《中华人民共和国物权法》出台之后，各种各式的研究纷来沓至，本人无意于鸿篇巨制式的研究，在此仅就该法第一章“基本原则”的立法技术提些粗浅意见。

我认为，可以把该章中的问题归纳为“三个区分”和“三个统一”。这里要先说明的是，区分和统一本身就是一对矛盾统一体，区分强调的是个性，但不能因此忽略了共性；统一强调的是共性，但也不能因此而置个性于不顾。所以，我这里论述的问题本身就具有相对性，或者这可能只是一个度的把握的问题，但无论如何，物权法在这方面做的很是不好。（注：在我看来，抛开是否保留第一章这样一种形式上的“一般规定”不谈，最起码现在立法中的八个条文应当整体删除！）

第一个区分是要区分宪法与部门法。宪法和部门法之间应当是各有其职、各司其职，决不能越俎而代庖。这当然不是否认两者之间的关系，但是，一个和谐的法律体系要求各种法律形式之间必须有明确的分工，才能达到效率最大化的目标，这里面也蕴含着一种管理学和哲学上的理念。很多人会认为在部门法中重复规定宪法中的内容是一种“虽无益之，亦无害之”的规定，这是大错而特错了。虽然我们可以将部门法中的规定理解为对宪法中规定的宣示，但从另外一个角度出发我们又何尝不能将宪法中的规定作为一种对部门法中规定的确认呢？这样的话问题就出来了，究竟有权规定这内容的是宪法还是部门法？这是一个很严肃的问题，在公法领域实行的是“法无名文授权即禁止”的规则，立法行为作为公法行为之一种当然应循此道，所以，立法权的配置必须清晰而明确，避免空白带和交叉带的产生。

具体到物权法第一章，第三条、第四条的内容应属于宪法内容，完全没有必要也不能出现在物权法中。

推而广之，这样的问题不仅存在于宪法与部门法之间，还存在于一切的上位法与下位法之间，举个例子，国务院《工伤保险条例》出台之后，各地制定的地方性法规和地方政府规章有90%以上都是在完全或绝大多数在吸收《工伤保险条例》条文的基础上加入少部分自己的内容而形成的。这显然是一个值得特别重视的问题。

第二个区分是要区分立法与学理。立法与学理区分的意义在于立法是相对静态的，在负载积极的安定价值的同时也不免带来滞后性，而学理的优、缺点则恰与其相反，换句话说，两者之间既要戮力合作又要适当区分。在我看来，立法与学理的界限在根据特定知识的价值来确定，如果这种知识在法律文本中的地位重要到没有它就不能完整、准确的理解和适用法律，特别是如果会对司法活动造成重大困难的时候，则应当将其纳入立法的范畴，否则应将其排除在法律之外交由学理处理。当然，区分两者的抽象标准的确定是非常困难的，妥善的方法是就具体的知识进行个别性的判断以决定其所属位置。

具体到物权法第一章，第二条第一款关于调整对象和第三款关于物权的定义完全可以删除。关于民法或其部门法调整对象的划分本属于学理的内容，其是否规定于法律文本中对法律的解释适用根本不生影响，也就没有必要画蛇添足了。从另外的角度来说，物权法的这一规定不但对法律发展无益，甚至还是有害的，因为它不当的限制了物权和物权法的发展。如其规定，则占有既不属于物的归属也不属于利用，缘何规定于物权法？而租赁、借用既然属于物的利用却为何没有规定于其中？图增纷扰而已！

关于物权定义，纵观各国立法，鲜见规定于法典中者，我国物权法规定的不妥处在于：一则其定义对于法律的安定价值贡献殊少，且对通过学理发挥其妥当性价值构成桎梏；二则即使不规定该定义，对于物权法的理解和适用都不会造成什么不利影响和困难。（民国时期民法草案曾也有担保物权用语的规定，后来删除之，其理由就是担保物权为学术用语，不宜出现于法律文本之中；与此相反，我国立法竟将用益物权和担保物权单列且规定其总则，合宜乎？）

