[摘　要]农村土地承包经营权是农民的核心权利，其自由流转至关重要。相关立法对农地承包经营权的规定多立足方便规范、管理上，在指导思想和立法观念上还需进一步改进。农地承包经营权的自由流转是必要的，这是保障农民的基本权利、权利内容本身和我国的现实要求；也是可行的，进行自由流转的政策背景、立法现状与立法体制已经初步具备。

[关键词]农地承包经营权 流转自由 必要性 可行性

（一）农地承包经营权自由流转的必要性

1．宪政分析

权利的自由行使是公民当然也是农民的基本权利。“自由意指的乃是一种生活于社会中的人可能希望尽力趋近但却很难期望完全实现的状态。因此，自由政策（a policy of freedom）的使命就必须是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭。”[2] 著名经济学家阿马蒂亚·森的研究证明：自由不仅是发展的手段，更是发展的目的。[3]

作为公民基本权利的私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利，也包括对私人所有的生产资料的权利；既包括对公民个人财产的所有权，也包括对公民个人合法取得的公共财产，如土地等的使用权。公民对财产使用权的行使受法律保护。“财产权不仅是公民个人的经济权利，事实上．也更是政治权利。财产权和自由市场经济必须有政治上的保障，否则就会被统治者的滥权所践踏。不仅如此，财产权还为民主政治提供了最牢固的道德基础。在保障自由、遏制野蛮的专制方而，财产权也起着不可替代的作用。财产权的确立分散了社会中的经济权力，因而避免了政治经济权力的高度集中，为民主创造了必要的经济条件……财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石。”[4]

就制度安排与设计而言，公民财产权的确立与保护是法治的基石。财产权还使公民获得了自由发展的空间。每个人都可以按照自己的意愿自由行为，从而才有了自由地把自己的财产与他人的财产进行交换的前提和可能，从而才有了市场、有了与人平等、民主对话的条件，每个人才会对其自己的财产都拥有独立的排他性的支配权。私有财产权的存在客观上限制了政府的专权，开辟了公民的自治领域，勘定了政府公权力的行使范围。“一言以蔽之，财产权是宪政的基石、人权的屏障、市场经济的核心，社会繁荣的枢纽，是人类谋求生存与发展的基本权利，也是维系人类自由与尊严的根基，堪称孕育人类物质文明、精神文明和政治文明的温床。我们必须善待财产权，充分保护财产权。”[5]

2．产权分析

从权利内容看，自由处分是其应有之义。“人类生命的独特性在于每个人都是精神与肉体的双重存在。人的精神必须在物质世界中找到表达的方式，而财产正是表达精神的物质依托。财产权意味着人们有权采取经济行动以获得、利用和处置财产，而不是指望他人必须向其提供财产。”[6]处分权指所有人依法处置物的权利。处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指通过一定的事实行为对物进行处置，如消费、加工、改造、毁损等。法律上的处分是指依照法律的规定改变物的权利状态。如转让、租借等。处分权能是所有权内容的核心，是拥有所有权的根本标志，是决定物之命运的一项权能。事实上，不仅仅是所有权，包括农地承包经营权在内各种财产权都内含了处分、转让的权能。这些论述同样适用于农地承包经营权。

3．实践分析

从我国现实看，这是现实的必然要求,是在现行政策框架下，补充、协调稳定土地承包政策的要求。（1）从当前社会背景看，中国农村改革步伐加快，特别是农业税大幅减免和粮食等农产品价格大幅攀升，农民种地收入成倍增长，由此导致了土地占用的严重不平衡。同时，这也造成村民自治难、公共服务难、社会保障难、济困扶贫难等许多新问题，加剧了农村利益群体的对立，严重影响了农村的稳定。[7]（2）从与调整的替代与协调的角度看。对无地农民问题有限解决的可能性。首先，土地流转一定程度上缓解了农村人口的地权问题，减少了无地人口家庭与其它农户土地占有的差距。[8]在《农地承包法（草案）》征求意见过程中，有人“建议在特殊情况下应当允许按照法律规定的程序进行必要的小调整。”[9]换言之，实践中的小范围调整在实践中有其存在的必要性与合理性，因而难以避免。不仅如此，在我国相当一部分地区，因为人地矛盾的突出，加上农村尚无社会保障，农民只能将自己的最低生存保障要求（而非社会保障）维系在土地上，这就决定了必须对土地定期进行调整。一项调查结果的统计表明，自农村家庭承包制推行以来，在其所采的159个样本小组中，所有样本点都进行过土地的大小调整，调整率为100％，承包地大小调整次数为1 512次，组均9.51次。承包地小调整中，以陕西省样本组的调整频率最高，达6次，平均每４年小调整一次。[10]质言之，流转的限制与不规范导致实践中土地调整成为一项重要的替代手段。[11]有关的调查也证实，土地流转确实可以在一定程度上解决出现无地人口的人地矛盾问题，但是也不能高估它的作用。[12]从维护法律严肃性和权威的角度出发，我们也应对农地承包经营权的自由流转问题给予更多的重视。

4．历史分析

从历史的角度看，历代官方政府对土地使用权的流转亦十分重视，对其加以详细规定。例如，宋代政府对于土地使用权流转进行限制规定时，主要遵循如下的原则：一是经济的原则；二是宗法原则，为了巩固乡村统治的基础；三是保持地块完整性的原则；四是维护地权正常流通的原则，这是处于支配地位的优势原则——当其他原则和第四条原则发生冲突时,国家所有权往往会牺牲其他原则来维护地权的顺利流转。这也反映了租佃契约经济对土地流通的基本要求。[13]明、清两代亦十分重视土地使用和收益的权利,从法律的层面来看设立了诸多的物权种类。[14]

