义务又只作了原则性规定，且相关法律也未对职工保密义务作出规定。所有这些，都使得现有法律不能完全有效地保护商业秘密。

2、商业秘密的权属性质不够明确。

    商业秘密是何种权属？我国现行法律没有明确的定位。我国《民法通则》中既没有“商业秘密”的概念，也没有规定其权属性质。《反不正当竞争法》中界定了“商业秘密”的概念，但没有明确其为何种性质的权利。新修订的《刑法》虽然直接将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第7节侵犯知识产权罪中，但没有明确提出“商业秘密权”。因此我国对商业秘密的权属性质，缺乏统一的、科学的界定，而很明显的，权属性质问题又直接关系到商业秘密被侵犯后由何种法律来救济的问题，所以，商业秘密的权属性质是现今亟待予以明确的。

3、缺乏惩罚性赔偿金制度。

     虽然《刑法》的实施将有助于加强商业秘密的法律保护，但无法弥补其它的法律规定处罚力度过轻的弊端。如关于赔偿损失，《反不正当竞争法》规定为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受到的损失为赔偿依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润的减少、为诉讼所付出的费用等，这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。

4、对于Trips协议第39条第3款所规定的“向政府或政府的代理机构提供的商业秘密的保护”问题，我国现行法律存在立法空白。

    Trips协议第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务，则这些治理成果就有可能从专有领域进入共有领域，损害权利人的利益。出于保护公众的需要，Trips同时还对该条款作了一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的，即促进技术的革新、转让与传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡 ，不能过于强调任何一个方面，而对另一方面产生消极的影响。

    我国已加入WTO，WTO其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的《禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或允许他人使用权利人的商业秘密”。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与Trips的规定相一致。

5、对商业秘密保密期限的有关规定不合理。

    我国1988年颁布的《技术引进合同管理条例施行细则》第13条规定，引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得与合同有效期更长。《深圳经济特企业技术秘密保护规定》也有类似条款：“企业可与因业务往来需要知悉技术秘密的相关人员或合法受让人签订保密协议。承担保密义务的业务相关人员或合法受让人在保密协议地有效期限内应当按照本条例第二十一条、二十二条的规定，采取有效的保密措施，防止泄漏该技术秘密；……”这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同中止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。知悉技术秘密的其他相关人员在保密协议的有效期限届满后也无须承担保密义务。但根据Trips第39条规定，在任何情况下（根本不存在合同关系或合同到期后），商业秘密地权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不服，不利于对外经济技术的交流。必须清楚的是，合同相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。这一点必须在今后的立法中予以明确。

6、缺乏程序法的保障。

    商业秘密主要靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不至二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理、保全等基本制度均缺乏明确的规定。6

四、    完善我国商业秘密法律保护的几点建议

    针对上述商业秘密立法中的不足之处，特提出完善我国商业秘密法律保护的如下几点建议：
1、修改《反不正当竞争法》中商业秘密的构成要件和保护范围，与Trips的规定保持一致。具体说来应作如下几方面的修改：第一，应在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使具有潜在价值的商业秘密也能纳入法律的保护范围，以期防患于未然。第二，应将商业秘密的保护范围扩展至管理信息。所谓管理信息是指在农工商各个领域、各个环节中有效运作的专门管理技术，包括管理模式、管理方法、管理步骤及管理公关等。

2、在《劳动法》中进一步明确商业秘密的保护问题。应在《劳动法》中规定，劳动合同应包含竞业限制条款，即员工不得在同类企业中兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密从事竞争性业务，以期能在商业秘密保护中完整适用“不可避免披露”原则。

3、在未来的民法典中，明确商业秘密的权属性质，即把商业秘密作为一种知识产权，一种民事权利来保护。

4、增设惩罚性赔偿责任。在商业秘密立法方面，世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。如美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的附加赔偿。”我国《消费者权益保护法》第49条对提供假货及欺诈性服务也规定了惩罚性赔偿责任，实践中对保护消费者权益其到了极重要的作用。在商业秘密的保护中可借鉴这种做法，增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。当然，也应对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制，以体现双方权益的均衡。

 
5、应增设“向政府或政府的代理机构提供的商业秘密保护”的规定，以弥补我国现有立法的空白，与Trips相一致。

6、关于商业秘密保护期限的问题也应与Trips及国际惯例保持一致，应不设商业秘密保护期限的上限，只要商业秘密存在，相关人员就有保密的义务。

7、程序方面应在《民事诉讼法》中增加以下条款：第一，对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。第二，将《民事诉讼法》第120条规定的“可以”改为“应当”。即涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，人民法院应当不公开审理。第三，关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在起诉前或起诉后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。

8、增加网络环境下的商业秘密保护问题。由于国际互联网的快速发展，商业秘密同样面临网络环境的保护问题。商业秘密一旦通过网络被披露，则权利人的损失是无法估量的。Trips协议对此并不规定，可说是一大缺憾。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。当然，利用网络侵犯商业秘密的违法行为具有极强的隐蔽性，社会危害性极大，如何有效地解决此类问题，还需加大立法研究。7

9、应在《反垄断法》中增加规定对权利人滥用商业秘密保护的限制问题。在这一方面，竞争法的保护由权利人转到了其对方即社会公众，当占有商业秘密的人试图滥用法律赋予的专有权，使得公众不能合理利用该信息导致限制竞争行为发生时，反垄断法就应该承担起保护公众利益的使命。在这个角度上，反垄断法需要界定什么是商业秘密滥用，合理利用和滥用的界限在那里，滥用商业秘密包括那些形式等问题。当然，相应的法律责任仍然是不可缺少的。

    自20世纪90年来以来，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点问题，无论是大陆法系还是英美法系，都架构了立法性法律保护体系，在商业秘密的保护手段上，均表现出以反不正当竞争法或专门立法为中心，由合同法、刑法等共同保护的特点。我国应立足国情，并借鉴国外立法的经验，尽快完善商业秘密的保护立法，以促进科技进步，维护市场经济的健康发展。

注释：

1 参见Melvin F.Jager,Trade Secrets Law,Clark Board Company,Ltd,1985.转引自吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2003年修订版，第303页。
2 崔明霞、彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载于中国民商法律网。
3 详见彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载于中国民商法律网。
4 李春华、王合新：《论我国商业秘密的立法完善》，载于《河北法学》2004年第1期，第34-35页。
5 房保国：《论合同法中商业秘密保护制度的新发展》，载于《华东政法学院学报》1999年第4期，第62页。转引自李春华、王合新：《论我国商业秘密的立法完善》，载于《河北法学》2004年第1期，第34-35页。
6 参见彭学龙：《入世与我国商业秘密法的完善》，载于中国民商法律网；李春华、王合新：《论我国商业秘密的立法完善》，载于《河北法学》2004年第1期，第35-36页。
7 参见李春华、王合新：《论我国商业秘密的立法完善》，载于《河北法学》2004年第1期，第36-37页。

责任编辑：王韵媛