第三个区分是要区分法律与立法理由、目的。立法的正当性包括两个方面，一个是形式上亦即立法程序的正当性，二是实质上亦即法律内容的正当性。前者根据有关立法规程的立法完成即可，后者则主要涉及法律与立法理由、目的区分。在我国立法文本中，立法者经常将其为立法的理由、目的甚至是动机包含与内，这根本没有必要。物权法或者说民法的性质是什么？是行为规范兼裁判规范。这就意味着立法者不能也没有必要将其考虑的一切情况全部明文规定于法律文本，而立法者也不必于法律文本中证明其所规定的规则的正当性，这不是法律文本本身的任务。物权法第一条的内容完全可以删除，一方面抽象和一般的立法目的即使对法律解释稍有意义，但究竟有限，对于法律的正确适用影响不大；另一方面物权法内容和形式上的正当性也不是简单的依据“根据宪法，制定本法”所能证实的。（详细的内容在我的硕士论文《论民法的渊源——以我国民事立法和理论为中心》中有论述，兹不赘）

这一区分也使得立法过程中形成并于立法公布时同时公布立法理由书成为必要，那些对于法律的理解和适用价值不大或者说根本没有价值，又或者是立法中不宜规定的内容，完全可以在立法理由书中体现。在某种程度上，法律和立法理由书的界限与立法与学理的界限有些相似，可以对比进行研究观察。

以上谈到的是“三个区分”，下面将谈到的是“三个统一”：

第一个统一是要统一物权法与其他民事法律。无论立法者对于民法典制定采用什么样的立法进程，物权法属于未来的民法典的一个组成部分是一个不争的事实，这就要求我们有整体化的意识，统筹规划物权法中的内容，正确对待和安排那些属于民法典其他部分内容并与物权法密切相关的内容。《合同法》在制定过程中就出现过这样的问题，其第51条关于无权处分的规定本与交易第三人善意情形密切相连，但因该种情形属于善意取得内容应规定于物权法而最终在《合同法》付之阙如。物权法同样面对着这一问题，特别是对于应当在将来规定于民法总则甚至是侵权行为法中的内容如何安排确实考验立法者的能力。举例来说，物权法第181条出现了农业生产经营者的概念而与企业、个体工商户相并列，而使这一本属于民法总则（更进一步是民事主体制度）中的内容提前出现在物权法中，其安排是否妥当呢？

这一问题在第一章中的体现就是第八条关于法律适用的规定。如果说立法者是要阐明一般法与特别法之间的适用规则，则没有必要在民法典的各个部分都分别予以规定，而只规定于民法总则或者宪法性文件中即可（我国立法法关于法律适用方法有明文规定，还有必要这样在每一个法律文件中点明吗？）。退一步说，即使考虑到我国民法典制定进程的特殊性而规定法律适用方法，为何只规定一般法与特别法的适用规则，而不规定上位法与下位法、新法与旧法呢？（第八条规定内容本身也有问题，何为特别规定呢？《民法通则》中关于物权的规定是否属于？）

第二个统一是要统一总则与分则。如前面第一个“统一”一样，这也是体系化思维的体现，其要义在于统筹考虑物权法总则和分则的内容，做到各当其位。应规定于分则而规定于总则者，或者会出现大量的例外规定或者会导致法律的价值矛盾（体系违反的一种类型，即应区别处理而未作区别者）；应规定于总则而规定于分则者，或者会出现法律规定的频繁重复或者也会导致法律的价值矛盾（体系违反的一种类型，即应一体对待而作区别者）。物权法第一编第一章不称草案中的“一般规定”而改为“基本原则”大概是有这种考虑，即为避免出现朱庆育所称得“双重公因式”（总则的总则）。但这种做法存在着文不对题的问题，显然，这八条规定中并非都属于基本原则。

第三个统一是要统一构成要件与法律效果。从立法技术、民法制度以及司法活动角度考量，民法关注的核心是构成要件和法律效果，其中法律效果有更为重要，特别是在一些强制性条款中。这一点在我国台湾地区的民法典中表现尤为明显，其大部分条款都是围绕法律效果展开的。具体到如本章基本原则似的考察，为什么外国以及我国台湾地区没有明文直接规定基本原则而是通过对违反基本原则赋予一定法律效果的形式规定呢？这不能不说是我国民事立法的一个弊病。如第五条所谓“物权法定原则”，并没有提及违反的结果，则其规定的意义大打折扣，究竟当事人根据合同设立并称之为“物权”的权利是否有效，能否在利害关系人的承认之下肯定其效力，条文中尚付阙如。再如第七条规定，法律中并未明确违反社会公德、损害公共利益和他人利益的法律效果，则司法者当何如？第六条亦然。

由此来看，这种单纯的规定民事主体应当或必须如何而不明确违反的法律效果的规定在民事法律制度中的意义是非常有限的，注重构成要件而忽视法律效果的结果必然会使法律适用的安定性受到不利影响。因此，本章第五、六、七条都有进一步完善的必要。

责任编辑：商艳冬