5．经济分析

从经济的角度看，“第一,立地承包经营权的流转有利于实现土地的价值，促进农村经济的发展。第二，承包经营权的流转有助于推动我国农村市场化的进程。” [15]农村土地流转能产生一定的社会效益和经济效益，而且从长远看这两种效益都是积极有效的。[16]就以公平标准塑造流转的效率与以效率标准塑造流转的效率比较而言，流转效率的提高是所有权强度降低与使用权强度增加的结果。[17]当然，我们也不能忽略对农村土地流转市场机制的分析和对流转市场进行构建的完善，特别是流转行为与农地经营规模、家庭人力水平、家庭非农化程度、农地经营效率等因素的影响。

（二）可能性

1．是对法律政策倡导的响应

中共中央、国务院在新的形势下，制订和采取了一系列战略措施全力解决我国社会主义现代化建设中各种新问题和难题。“三农”问题就是其中之一。（1）全面建设小康社会战略。这是加快全面建设小康社会的需要。《中共中央关于制定“十一五”规划的建议》指出：“稳定并完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，有条件的地方可根据自愿、有偿的原则依法流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”这是对农村土地问题的专门性规定，表明农村土地关系是农村最基本的经济关系，理顺这一关系具有全局性的战略意义，由此，亦突显出农村土地问题的解决对于整个“三农”问题的解决意义重大。在法治社会的今天，从法律的角度对农村土地进行系统的、多维度的研究无疑是解决此类诸多问题的不二法门。（2）建设社会主义新农村政策。这是建设社会主义新农村的要求。建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务，是一项综合性系统工程，其基本措施包括：积极推进城乡统筹发展、推进现代农业建设、全面深化农村改革、大力发展农村公共事业和千方百计增加农民收入等几个方面。[18]显然，如此诸多措施皆与农村土地息息相关，农村土地问题的解决都将是这些措施实施的基础。要坚持以科学发展观为指导，构建科学的农地权利体系，实现农地的最大利用目的，积极推动社会主义新农村的建设，离不开农地承包经营权制度的合理构建。（3）和谐社会理念的提出。这是建设和谐社会的必需，和谐社会离不开整个社会的协调、均衡发展，离不开社会中各主体之间的公正、平等。构建和谐农村，是构建社会主义和谐社会的重要基础。因为当前形势是城乡二元分治体制，农民收入与城市居民收入差距日益扩大。在收入及其增长、社会保障、教育、民主法制、医疗卫生等各个领域，农民都被不公平地对待，并已经成为影响经济增长、社会稳定直至全面和谐发展的根本因素。[19]（4）加大对弱势群体保护力度的政策。这是对弱势群体在政策上对其倾斜保护的需要。弱势群体实质就是在由于自身或社会的原因而在经济力量、社会地位等方面处于劣势的群体。他们不能或不易获得各种机会以得到提高、发展。就自身原因造成的情况如身体残疾而言，国家有义务为其提供帮助，这既是对人的关心、重视的表现，更是国家所负的法律义务的履行。对于因外在于人自身的社会原因造成的情况，国家和社会更应对其提供帮助，这是实现社会公正、平等的要求，更是对其不当行为、政策进行补救所必需的。农民之所以称为了社会中的弱势群体，客观上主要是因为社会传统和国家政策造成的。当然，国家和法律给予农民的倾斜性保护并不是说要越俎代庖，替农民作出各种决定，而应是给与并保障他作出各种决定的自由，促进其决策科学性的提高。

2．是从农民自身角度推理的必然

这包括农民的角色转变和基本权利保障以及农民创造精神的肯认。具体而言：（1）是农民角色转变的必然要求。当前，改变农民身份已经成为社会各界的共同呼声，这也反映了当前中国社会城乡二元结构下城市人和农村人之间的不平等以及广大农民卑微的社会地位。欲改变此种现状，关键是要实现农民由“身份”到“职业”的改变，而要实现这种转变关键又取决于农村土地法律制度的革新。既要保证农民土地权利的充分实现，又要把农民从对土地的依赖中解放出来，以期兼顾土地的经济功能和社保功能。而合法、有序、顺畅地脱离农村，离不开对其主要的存在于农村的土地承包经营权进行最有利于自己的处分。（2）是农民基本权利保障的需要。法谚云：“无财产即无人格”，只有当农民可以根据市场规则自由处分自己的土地权利的时候，才意味着农民在获得财产上得到了平等待遇，这是维护农民人格尊严的基本途径，也是构建和谐社会的必经之路。生存权与发展权是最基本的人权，农民的生存权和发展权与农民的土地权利唇齿相依，须臾不可分离。自由处分其财产权是每个人的一项基本权利，对农民尤其如此。（3）是对农民在历史中的积极表现的承认和肯定。中国农民在中国现代革命史和社会主义建设时期表现出了独有的首创精神，极富创造性。

总之，我们需要充分认识到农村土地承包经营权自由流转所蕴含的重大社会意义和实践价值，认真研究包括民法在内的法律制度的设计，全面贯彻中央的各项方针政策，认真组织各部相关法律的实施。唯此，我们才能为“三农”问题的解决和建设新农村作出自己的贡献，进而全面实现小康社会。

本文原载于《中南财经政法大学研究生学报》2007年第2期

责任编辑：商艳冬